Gerechtshof Amsterdam, 25-06-2008, BD6003, 07/00003

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 05/2731 van de rechtbank Haarlem van 29 november 2006 in het geding tussen

de inspecteur

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Overwegingen

2.1.1. Belanghebbende geniet als ondernemer winst uit een – tezamen met haar echtgenoot – in de vorm van een vennootschap onder firma gedreven administratiekantoor. Voor wat betreft de relevant te achten feiten verwijst het Hof naar de onderdelen 2.1 tot en met 2.5 van de uitspraak van de rechtbank. Het Hof baseert zijn beslissing mede op deze feiten.

2.1.2. Belanghebbende heeft na aftrek van € 4.675 aan zelfstandigenaftrek in haar aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekering 2001 een belastbaar inkomen uit werk en woning verantwoord van € 23.409. De inspecteur heeft de aftrek van zelfstandigenaftrek niet aanvaard en het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 28.084.

2.1.3. Voor het jaar 2002 is conform de door belanghebbende ingediende aangifte, waarin ook de zelfstandigenaftrek in aftrek is gebracht, en met dagtekening 14 december 2004 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd.

2.2. In hoger beroep is in geschil of de rechtbank de zelfstandigenaftrek terecht in aftrek heeft aanvaard. Deze kwestie spitst zich primair toe op de vraag of belanghebbende heeft voldaan aan het urencriterium van artikel 3.6, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet). Als aan deze voorwaarde wordt voldaan komt de vraag aan de orde of belanghebbende ook voldoet aan de zogeheten gebruikelijkheidstoets van artikel 3.6, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet.

2.3. Het urencriterium houdt – kort gezegd – in dat belanghebbende aan de werkzaamheden die zij in 2001 als ondernemer heeft verricht ten minste 1225 uren moet hebben besteed. Volgens de rechtbank heeft belanghebbende aan deze voorwaarde voldaan.

2.4. In hoger beroep heeft de inspecteur opnieuw gesteld dat belanghebbende niet aan het urencriterium heeft voldaan. Belanghebbende heeft dit standpunt betwist.

2.5. De rechtbank heeft terecht beslist dat het op de weg van de belastingplichtige ligt om aannemelijk te maken dat aan het urencriterium is voldaan en dat de belastingplichtige vrij is in de wijze waarop dat bewijs wordt geleverd.

2.6.1. Belanghebbende heeft bij brief aan de inspecteur van 15 september 2003 een overzicht van door haar in 2001 als ondernemer gewerkte uren verstrekt dat uitkomt op in totaal 1247 uren (bijlage 2 bij de aanvulling van het beroepschrift in eerste aanleg; hierna: opstelling I).

2.6.2. In de bezwaarfase heeft de inspecteur aan belanghebbende verzocht, onder meer bij brief van 31 januari 2005, het overzicht van gewerkte uren te onderbouwen met primaire gegevens, zoals agenda’s, urenstaten en dergelijke (bijlage 10 bij de aanvulling van het beroepschrift in eerste aanleg).

2.6.3. Bij brief van gemachtigde van 23 maart 2005 zijn de urenstaten 2001 van belangheb-bende (in kopie) toegezonden (bijlage 15 bij het verweerschrift in eerste aanleg; hierna: opstelling II). Het totaal aantal door belanghebbende gewerkte uren bedraagt volgens deze urenstaten, ook genoemd weekstaten, (afgerond) 414 uren.

2.6.4. Bij brief van gemachtigde 26 april 2005 zijn de gewerkte uren van belanghebbende nader berekend op een totaal van 1301 uren (bijlage 13 bij de aanvulling van het beroepschrift in eerste aanleg; hierna: opstelling III).

2.6.5. Bij brief van gemachtigde van 25 augustus 2006 aan de rechtbank is een kopie overgelegd van een urenadministratie voor het jaar 2005, welke uitkomt op een totaal aantal van 1252 door belanghebbende als ondernemer gewerkte uren (hierna: opstelling IV).

2.7.1. De inspecteur heeft de opstellingen van de door belanghebbende gewerkte uren betwist.

2.7.2. In dat verband heeft de inspecteur gesteld dat de opstellingen I en III grotendeels op schattingen zijn gebaseerd. Deze opstellingen laten een groot verschil zien met opstelling II die wel op primaire bescheiden is gebaseerd.

2.7.3. De inspecteur constateert dat aan ‘overige werkzaamheden ten behoeve van de eigen administratie’ volgens opstelling I 38 uur meer zou zijn besteed dan volgens opstelling II.

2.7.4. Aan de werkzaamheden – in belanghebbendes beroepschrift in eerste aanleg - genummerd 8. tot en met 15. is volgens opstelling I 767 uren besteed, terwijl daaraan volgens de weekstaten behorende bij opstelling II 290 uren zouden zijn besteed. Het verschil bedraagt 477 uren en is volgens de inspecteur niet (voldoende) onderbouwd. Tevens heeft de inspecteur gesteld dat de mutatieoverzichten die bij de aanvulling op het beroepschrift in eerste aanleg zijn verstrekt niet zijn te relateren aan gewerkte tijd, terwijl die overzichten bovendien betrekking hebben op het jaar 2005 en derhalve weinig betekenis hebben voor 2001. Dit laatste geldt eveneens voor opstelling IV.

2.7.5. In opstelling III is ter zake van het inboeken van administraties 504 uren opgenomen naast de 414 uur van de weekstaten. In die weekstaten (opstelling II) zijn evenwel ook uren opgenomen ter zake van het inboeken van administraties, hetgeen voeding geeft aan het vermoeden dat in opstelling III sprake is van een dubbeltelling. Dit door de inspecteur geuite vermoeden vindt bevestiging in de brief van gemachtigde van 25 augustus 2006 aan de rechtbank. In deze brief is de dubbeltelling berekend op 74,5 uren, zodat opstelling III – daarmee rekening houdend – uitkomt op een totaal van 1226,5 uren. De inspecteur heeft ook de door belanghebbende berekende omvang van de dubbeltelling betwist. Meer in het algemeen betwist de inspecteur de raming van 504 uren in opstelling III, omdat deze een mate van exactheid suggereert die niet zou zijn gebaseerd op daaraan ten grondslag liggende (primaire) gegevens.

2.8.1. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur van de urenopstellingen van belanghebbende heeft het op haar weg gelegen om de stelling dat zij in 2001 meer dan 1225 uren als ondernemer heeft gewerkt nader te onderbouwen.

2.8.3. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat zij in 2001 aan het urencriterium heeft voldaan. In het bijzonder acht het Hof het verschil tussen het totaal aantal uren van opstelling II en de urennorm te groot en ook overigens heeft belanghebbende de door de inspecteur gestelde gebreken in opstelling I en III niet voldoende weerlegd. De overtuigingskracht van de opstellingen I en III is ook reeds hierom beperkt, nu het om achteraf opgestelde specificaties gaat die – afgezien van de 414 uur uit opstelling II – niet op originele gegevens zijn gebaseerd. Weliswaar is aannemelijk dat belanghebbende naast de aan klanten gedeclareerde werkzaamheden ook andere werkzaamheden binnen de onderneming heeft verricht, maar dat zij, zoals zij stelt, in het algemeen zes uur per dag heeft gewerkt heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet (voldoende) aannemelijk gemaakt. Hetgeen de partner van belanghebbende nog heeft aangevoerd in zijn brief van 13 januari 2007 (bijlage bij het verweerschrift in appel) leidt niet tot een ander oordeel.

2.8.4. Anders dan de rechtbank concludeert het Hof derhalve dat belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat zij aan het urencriterium heeft voldaan. Aan de vraag of belanghebbende aan de gebruikelijkheidstoets heeft voldaan komt het Hof verder niet toe.

2.10. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaren. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

Aldus vastgesteld door mrs. P.F. Goes, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. den Boer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 25 juni 2008 in het openbaar uitgesproken.