Gerechtshof Amsterdam, 16-07-2008, BD9201, 07/00255

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 07/00255

[X],

wonende te [Z],

belanghebbende,

1.1. Aan belanghebbende zijn met dagtekening 4 maart 2004 de volgende voorlopige aanslagen, navorderingsaanslagen en boeten opgelegd:

- een navorderingsaanslag inkomsten¬belasting / premieheffing volks¬ver¬zekeringen 1999 van ƒ 55.375 en vergrijpboete van ƒ 27.687;

- een navorderingsaanslag wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen 1999 van ƒ 4.631 en vergrijpboete van ƒ 1.157;

- een navorderingsaanslag inkomsten¬belasting / premieheffing volks¬ver¬zekeringen 2000 van ƒ 54.547 en vergrijpboete van ƒ 27.273;

- een navorderingsaanslag wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen 2000 van ƒ 4.840 en vergrijpboete van ƒ 1.210;

- een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1999 t/m 31 december 2003 van ƒ 84.080 en vergrijpboete van ƒ 42.040;

- een voorlopige aanslag inkomsten¬belasting / premieheffing volks¬ver¬zekeringen 2001;

- een voorlopige aanslag wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen 2001;

- een voorlopige aanslag inkomsten¬belasting / premieheffing volks¬ver¬zekeringen 2002;

- een voorlopige aanslag wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen 2002;

- een voorlopige aanslag inkomsten¬belasting / premieheffing volks¬ver¬zekeringen 2003; en

- een voorlopige aanslag wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen 2003.

1.3. Bij uitspraak van 30 maart 2007, verzonden op 5 april 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het hiertegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak is namens belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 14 mei 2007, bij het Hof ingekomen op dezelfde datum. Het beroepschrift is op 9 juli 2007 nader gemotiveerd.

Namens de inspecteur is een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2008. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

“Naam : [X]

(…)

Controlemedewerker : [A]

: [B]

Eerste dag

Onderzoek : 3 februari 2004

Datum rapport : 27 februari 2004

(…)

2 Aanleiding van het onderzoek

In januari 2004 is er door Politie / Justitie een strafrechtelijk onderzoek gestart contra belastingplichtige. Daarbij is op 13 januari 2004 de woning aan de [b-straat 1] te [Z] doorzocht. De woning maakt deel uit van een klein woonwagenkamp van in totaal 12 woonwagens.

(…)

De Officier van Justitie heeft toestemming gegeven om de gegevens uit het Strafrechtelijk Onderzoek voor fiscale doeleinden te gebruiken.

3 Doel van het onderzoek

1. Bepalen of er sprake is van ondernemerschap voor de inkomstenbelasting en omzetbelasting (…).

2. (…) het in redelijkheid vaststellen van de belastbare winst (…) en (…) verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak 01-01-99 t/m 31-12-2003.

3. Vaststellen van de (geschatte) belastbare inkomens over de jaren 1999 t/m 2003.

4. Vaststellen van het (geschatte) premie-inkomen voor de [WAZ] over de jaren 1999 t/m 2003.

4 Ondernemerschap voor de inkomstenbelasting en omzetbelasting t.n.v. [X].

(…)

Conclusie:

De conclusie is dat [X] over de jaren 1999 t/m 2003 aangemerkt dient te worden als ondernemer voor de inkomstenbelasting en omzetbelasting.

(…)

6.3 Administratie

Door belastingplichtige wordt volgens hem geen administratie bijgehouden.

De inkoopfacturen worden volgens dhr [X] weggegooid indien deze betaald zijn en de kopie verkoopfacturen worden ook niet bewaard.

Behalve de tijdens de inbeslagname door de politie gevonden facturen is er geen administratie aanwezig. Ook is er geen aantekening gehouden van de ontvangsten en uitgaven in een kasboek en zijn de bankafschriften niet bewaard.

6.4 Omkering bewijslast

(…)

Aangezien er door belastingplichtige over de jaren 1999 t/m 2003 geen boekhouding werd gevoerd en tevens (…) niet om uitreiking van aangiften voor de inkomstenbelasting is verzocht vindt een beroep plaats op toepassing van omkering van de bewijslast (…)

10 Naheffingsaanslagen omzetbelasting

Over de jaren 1999 t/m 2003 zal ik een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen. Deze is gebaseerd op artikel 20, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

11 Vergrijpboete omzetbelasting

Over de jaren 1999 t/m 2003 wordt ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een vergrijpboete opgelegd. De vergrijpboete bedraagt 50%.

De grondslag van de boete (…) is het bedrag van de aanslag.

De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik voornemens ben deze vergrijpboete op te leggen betreffen:

Door belastingplichtige werd omzetbelasting vermeld op facturen. Ook werd op deze facturen een omzetbelastingnummer vermeld. Belastingplichtige wist dat hij om uitreiking van aangiftebiljetten omzetbelasting had moeten verzoeken, doch heeft dit bewust nagelaten. Belastingplichtige heeft daarmee willens en wetens het risico genomen van de bewustheid dat de op de factuur vermelde omzetbelasting niet op aangifte werd afgedragen. Op grond van voormelde is er sprake van opzet als gevolg waarvan te weinig aan omzetbelasting is afgedragen.

(…)

13.1 Inkomstenbelasting (…)

1999 2000 2001 2002 2003

aangegeven (…) 0 0 00 0 0

(…)

Vastgesteld (…) f 133.125 f 132.368 f 135.433 € 63.875 € 64.224

(…)

14 Voorlopige aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en premie Wet arbeidsongeschiktheidverzekering zelfstandigen (…) en uitreiking aangiften

Over de jaren 2001 tot en met 2003 zal ik voorlopige aanslagen inkomstenbelasting- premie volksverzekeringen en WAZ opleggen conform de hiervoor gemaakte opstelling (…).

15 Navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999 en 2000

Over de jaren 1999 en 2000 zal ik navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opleggen. Deze zijn gebaseerd op artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

15.1 Boete inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999 en 2000

Over de correcties ben ik voornemens naast de aanslag een vergrijpboete ingevolge artikel 67e Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 26 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 op te leggen. De voorgenomen vergrijpboete bedraagt 50%.

De grondslag van de boete is het bedrag van de aanslag.

De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik voornemens ben deze vergrijpboete op te leggen betreffen:

Door belastingplichtige werd over de jaren een onderneming gedreven. Belastingplichtige heeft zich niet aangemeld als ondernemer bij de Belastingdienst.

Belastingplichtige wist dat hij om uitreiking van aangiftebiljetten inkomstenbelasting had moeten verzoeken, doch heeft dit bewust nagelaten. Belastingplichtige heeft daarmee willens en wetens het risico genomen van de bewustheid dat er te weinig aan inkomstenbelasting werd afgedragen. Op grond van voormelde is er sprake van opzet als gevolg waarvan te weinig aan inkomstenbelasting is afgedragen.

(…)

17 Navorderingsaanslagen premie Waz 1999 en 2000

Over de jaren 1999 en 2000 zal ik navorderingsaanslagen premie Waz opleggen. Deze zijn gebaseerd op artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

17.1 Boete premie Waz 1999 en 2000

Over de correcties ben ik voornemens naast de aanslag een vergrijpboete ingevolge artikel 67e Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 26 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 op te leggen. De voorgenomen vergnjpboete bedraagt 50%.

De grondslag van de boete is het bedrag van de aanslag.

De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik voornemens ben deze vergrijpboete op te leggen betreffen:

Door belastingplichtige werd over de jaren een onderneming gedreven. Belastingplichtige heeft zich niet aangemeld als ondernemer bij de Belastingdienst.

Belastingplichtige wist dat hij om uitreiking van aangiftebiljetten inkomstenbelasting had moeten verzoeken, doch heeft dit bewust nagelaten. Belastingplichtige heeft daarmee willens en wetens het risico genomen van de bewustheid dat er te weinig aan premie Waz werd afgedragen. Op grond van voormelde is er sprake van opzet als gevolg waarvan te weinig aan premie Waz is afgedragen.

Er zijn verzachtende omstandigheden die aanleiding geven tot een matiging van de vergrijpboete zoals die op grond van hoofdstuk IV van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 zou worden opgelegd. Daarom is de (voorgenomen) vergrijpboete gematigd op basis van paragraaf 44 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 tot 25%. De verzachtende omstandigheid is de volgende: Voor de inkomstenbelasting is over hetzelfde feit reeds een boete van 50% opgelegd.

18 Slotopmerkingen

Rapport besproken en uitgereikt op 4 maart 2004 aan dhr [X]

(…)

“Overeenkomstig het vermelde in het rapport zal ik een naheffingsaanslag omzetbelasting over de jaren 1999 t/m 2003, navorderingsaanslagen inkomstenbelasting over de jaren 1999 en 2000 en navorderingaanslagen premie Wet arbeidsongeschiktheidverzekering zelfstandigen (Waz) over de jaren 1999 en 2000 opleggen. Tevens ben ik voornemens naast de bovenvermelde aanslagen voor de omzetbelasting, inkomstenbelasting en de Waz boete(n) op te leggen. De gronden waarop mijn voornemen berust om de boete(n) op te leggen, vindt u in het desbetreffende onderdelen boete(n) van het rapport.

Indien u van mening bent:

- dat de aangekondigde aanslagen en de aangekondigde boete(n) afwijken van de gemaakte afspraken; dan wel

- de gronden waarop het voornemen berust om de boete(n) op te leggen niet juist zijn, dan verneem ik dat graag terstond van u.

“Op 4 maart 2004 heb ik u schriftelijk in kennis gesteld van mijn voornemen u boete(n) op te leggen.

Ik heb u in de gelegenheid gesteld op deze kennisgeving te reageren.

U heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

U heeft met betrekking tot de door mij aangevoerde gronden mondeling, als hierna is samengevat, uw bedenkingen/betwisting verwoord:

“De ondergetekende[n],

[B] en

[A],

werkzaam als veldtoetsspecialisten bij de Belastingdienst [P] verklaren op respectievelijk de ambtsbelofte en ambtseed als volgt:

Op donderdag 4 maart 2004, omstreeks 14.15 uur hebben wij aan:

[X], wonende [b-straat 1] te [Z] de volgende op zijn naam staande bescheiden uitgereikt:

- Een controleverslag inzake bevindingen (boeken-)onderzoek over de jaren 1999 t/m 2003

- Een aangiftebiljet inkomstenbelasting 2001

- Een aangiftebiljet inkomstenbelasting 2002

- Een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1999

- Een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2000

- Een voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2001

- Een voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2002

- Een voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2003

- Een navorderingsaanslag premie Wet arbeidsongeschiktheidverzekering zelfstandigen 1999

- Een navorderingsaanslag premie Wet arbeidsongeschiktheidverzekering zelfstandigen 2000

- Een voorlopige aanslag premie Wet arbeidsongeschiktheidverzekering zelfstandigen 2001

- Een voorlopige aanslag premie Wet arbeidsongeschiktheidverzekering zelfstandigen 2002

- Een voorlopige aanslag premie Wet arbeidsongeschiktheidverzekering zelfstandigen 2003

- Een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 01-01-1999 t/m 31-12-2003

- Een kennisgeving inzake het opleggen van (vergrijp)boeten

- Een mededeling inzake het opleggen van (vergrijp)boeten

“De ondergetekende[n],

[B] en

[A],

werkzaam als veldtoetsspecialisten bij de Belastingdienst [P] verklaren op respectievelijk de ambtsbelofte en ambtseed als volgt:

Op donderdag 4 maart 2004, omstreeks 14.00 uur hebben wij op bovenstaand kantoor ontvangen:

[X], wonende [b-straat 1] te [Z] en zijn de volgende zaken met hem besproken en doorgenomen:

Dhr [X] uitgelegd dat wij een onderzoek waren gestart naar de ondernemersactiviteiten die Dhr [X] waarschijnlijk ontplooit. Dit onderzoek is opgestart naar aanleiding van de gegevens zoals deze blijke[n] uit het Proces Verbaal van de politie en de daarbij in beslag genomen goederen. Hem medegedeeld dat wij een aantal leveranciers en afnemers hebben bezocht en dat daaruit blijkt dat dhr [X] reeds jaren als ondernemer werkzaam is. Zijn reactie was: "sinds mijn elfde jaar loop ik al mee in de handel, eerst met mijn vader en daarna alleen. Ik heb tot 1989 een autosloperij gehad. Ik verkoop nu inderdaad hijsbanden etc., ik bezoek één a twee klanten per dag en verkoop gemiddeld voor € 100 per afnemer. Ik verkoop inclusief BTW en koop in inclusief BTW, dan ben ik toch niets verschuldigd. Ik houdt er ongeveer 10% aan over. Administratie heb ik niet meer, ik gooi alles weg".

Naar aanleiding van het onderzoek is een rapport opgemaakt dat wij aan dhr [X] hebben uitgereikt.

Hem gevraagd waarom hij niet iemand had meegenomen, een adviseur of advocaat, die het rapport zou kunnen bespreken met dhr [X]. Dhr [X] gaf aan dat hij daarvoor geen geld had en dat een ander niets me[t] zijn zaken te maken hadden. Op verzoek van dhr [X] het rapport in hoofdlijnen besproken, waarbij hij aangaf dat voorlezen van het gehele rapport overbodig is omdat het hem toch niet interesseerde. Hem uitgelegd hoe wij aan de omzetberekening kwamen, de hoogte van de aanslagen en de motivering van de boeten besproken. De kennisgeving van de boete uitgereikt en besproken en daarna de mededeling van de boeten, nadat zijn reactie op de kennisgeving op de mededeling was omschreven, uitgereikt. De aangiftebiljetten inkomstenbelasting 2001 en 2002 uitgereikt. Hij wilde niets meenemen, hij kon toch niet lezen en betalen kon hij ook niet. Nadat dhr [X] de uitnodiging om op kantoor te komen verscheurde hem meerdere malen medegedeeld dat hij de stukken moest meenemen en deze laten zien aan een adviseur of advocaat. Hij zei dat hij geen adviseur of advocaat wilde en ook niet kon betalen en dat hij niets meenam. Hierna zijn de collega's van de invordering gekomen om hun taken uit te voeren. Nadat dit gebeurt was bleek dat de stukken er inderdaad nog lagen en dat dhr [X] niets had meegenomen.

Waarvan door ons veldtoetsspecialisten, op respectievelijk ambtsbelofte en ambtseed deze verklaring is opgemaakt en op 4 maart 2004 om 16.00 uur ondertekend”.

“Tot mij wendde zich de heer [X] (…) die mij uw brief van 4 maart j.l. ter hand stelde.

Namens klient kan ik U berichten, dat hij deze aanslagen niet kan plaatsen, omdat er nog een onderzoek door justitie lopende is.

Voorzover nodig, moge ik U verzoeken deze brief als bezwaarschrift te willen beschouwen tegen de in voornoemde brief vermelde aanslagen en voorzover nodig deze brief als een verzoek om uitstel van betaling te willen beschouwen.

Gaarne (…) verneem ik van U binnen welke termijn ik de gronden van het bezwaar kan indienen.”

“Blijkens aan U betekend(e) dwangbevelen bent U de navolgende bedragen verschuldigd

(…)

Voor het treffen van verdere invorderingsmaatregelen, waaronder zonodig het leggen van beslag (…) zal ik U bezoeken op (…)

U kunt beslaglegging voorkomen door uiterlijk voor genoemde datum het verschuldigde bedrag te storten op het postkantoor (…)

De belastingdeurwaarder”

“Voor de goede orde bericht ik U, dat ik reeds geruime tijd de belangen behartig van de heer [X] (…)

Klient stelde mij ter hand een kopie van Uw brief van 8 september j.l..

Namens Klient kan ik U berichten, dat ik destijds bezwaar heb gemaakt tegen de opgelegde aanslagen en tevens om uitstel van betaling heb gevraagd. Daarop heb ik evenwel nog geen enkele reactie ontvangen, zodat het m.i. niet aangaat om reeds nu beslag te leggen.”

“In ieder geval is duidelijk, dat hij geen ondernemer is, en derhalve de ambtshalve opgelegde aanslagen OB ten onrechte zijn opgelegd. Ik moge U dan ook verzoeken een en ander te corrigeren en hem geen nieuwe aangifteformulieren te willen toesturen”

(…)

“Voor de goede orde treft U tevens aan een kopie van mijn brief van 15 september j.l. aan de belastingdienst en waarop ik tot op heden nog geen enkele reactie mocht ontvangen.”

In geschil is of de inspecteur het tegen de opgelegde belastingaanslagen en boeten ingediende bezwaarschrift terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, meer in het bijzonder of tijdig een bezwaarschrift is ingediend, en zo nee, of sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding.

Belanghebbende stelt dat de brief van 15 maart 2004 destijds als bezwaarschrift is ingediend en heeft ten bewijze daarvan een kopie van de brief overgelegd.

Volgens de inspecteur is niet aannemelijk gemaakt dat voormelde brief (tijdig) is verzonden aangezien deze niet door de Belastingdienst is ontvangen.

De rechtbank heeft belanghebbende in het ongelijk gesteld en geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat tijdig een bezwaarschrift is ingediend en dat geen sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding.

4.1. Vaststaat dat belanghebbende niet kan lezen en niet kan schrijven. Voorts staat vast dat op 4 maart 2004 met belanghebbende ten kantore van de Belastingdienst het controlerapport, alle daaruit voortvloeiende aanslagen, de kennisgeving inzake de vergrijpboeten en de mededeling inzake de vergrijpboeten zijn besproken.

Uit de onder 2.3.4 vermelde ‘Mededeling’ begrijpt het Hof dat belanghebbende tegenover de bij de bespreking op 4 maart 2004 aanwezige ambtenaren kenbaar heeft gemaakt dat hij hetgeen hem bij die gelegenheid is medegedeeld heeft betwist. Deze betwisting heeft – naar het Hof de onder 2.3.4, 2.3.5 en 2.3.6 aangehaalde mededeling en verklaringen, bezien in samenhang en onderling verband, begrijpt – mede betrekking op de op 4 maart 2004 aan belanghebbende uitgereikte belastingaanslagen. Van deze betwisting is enige aantekening gemaakt in de hiervoor vermelde ‘Mededeling’.

4.2. Naar het oordeel van het Hof kan de hiervoor vermelde betwisting, met in aanmerking neming van de beperkte intellectuele vermogens van belanghebbende, niet anders worden opgevat dan als een uiting van bezwaar tegen (onder meer) de uitgereikte belastingaanslagen. Aan dit bezwaar kleefden op het moment dat het werd geuit, en ambtenaren van de Belastingdienst daarvan – zo blijkt uit de ‘Mededeling’ – nota namen, diverse gebreken; zo ontbraken in ieder geval de gronden van het bezwaar en een ondertekening.

In een dergelijk geval dient de indiener van het bezwaar ingevolge artikel 6:6 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in de gelegenheid te worden gesteld de gesignaleerde verzuimen binnen een daartoe gestelde termijn te herstellen. Dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om (juist) ook in een situatie als de onderhavige uitdrukkelijk de gelegenheid te bieden het bezwaar aan te vullen blijkt ook uit hetgeen is opgemerkt in

de parlementaire behandeling van artikel 6:5 Awb:

4.3.1. Uit de gedingstukken maakt het Hof op dat belanghebbende niet in de gelegenheid is gesteld de hiervoor bedoelde verzuimen te herstellen, hetgeen kennelijk zijn oorzaak hierin vindt dat de inspecteur de reactie van belanghebbende van 4 maart 2004 niet als een gemankeerd bezwaar heeft aangemerkt.

Dit betekent dat belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn bezwaar.

Het Hof

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- verklaart het door belanghebbende tegen de in het geding zijnde belastingaanslagen en boetebeschikkingen gerichte bezwaarschrift ontvankelijk;

- wijst de zaak ter verdere behandeling terug naar de inspecteur en draagt de inspecteur op om belanghebbende in de gelegenheid te stellen zijn bezwaar op de voet van artikel 6:6 Awb aan te (doen) vullen en daarna opnieuw op het bezwaarschrift uitspraak te doen;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.288

en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten op de voet van artikel 243 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de griffier van het Hof moet voldoen; en

- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het

beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 37 + € 106 = € 143.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.