Gerechtshof Amsterdam, 16-07-2008, BD9202, 07/00365

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op de hoger beroepen van

tegen de uitspraken in de zaken AWB 06/10214 en AWB 06/10216 van de rechtbank Haarlem van 1 juni 2007 in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2008. Ter zitting zijn beide hiervoor vermelde samenhangende zaken gelijktijdig behandeld. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Bij brief van de griffier van 11 april 2008 heeft het Hof inlichtingen bij de inspecteur ingewonnen. De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 25 april 2008. Bij deze brief is een brief van belanghebbende aan het Hof gevoegd van 24 april 2008, welke op 25 april 2008 mede door de inspecteur is ondertekend. Partijen hebben verklaard geen behoefte te hebben aan een nadere zitting.

2. Overwegingen

2.1.1. Omtrent de feiten is in de uitspraken van de rechtbank het volgende vermeld:

“2.1. Belanghebbende maakt deel uit van een internationaal concern, waarvan [X] Holding Plc. (hierna: [XH]) de uiteindelijke moedermaatschappij vormt. De indirecte moedermaatschappij van belanghebbende was via een groot aantal tussenliggende vennootschappen [X] Holding Plc (hierna: [XH]). Gedurende het eerste kwartaal van 2000 is de notering van [XH] aan de Londense effectenbeurs beëindigd als gevolg van een openbaar bod door een consortium bestaande uit de financiële partijen [A], [B] en [C Bank] alsmede de levensmiddelenproducent [Y] (hierna: kopers).

2.2. Kopers hebben respectievelijk 29,25%, 29,25%, 14,99% en 26,51% van de totale overnameprijs voor hun rekening genomen. [Y] verkreeg daarbij geen aandelenbelang in [XH]. Enkel een deel van de financiering van de transactie heeft [Y] voor zijn rekening genomen.

2.3. Als onderdeel van deze gehele transactie is, enige maanden voor het uitbrengen van het openbare bod op [XH], tussen kopers en [Z], eveneens een levensmidde-lenproducent, overeengekomen dat na een geslaagd bod een deel van de (voorname-lijk) Europese activiteiten van de [X] groep zou worden verkocht aan [Z].

2.4. De bij de transactie betrokken partijen hebben hun afspraken omtrent deze verkoop vastgelegd in een zogeheten Commitment Letter van 14 december 1999. Bij deze overeenkomst was belanghebbende geen partij.

2.6. Op 20 juni 2000 wordt door [F] S.A. aan belanghebbende verstrekt, onder de naam [Z] Finland Advance, een bedrag van GBP 28.858.000 betrekking hebbend op de door belanghebbende te verkopen en te leveren aandelen in [CC] (Finland) en, onder de naam [Z] Hungary Advance, een bedrag van GBP 20.804.000 betrekking hebbend op de door belanghebbende te verkopen en te leveren aandelen [DD] (Hongarije).

2.7. Op 28 juni 2000 wordt door [ZZ] S.A. aan belanghebbende verstrekt, onder de naam [Z] Malaysia Advance, een bedrag van GBP 10.315. 000 betrekking hebbend op de door de belanghebbende te verkopen en te leveren aandelen in [AA] (Maleisië), onder de naam [Z] Singapore Advance, een bedrag van GBP 6.042.000 betrekking hebbend op de door belanghebbende te verkopen en te leveren aandelen in [EE] (Singapore), en, onder de naam [Z] Poland Advance, een bedrag van GBP 21.687.000 betrekking hebbend op de te verkopen en te leveren aandelen in [BB] (Polen).

2.8. De onder 2.6. en 2.7. genoemde advances kennen, voor zover thans van belang, de volgende in de brieven, welke als bijlagen 11a, 11b, 11c, 11d en 11e bij het verweerschrift zijn gevoegd, opgenomen “terms and conditions”:

2.9. Op 31 juli 2000 sluit belanghebbende overeenkomsten met [ZZ] S.A. onderscheidenlijk [F] S.A. betreffende de verkoop van de aandelen in [AA], op 1 augustus 2000 met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [BB], op 4 augustus 2000 met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [DD] en de verkoop van de aandelen in [CC], op10 augustus met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [EE].

2.10. Op achtereenvolgens 18 oktober 2000, 15 november 2000, in februari 2001 en in mei 2001 geven [ZZ] S.A. onderscheidenlijk [F] S.A. aan belanghebbende een “discharge of the [Z] [Singapore] [Malaysia] [Hungary] [Poland] [Finland] Advance.”

2.11. De onder 2.6. tot en met 2.10. vastgestelde feiten en omstandigheden geschieden ter uitvoering en nadere uitwerking van hetgeen in de voormelde Commitment Letter is vastgelegd.

2.12. Op of omstreeks 26 juli 2000 heeft belanghebbende alle aandelen in [Y] Siberia SL gekocht voor de som van € 259.040.500.

2.13. [De aanslag vennootschapsbelasting / het verlies] is, na een door belanghebbende gegeven aanvulling, vastgesteld overeenkomstig de aangifte.”

2.1.2. De hiervoor vermelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil, zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat “Siberia” in onderdeel 2.12 van de uitspraak van de rechtbank moet zijn: Iberia en dat voor [F] S.A. en/of [ZZ] ook gelezen kan worden: [Z]. Het Hof vult de feiten voorts nog als volgt aan.

2.1.3. De ‘Commitment Letter’ als vermeld in onderdeel 2.4 van de uitspraak van de rechtbank luidt onder meer als volgt:

In Annex A bij de Commitment Letter is onder meer het volgende vermeld:

2.1.4. Aan het slot van de bijlagen 11a, 11b, 11c, 11d en 11e bij het verweerschrift is het volgende opgenomen:

2.1.5. Van de advance die is gerelateerd aan de Singapore-deelneming was GBP 500.000 bestemd voor [X] Group Limited, zodat het bedrag van de advances, als vermeld in de onderdelen 2.6 en 2.7 van de uitspraak van de rechtbank, in totaal op GBP 87.206.000 uitkomt.

2.1.6. In de overeenkomst tot verkoop van de aandelen in [AA] is onder meer het volgende vermeld (bijlage 11f bij het verweerschrift in eerste aanleg):

Bepalingen van gelijke strekking zijn opgenomen in de overeenkomsten tot verkoop van de overige deelnemingen van belanghebbende (bijlagen 11g tot en met 11j bij het verweer-schrift in eerste aanleg), als vermeld in onderdeel 2.5 van de uitspraak van de rechtbank.

2.1.7. In de brief van het Hof van 11 april 2008 is aan de inspecteur verzocht om, met als ‘vertrekpunt’ de opstellingen van belanghebbende betreffende haar primaire standpunt, aan te geven welke gevolgen dat volgens hem heeft voor de belastbare bedragen, opdat bij de te nemen beslissing op een juiste wijze rekening wordt gehouden met enkele overigens niet in geschil zijnde elementen daarvan, namelijk de deelnemingsvrijstelling en de aftrek van met deelnemingen (EU en niet-EU) verband houdende kosten.

2.1.8. In de – mede door de inspecteur ondertekende brief – van gemachtigde van 24 april 2008 is het volgende vermeld:

2.2. Tussen partijen is in geschil de kwalificatie van de door [Z] aan belanghebbende verstrekte advances. Belanghebbende stelt primair dat sprake is van leningen, met als gevolg dat verschuldigde rente en koersverliezen ten laste van de winst kunnen komen. De inspec-teur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat geen sprake is van leningen, maar van vooruitbetalingen als onderdeel van de koopsommen ter zake van de door belanghebbende aan [Z] verkochte deelnemingen. In appel heeft de inspecteur uitdrukkelijk afstand gedaan van zijn beroep op de zogenoemde omkering van de bewijslast.

2.3. De rechtbank heeft de inspecteur in het gelijk gesteld en heeft daartoe het volgende overwogen:

“4.2. De Rechtbank stelt – wellicht ten overvloede - voorop dat met betrekking tot het onderhavige geschilpunt op belanghebbende de last rust feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting door de Inspecteur zoals in dit geval, aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van leningen, zodanig dat met de resultaten van deze alsdan leningen bij de bepaling van de winst van belanghebbende rekening moet worden gehouden. Aangezien dit het enige punt is dat partijen op dit moment verdeeld houdt, acht de Rechtbank omkering of verzwaring van de bewijslast niet op zijn plaats.

4.3. Het geheel van de hiervoor onder punt 2.1. tot en met 2.12. vastgestelde feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, een ander in hun onderling verband en samenhang bezien, komt de Rechtbank tot het oordeel dat in dit geval de onder de noemer van advance verrichte betalingen aan belanghebbende door [ZZ] S.A niet kwalificeren als lening. De Rechtbank is veeleer van oordeel dat de betalingen, mede op basis van de aanwezige feitelijke en juridische verbondenheid, kwalificeren als vooruitbetalingen op de door [Z] te verwerven deelnemingen. Daarbij heeft de Rechtbank mede in zijn overwegingen betrokken dat de bij de transactie betrokken partijen er voor hebben gekozen rentedragende voorschotten te verstrekken vanwege het feit dat het tijdstip van levering van de aandelenpakketten niet was te voorzien respectievelijk was in te schatten. Zulks in verband met het oordeel van de mededingingsautoriteiten. Het bepaalde in artikel 13 [van] de Wet in ogenschouw nemend betekent dit dat met de door belanghebbende voorgestane vermindering(en) van de belastbare winst met de rentebedragen en de koersresultaten geen rekening [wordt] gehouden.”

2.4.1. Vaststaat dat in 1999 een consortium van investeerders heeft besloten een openbaar bod uit te brengen op [X] (Holdings) Plc, de (destijds) beursgenoteerde moeder-vennootschap van belanghebbende. In dat kader is het consortium met tot de Groupe [Z] behorende vennootschappen (hierna ook aangeduid als: [Z]) overeengekomen dat een deel van de activiteiten van [X] door [Z] zou worden overgenomen. Deze overeenkomst is vastgelegd in de Commitment Letter. Dit stuk voorzag niet alleen in de ver-koop aan [Z] van de aandelen in diverse vennootschappen van de door het consortium over te nemen [X]-groep, maar ook in het doen van betalingen op 30 juni 2000 aan de – tot de [X]-groep behorende – verkoper van die vennootschappen, ter grootte van de geschatte prijs in Britse ponden van de te verkopen aandelen. Deze betalin-gen, aangeduid als ‘advances’ (hierna ook: advances), zijn nader vastgelegd in afzonderlijke brieven van [Z] aan belanghebbende, met de inhoud waarvan belanghebbende zich akkoord heeft verklaard.

2.4.2. Op 30 juni 2000 zijn de advances beschikbaar gesteld aan belanghebbende, die in dit verband in de Commitment Letter ook als ‘borrowing member’ is aangeduid, onder de voor-waarde dat deze bedragen worden terugbetaald en dat zij rente dragen. Voorts is als zeker-heid voor het voldoen aan de terugbetalingsverplichting bepaald dat door belanghebbende te genieten dividenden van de – onder opschortende voorwaarde – verkochte deelnemingen (voor zover nodig) door haar worden bestemd voor de terugbetaling van de advance.

2.4.3. In juli-augustus 2000 zijn tussen [Z] en belanghebbende overeenkomsten geslo-ten, als voorzien in de Commitment Letter, strekkende tot de verkoop van aandelen in [AA], [BB], [CC], [DD] en [EE] (hierna: de deelnemingen). In deze overeenkomsten is bepaald dat de koop (mede) afhankelijk is van de goedkeuring door een orgaan van de overheid van het land van vestiging van de deelnemingen. Levering van de aandelen en betaling van de koopprijs zullen eerst plaatsvinden als aan (onder meer) voormelde voorwaarde is voldaan en betaling van de koopprijs zal geschieden door verrekening met de verplichting tot terugbetaling van de advances. Belanghebbende heeft – niet weersproken door de inspecteur – gesteld en het Hof acht aannemelijk dat de hiervoor bedoelde opschortende voorwaarden voor het doorgaan van de koop een betekenisvolle onzekerheid vormden.

2.4.4. In het laatste kwartaal van 2000 en in de eerste helft van 2001 zijn de voorwaarden vervuld waarvan de koop van de deelnemingen van belanghebbende afhankelijk is gesteld, is door levering de (volle) eigendom van de aandelen in die deelnemingen op [Z] overge-gaan en is de koopprijs voldaan – al dan niet geheel – door verrekening daarvan met de ver-plichting tot terugbetaling van de als ‘advance’ aan belanghebbende beschikbaar gestelde gelden. Tot het moment van levering was belanghebbende nog gerechtigd tot de dividenden uit de deelnemingen. Voor zover de inspecteur heeft bedoeld te stellen dat de economische eigendom of het economisch belang van de aandelen in de deelnemingen reeds op 1 januari 2000, althans vóór de hiervoor bedoelde levering van die aandelen, op [Z] is overgegaan – en voor zover al dit voor de kwalificatie van de ‘advances’ van belang zou zijn – oordeelt het Hof dat die stelling feitelijke grondslag ontbeert.

2.5.1. Naar het oordeel van het Hof kunnen de op 30 juni 2000 onder de noemer van ‘advan-ce’ aan belanghebbende in Britse ponden ter beschikking gestelde bedragen niet anders wor-den gekwalificeerd dan als bedragen die door [Z] ten titel van geldlening aan belangheb-bende beschikbaar zijn gesteld, zoals door de betrokken partijen ook daadwerkelijk is be-doeld. Belanghebbende heeft zich immers, ongeacht het doorgaan van de verkoop van de deelnemingen, tot terugbetaling van die bedragen verplicht, over de uitstaande bedragen wordt rente in aanmerking genomen en er is ook sprake van een zekerheidstelling. Beoor-deeld naar civielrechtelijke maatstaven is sprake van overeenkomsten van geldlening tussen [Z] en belanghebbende en het Hof ziet geen reden om hiervan voor de toepassing van het fiscale recht af te wijken.

2.5.2. Aan de kwalificatie van de advances als leningen staat niet in de weg dat de hoofdsom ervan overeenkomt met de (ten tijde van de verstrekking van de advances) geschatte koop-prijs van de door belanghebbende aan [Z] te verkopen deelnemingen en dat de (verplichting tot terugbetaling van de) advances op grond van de verkoopovereenkomsten, althans voorwaardelijk, bestemd zijn om met de (verplichting tot betaling van de) koopprijs van de deelnemingen te worden verrekend. Uit hoofde van de overeenkomsten tot verkoop van de deelnemingen zou belanghebbende niet eerder de beschikking over de te betalen koopprijzen hebben gekregen en zou zij ook niet eerder tot levering van de volle eigendom zijn verplicht, dan na vervulling van de in het kader van die verkoop geldende opschortende voorwaarden. De omstandigheid dat belanghebbende niettemin reeds vanaf 30 juni 2000 over bedragen gelijk aan de geschatte koopsommen heeft kunnen beschikken vloeit dan ook niet voort uit de overeenkomsten tot verkoop van de deelnemingen, maar uit de afzonderlijke overeen-komsten ten titel waarvan de advances zijn verstrekt. De verkoop van de deelnemingen zou ook zonder de advances denkbaar zijn geweest, maar in dat geval zou belanghebbende niet reeds op 30 juni 2000 over het bedrag hebben kunnen beschikken dat zij uit hoofde van de verkoop van de deelnemingen verwachtte te zullen genieten, maar eerst na de in de verkoop-overeenkomsten vermelde Completion, in welk geval zij de advances niet voor de aankoop van de aandelen in [Y] Iberia SL had kunnen aanwenden en zij wellicht deze transactie had moeten uitstellen of op een andere wijze had moeten financieren.

2.5.3. Aan de kwalificatie van de advances als lening staat op zichzelf de door de inspecteur gestelde geringe hoogte van de tussen partijen overeengekomen rente ook niet in de weg. Mogelijk is, zoals belanghebbende ter zitting heeft geopperd en door de inspecteur niet is betwist, sprake van compensatie voor het destijds met een lening in Britse ponden samen-hangende koersrisico.

2.5.4. De rechtspositie van belanghebbende komt ook tot uiting in de terminologie van de Commitment Letter en de brieven waarin de advances zijn vastgelegd, aangezien zij daarin als Borrowing Member is aangeduid, hetgeen in de context van die geschriften is te vertalen met lener of iets van die strekking.

2.5.5. Voor de kwalificatie van de term advance acht het Hof de Nederlandse vertaling van dat begrip niet van belang. Die vertaling – of het nu gaat om een ‘vooruitbetaling’, een ‘voorschot’ of een ‘bevoorschotting’ – verwijst in ieder geval naar een handeling die vooraf of vooruit is geschied, maar daarmee is verder weinig gezegd over de juridische kwalificatie van het begrip advance in de onderhavige zaak.

2.5.6. Het vorenstaande leidt ertoe dat het primaire standpunt van de inspecteur moet worden verworpen, zulks in afwijking van de beslissing van de rechtbank.

2.6.1. De inspecteur heeft voorts gesteld dat indien de advances als leningen moeten worden beschouwd, de uit hoofde daarvan door belanghebbende betaalde rente en het geleden koersverlies niet voor haar rekening dienen te komen. In dat verband stelt belanghebbende dat zij geen invloed heeft kunnen uitoefenen op het aanvaarden van de advances. Volgens de inspecteur kan niet worden gesteld dat de rentelast en het koersverlies op zakelijke gronden zijn gebaseerd, maar dat een en ander voortvloeit uit de relatie met haar (uiteindelijke) aandeelhouder. Belanghebbende heeft deze stelling gemotiveerd betwist.

2.6.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur zijn stelling dat belanghebbende de advances op onzakelijke gronden heeft aanvaard niet (voldoende) onderbouwd. Vaststaat immers dat de advances zijn verstrekt door een niet aan belanghebbende gelieerde derde, op welke grond in beginsel van de zakelijkheid van die rechtshandeling moet worden uitgegaan. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de voorwaarde waaronder de advances zijn aan-vaard (overigens) niet zakelijk zouden zijn. Weliswaar heeft belanghebbende uit hoofde van de advances een omvangrijk negatief koersresultaat gerealiseerd, maar dat zij, door op of omstreeks 30 juni 2000 het risico dat zich een dergelijk resultaat zou voordoen te aanvaar-den, onzakelijk heeft gehandeld, is niet aannemelijk gemaakt. Voorzover de inspecteur heeft bedoeld dat het aanvaarden van dat risico, ook indien het op zichzelf een zakelijke handeling zou zijn, niet als een ondernemingshandeling van belanghebbende zou moeten worden be-schouwd, heeft hij ook daarvoor onvoldoende bewijs geleverd. Het Hof verwerpt derhalve ook de subsidiaire stelling van de inspecteur.

2.7.1. Meer subsidiair heeft de inspecteur gesteld dat indien de advances als leningen moeten worden beschouwd, de betaalde rente en het negatieve koersresultaat moeten worden aange-merkt als kosten die verband houden met buiten de EU/EER gevestigde deelnemingen en derhalve op grond van de kostenaftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) van aftrek zouden zijn uitgesloten. Belang-hebbende heeft deze stelling gemotiveerd betwist, onder meer door erop wijzen dat het grootste deel van de advances is aangewend ter financiering van de verwerving van [Y] Iberia SL, terwijl voorts – niet weersproken door de inspecteur – is gesteld dat de deelnemin-gen grotendeels met eigen vermogen waren gefinancierd.

2.7.2. De inspecteur heeft ter motivering van zijn stelling betoogd dat de advances “zijn verstrekt in verband met en voorafgaand aan de door belanghebbende te verkopen en te leveren vijf aandelenpakketten”. Het Hof kan de inspecteur in deze gedachtegang niet volgen. Dat de advances en de daaruit voortvloeiende kosten in enig opzicht – feitelijk dan wel bij wege van de wetsfictie van artikel 13, eerste lid, tweede volzin, van de Wet – verband hebben gehouden met buiten de EU/EER gevestigde deelnemingen is niet aannemelijk gemaakt.

2.8. De slotsom is dat de hoger beroepen gegrond zijn. De uitspraken van de rechtbank dienen te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof, overeenkomstig de brief van partijen van 24 april 2008, de uitspraak van de inspecteur betreffende het jaar 2000 vernietigen en de aanslag verminderen tot een naar een belastbaar bedrag f 3.168.673 (€ 1.437.881). De uitspraak van de inspecteur voor het jaar 2001 zal eveneens worden vernietigd, maar de verliesbeschikking blijft, gelet op de hierover tussen partijen bereikte overeenstemming, gehandhaafd.

2.9. Belanghebbende heeft recht op vergoeding van het griffierecht in beide instanties en op vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt de vergoeding gesteld op € 1.207,50 (= 2,5 punt voor proceshandelingen x 1,5 punt voor gewicht x 1 voor samen-hangende zaken x € 322) in beroep en € 1.449 (= 3 punten voor proceshandelingen x 1,5 punt voor gewicht x 1 voor samenhangende zaken x € 322) in hoger beroep wegens verleen-de rechtsbijstand. De proceskosten zullen worden toegerekend aan de zaak met nummer 07/00365.

3. Beslissing

In de zaak 07/00365 (jaar 2000)

In de zaak 07/00366 (jaar 2001)

Aldus vastgesteld door mr. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, mr. P.F. Goes en mr. J.W. Zwemmer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 16 juli 2008 in het openbaar uitgesproken.