Gerechtshof Amsterdam, 09-07-2008, BD9206, 07/00004

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 05/2038 van de rechtbank Haarlem van 22 november 2006 in het geding tussen

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

Op schriftelijke vragen van het Hof, aan partijen voorgelegd bij brief van de griffier van 6 december 2007, heeft belanghebbende geantwoord bij brief met bijlagen van 11 januari 2008, waarop de inspecteur heeft gereageerd bij brief van 30 januari 2008.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2007 en 14 mei 2008. Van het verhandelde op de zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt die aan deze uitspraak zijn gehecht.

2. Overwegingen

2.1. Kort gezegd gaat het in deze zaak om de vraag in welke valuta de lening luidt die belanghebbende aan haar moedervennootschap, [X] International BV (hierna: [XI] BV), heeft verstrekt, nadat middelen ter grootte van het uit te lenen bedrag door [Y] BV, een vennootschap waarin belanghebbende een deelneming van 331/3% hield (hierna: [Y]), uit hoofde van een interim-dividenduitkering (op 26 juni 2001) ad € 12.197.995 (f. 26.880.844) en een inkoop van aandelen (op 29 juni 2001) ad € 29.039.000 (f. 63.993.535) aan belanghebbende waren uitgekeerd. Voor de desbetreffende feiten verwijst het Hof overigens naar hetgeen onder 2.1 tot en met 2.9 is vermeld in de uitspraak van de rechtbank. Over die feiten bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan.

2.2. In aanvulling daarop stelt het Hof de volgende feiten vast:

2.2.1. Ad 2.2. van de uitspraak van de rechtbank. Het interim-dividend van [Y] is (niet alleen vastgesteld in Euro’s maar ook) in Euro’s betaald, op een Euro-rekening van [XI] BV.

2.2.2. Ad 2.3. van de uitspraak van de rechtbank. Blijkens een “Toelichting tegenbewijs-regeling art. 10a” in het aangiftebiljet vennootschapsbelasting 2001 van belanghebbende en de door belanghebbende bij haar brief van 1 oktober 2004 gevoegde specificatie ‘Intercompany [X] receivable in USD’ is op 1 juni 2001 besloten tot een dividenduitkering van het kassaldo van belanghebbende, op dat moment f. 13.907.876, aan [XI] BV. Dit bedrag is op 10 oktober 2001, aangegroeid met f. 219.981 aan bankrente, dus totaal f. 14.127.858, overgemaakt naar [XI] BV. Op de dividendschuld aan [XI] BV is ten laste van belanghebbende 3% rente, uitkomende op f. 149.748, berekend over de periode tussen het dividendbesluit en de datum van uitbetaling. Ook is een bedrag aan fees van f. 14.535 voor rekening van belanghebbende gebracht. Bij de verrekening van al deze bedragen resulteerde ten gunste van belanghebbende een bedrag van f. 55.699. Dit bedrag is, omgerekend in US dollars naar de koers per 10 oktober 2001, bijgeboekt op de - ook in US dollars omgerekende - vordering van belanghebbende op [XI] BV ad f. 90.874.379 (f. 26.880.844 plus f. 63.993.535).

2.2.3. Op grond van de antwoordbrief van belanghebbende van 11 januari 2008 en de ter zitting van 14 mei 2008 gegeven toelichting, stelt het Hof vast dat de bijlagen bij voormelde brief van 11 januari 2008 consolidatiestaten zijn die op concernniveau in de Verenigde Staten van Amerika werden opgesteld.

2.3. Het geschil betreft – evenals in eerste aanleg – de vraag of belanghebbende het door haar berekende koersverlies van f. 3.872.294 (hierna: het koersverlies) in aftrek mag brengen op haar belastbare winst.

2.4. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op het bezwaar gegrond verklaard en heeft geoordeeld dat belanghebbende het koersverlies terecht in aftrek heeft gebracht.

2.5. In hoger beroep betwist de inspecteur dit oordeel van de rechtbank. Hij neemt daarbij, samengevat weergegeven, het standpunt in dat uit de feiten volgt dat sprake is geweest van een lening in Euro’s, zodat zich geen valutaresultaat heeft voorgedaan en er voor aftrek van een koersverlies geen plaats is. Een eventueel vermogensverlies dat belanghebbende zich heeft getroost, is dan aan te merken als een niet-aftrekbare uitdeling van winst waarvan de betrokken partijen zich bewust zijn geweest.

2.6. In 4.1. van haar uitspraak heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“Als niet dan wel onvoldoende betwist neemt de rechtbank aan dat het [X] concern een Amerikaans concern is, waarvan de boekhoudprogramma’s, waaronder die van [XI] BV, en de software daarvoor allemaal in US dollars luiden, dat de in de Verenigde Staten gevestigde financiële afdeling (de treasury) het cash management van alle concernonderdelen en de boekhouding verzorgt, dat uiteindelijk alle concernmaatschappijen geconsolideerd worden in US dollars, dat de directeuren van [belanghebbende] en [XI] BV op 12 juli 2001 kantoor hielden in de Verenigde Staten, dat [A] zowel managing director was van [belanghebbende] als van [XI] BV en dat vanwege het karakter van de werkzaamheden van [belanghebbende] en [XI] BV (houdster- en financieringsmaatschappijen) er in beginsel geen aanleiding bestond om in 2001 te kiezen voor een andere financiële valuta dan die welke de Amerikaanse treasury aanhield. Tegen deze achtergrond acht de rechtbank aannemelijk dat het bij het aangaan van de leningsovereenkomst op 12 juli 2001 de bedoeling van partijen was om de schuldverhouding in aansluiting op de onderliggende boeken aan te gaan in Amerikaanse valuta. Gelet op de bedoeling van partijen, is de rechtbank van oordeel dat de leningsovereenkomst in dit geval is aangegaan in Amerikaanse valuta”.

2.7. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat de door de rechtbank in 4.1. vermelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn voor de conclusie dat het de bedoeling van partijen was om de lening aan te gaan in US dollars. Het Hof overweegt daartoe meer in het bijzonder als volgt.

2.7.1. Op belanghebbende rust ingevolge artikel 2:10 BW de verplichting om, kort gezegd, een zodanige administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en de verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Ingevolge artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is belanghebbende, als administratieplichtige, gehouden van haar vermogenstoestand en van alles betreffende haar bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

2.7.3. Het Hof is van oordeel dat het (vrijwel geheel) ontbreken van een eigen administratie van belanghebbende tot de conclusie noopt dat zij niet heeft voldaan aan haar administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR, hetgeen er ingevolge artikel 27e, onderdeel b, van de AWR toe heeft te leiden dat het beroep ongegrond wordt verklaard tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast).

2.7.4. Echter, ook indien de sanctie van de verzwaarde bewijslast niet gerechtvaardigd zou zijn, ligt het naar ’s Hofs oordeel op de weg van belanghebbende om te bewijzen dat naar de bedoeling van partijen een lening in US dollars tot stand is gekomen. Dit klemt te meer nu het bedrag van de lening in hoofdzaak zijn oorsprong heeft in het dividend van [Y] en de inkoopsom van aandelen [Y], terwijl dat dividend en die inkoopsom zijn vastgesteld in Euro’s en in Euro’s zijn overgemaakt op een Euro-bankrekening van [XI] BV. De over-boeking op 10 oktober 2001, waaruit een relatief geringe vordering van belanghebbende op [XI] BV resulteerde (welke vordering eveneens deel is gaan uitmaken van het bedrag van de in de balans ultimo 2001 geactiveerde vordering), vond plaats in Nederlandse guldens.

2.7.5. De rechtbank heeft geoordeeld dat het de bedoeling was de schuldverhouding tussen belanghebbende en [XI] BV in aansluiting op de onderliggende boeken in Amerikaanse valuta te bepalen. Voorzover hiermee is bedoeld dat de bepaling van de valuta samenhing met enige primaire vastlegging van het ontstaan en het verloop van de schuldverhouding (op de daarvoor relevante tijdstippen in 2001), ontbreekt daarvoor iedere feitelijke grondslag. De naar aanleiding van de vragenbrief van het Hof overgelegde bescheiden uit de concern-administratie betreffen consolidatiestaten. Primaire aantekeningen van het ontstaan en het verloop van de (intercompany) lening van belanghebbende aan [XI] BV zijn niet overgelegd.

2.7.6. Aannemelijk is dat de jaarrekening van belanghebbende is opgesteld ten behoeve van het doen van de aangifte en dat bij de rapportage in de jaarrekening respectievelijk aangifte afstemming heeft plaatsgevonden met de (Amerikaanse) tax manager van het concern. Het Hof houdt het, bij gebreke van aanwijzingen in een andere richting, ervoor dat het (in 2002, na afloop van het jaar) in US dollars boeken van de lening van belanghebbende aan [XI] BV zijn verklaring vindt in het feit dat in de concernadministratie alle intercompany-verhoudingen worden geconsolideerd in die valuta. Dat reeds ten tijde van het ontstaan van de schuldverhouding een lening in US dollars zou zijn overeengekomen kan uit de consolidatiestaten noch uit enig ander gedingstuk worden afgeleid.

2.7.7. Het vereiste bewijs wordt evenmin geleverd door de, na vragenbrieven van de inspecteur, op 22 november 2004 opgestelde Loan Agreement. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat in die Loan Agreement van de onjuiste veronderstelling wordt uitgegaan dat de dividenduitkering en de inkoopsom van [Y] in US dollars zouden hebben geluid en dat uit de bewoordingen ‘effective as of July 12, 2001’ op zichzelf nog niet volgt dat reeds op 12 juli 2001 overeenstemming bestond over een lening in US dollars.

2.7.8. Ook overigens ontbreekt iedere aanwijzing dat de in de Loan Agreement vastgelegde lening in US dollars berustte op een reeds op 12 juli 2001 bestaande (eventueel mondelinge of stilzwijgende) overeenkomst ter zake van een lening in die valuta. Opmerking verdient hierbij dat belanghebbende, hoewel daartoe uitgenodigd, geen bewijs heeft geleverd van het bestaan van een groepsrichtlijn ter zake van de valutakeuze en dat - naar de inspecteur heeft gesteld en belanghebbende heeft erkend - concernentiteiten een andere functionele valuta konden hebben dan de US dollar. Dat bij belanghebbende sprake zou zijn van een ‘bestendige gedragslijn’ waarop dan in casu de valutakeuze voor de US dollar zou berusten, zoals zij ter zitting van 14 mei 2008 heeft betoogd, is in ieder geval niet aannemelijk geworden.

2.8. Uit het vorenoverwogene volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat op 12 juli 2001 een lening in Euro’s tot stand is gekomen. Nu niet is gesteld of gebleken dat op enig ander aan 31 december 2001 voorafgaand tijdstip een omzetting van die lening in Euro’s in een lening in US dollars heeft plaatsgevonden, is bij belanghebbende ter zake van haar vordering geen koersresultaat opgetreden. Door zich niettemin ten faveure van [XI] BV een ‘koersverlies’ te getroosten, heeft belanghebbende een niet-aftrekbare uitdeling van winst gedaan. Gelet op de omvang van het ‘koersverlies’ en de afstemming die over de rapportage van de jaarcijfers heeft plaatsgevonden met de concernleiding (als vermeld in 2.7.6.) is zonder meer aannemelijk dat belanghebbende en [XI] BV zich van deze uitdeling bewust (moeten) zijn geweest.

2.11. Uit al het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd en dat het bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog ongegrond dient te worden verklaard.

2.12. Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.

3. Beslissing

Aldus vastgesteld door mrs. E.F. Faase, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. den Boer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 9 juli 2008 in het openbaar uitgesproken.