Gerechtshof Amsterdam, 22-10-2008, BG4346, 06/00389

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op de beroepen – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van [X] B.V. te [Y], belanghebbende,

tegen

uitspraken van de Inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest/kantoor Goes, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1.2. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f 666.780. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur de aanslag verminderd tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van f 622.060.

1.2.1. Eveneens op 20 november 2003 is ter griffie van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage een beroepschrift ingekomen, ingediend door voormelde gemachtigde, en aangevuld bij brief met bijlagen van 10 mei 2004, gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 15 oktober 2003, betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1998.

1.2.2. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f 1.061.546. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur de aanslag gehandhaafd.

1.3. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft de beide zaken gevoegd en heeft bij schriftelijke uitspraak van 21 juni 2005 de beroepen ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld. Op 22 september 2006 heeft de Hoge Raad der Nederlanden onder nr. 42.335 arrest gewezen, waarbij het beroep gegrond is verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage is vernietigd, en de zaak ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het arrest is verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof).

1.5. Belanghebbende en de inspecteur zijn door de griffier in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief van 7 november 2006, de gemachtigde bij brief van 8 februari 2007.

1.6. Bij brieven van 21 maart 2008 en 27 maart 2008 heeft de inspecteur nadere stukken ingediend.

1.7. Van de gemachtigde is een brief, gedagtekend 25 maart 2008, ontvangen waarin is medegedeeld dat namens haar voor de zitting van 2 april 2008 [A] en [B] als getuigen/deskundigen zijn opgeroepen.

1.8. Het beroep is behandeld ter zitting van 2 april 2008. Ter zitting is [A] als getuige gehoord en is een verklaring voorgedragen en overgelegd door [B]. Van het verhandelde ter zitting en van het getuigenverhoor is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht. De verklaring van [B] behoort tot de gedingstukken.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Het Hof beschouwt de feiten die onder 3.1 tot en met 3.20 zijn vermeld in de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage als vaststaand:

“3.1 Belanghebbende is opgericht in 1990 en haar activiteiten bestaan - kort weergegeven - uit het deelnemen in en het beheer voeren over andere vennootschappen, het exploiteren van onroerende zaken, alsmede het ter leen opnemen en verstrekken van gelden en het daartoe verstrekken van zekerheden, garanties en dergelijke. Enig aandeelhouder en directeur van belanghebbende is [C] te [Y] (hierna: [C]).

3.2 Belanghebbende houdt alle aandelen van [Q] B.V. te [Y] (hierna: [Q]) en [R] B.V. te Y (hierna:[R]). [R] houdt voorts alle aandelen van [U] B.V. te Y (hierna: [U]). De aandelen in [R] zijn door belanghebbende in 1995 verkregen en in 1999 weer vervreemd.

3.3 Voor de heffing van vennootschapsbelasting voor de jaren 1997 en 1998 vormt belanghebbende met [Q], [R] en [U] een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Deze fiscale eenheid is per 1 januari 1996 tot stand gekomen.

3.4 De enkelvoudige balansen per 31 december 1995 en 31 december 1996 vermelden onder de financiële vaste activa de post “belegging f 100.000”. In het boekjaar 1997 is deze post afgeboekt en als bijzondere last ten laste van het resultaat van [R] gebracht en dientengevolge op het resultaat van de fiscale eenheid. Voorts vermeldt de balans per 31 december 1995 van [R] een vordering in rekening courant op [U] van f 119.046.

3.5 De enkelvoudige balans per 31 december 1995 van [U] vermeldt onder meer een kortlopende schuld aan haar voormalige aandeelhouder [V] B.V. (hierna: [V]) ter grootte van f 132.000 en een vordering in rekening-courant – op de balans vermeld als een negatieve schuld - op [R] van f 100.000. Volgens de balans per 31 december 1996 is de schuld aan [V] verminderd tot op f 32.000 en de vordering op [R] tot op nihil.

3.6 Op 22 december 1995 ontving [R] van [U] een bedrag van f 100.000. [R] heeft op 27 december 1995 hetzelfde bedrag doorbetaald aan [V].

3.7 Naar aanleiding van de bevindingen van een boekenonderzoek, dat de Inspecteur bij belanghebbende heeft doen uitvoeren, heeft de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag de onder 3.4. vermelde bijzondere last niet in aftrek toegelaten.

3.8 Het onder 3.7 vermelde boekenonderzoek is uitgevoerd door G. Arendse RA (hierna: Arendse). De aanslag is feitelijk vastgesteld door T.T.J. Geelhoed (hierna: Geelhoed). De bestreden uitspraak is namens de Inspecteur gedaan door Th. J. Droste (hierna: Droste).

3.9 Voor de heffing van vennootschapsbelasting heeft belanghebbende voor het jaar 1997 een belastbare winst aangegeven van f 71.780. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 666.780.

3.10 In het voorjaar van 1998 is [C] via [A], juridisch adviseur te [Y] (hierna: [A]) in contact gekomen met [I] (hierna: [I]). [I] was directeur van [J] B.V. (hierna: [J]), gevestigd op de luchthaven Schiphol, en was op dat moment op zoek naar investeerders voor het ontwikkelen van diverse plannen op het gebied van computertechnologie.

3.11 Tot de gedingstukken behoort een kopie van een schuldbekentenis, gedagtekend 12 juni 1998, volgens welke [J] van belanghebbende een bedrag van f 600.000 ter leen heeft ontvangen. Deze schuldbekentenis is ondertekend door [I], in diens hoedanigheid als directeur van [J], en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De hoofdsom inclusief rente zal in principe in zijn geheel worden afgelost binnen 15 maanden na ondertekening van deze schuldbekentenis, doch uiterlijk binnen 18 maanden.

2. Van de hoofdsom of het restant daarvan is een rente verschuldigd van 12% per jaar. De totale rente wordt voldaan bij algehele aflossing.

(…)

7. Deze lening zal in 2 gedeelten beschikbaar worden gesteld n.l. een gedeelte van eenhonderd duizend gulden direct naondertekening van deze akte en een gedeelte van vijfhonderd duizend gulden voor eind juni 1998. Deze gelden worden u ter beschikking gesteld door overmaking op de derdengeldrekening van [G] en [A] te [Y].”

3.12 Tot de gedingstukken behoort voorts een kopie van een schuldbekentenis, nagenoeg gelijkluidend aan de onder 3.11 genoemde schuldbekentenis, volgens welke [J] van belanghebbende een bedrag van f 400.000 ter leen heeft ontvangen. Deze schuldbekentenis is gedagtekend 20 augustus 1998 en is eveneens ondertekend door [I].

3.13 Op 13 juni 1998 heeft [Q] een bedrag van f 100.000 overgemaakt naar de bankrekening van de Stichting Derdengelden [G] & [A] te [Y] (hierna: de Stichting Derdengelden). Op 29 juni 1998 en op 25 augustus 1998 is door belanghebbende respectievelijk f 500.000 en f 400.000 naar deze bankrekening overgemaakt.

3.14 Tot de gedingstukken behoort tevens een kopie van een schriftelijke verklaring van [A], gedagtekend 29 januari 2003, welke verklaring, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“Ten vervolge op mijn eerder faxbericht van 18 november jl, bevestig ik dat de door [X] (= belanghebbende) aan de Stichting Derdengelden (…) overgemaakte bedragen volledig zijn doorbetaald aan [J] (…).

Door de sinds 8 december 1998 verstoorde relatie met [ G], die als enige de administratie over de derdengelden voerde en als enige tekeningsbevoegd was bij de Bank, kan ik hiervan geen verder bewijs leveren.

(…)

Zoals bekend heeft ondergetekende eind 1998 het kantoor [G] & [A] verlaten, zulks met achterlating van alle dossiers.”

3.15 [J] is bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 24 augustus 1999 failliet verklaard. Bij vonnis van 24 oktober 2000 is het faillissement bij gebrek aan baten opgeheven.

3.16 In september 1998 maakte [C] via [I] kennis met [E] te [Y] (hierna: [E]). [E], tot dan toe werkzaam als elektrotechnisch reparateur, zou een uitvinding hebben gedaan waardoor het mogelijk zou zijn om binnen zeer korte tijd grote hoeveelheden data de downloaden en op te roepen. Voor het ontwikkelen en in de markt zetten van deze uitvinding was door [I] de onderneming [W] (letterwoord voor [wwww]) te [Y] opgezet. Via de Stichting Derdengelden heeft [Q] op 3 november 1998 f 100.000 aan [W] overgemaakt.

3.17 Tot de gedingstukken behoort een kopie van een staat van herkomst en besteding van middelen inzake [W], welke staat, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

Herkomst van middelen

Besteding van middelen

Totaal bestedingen 1.139.803,07

3.18 Begin 1999 zijn de rechten op de uitvinding van [E] ondergebracht in [F] N.V. (hierna: [F]), gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen. Tegen storting van f 2.000 heeft [C] 240 van de 6.000 uit te geven aandelen verkregen, zijnde 4% van het geplaatst kapitaal. In juli 1999 heeft [C] 60 aandelen verkocht voor in totaal f 2.000.000.

3.19 Op haar balans per 31 december 1998 heeft belanghebbende de onder 3.11 en 3.12 bedoelde vorderingen op [J] gewaardeerd op nihil. De afwaardering ter grootte van f 1.000.000 is als buitengewone last ten laste gekomen van het resultaat over 1998 en alsdan mitsdien (…) ten laste gekomen van het resultaat van de onder 3.3 genoemde fiscale eenheid.

3.20 Voor de heffing van de vennootschapsbelasting heeft belanghebbende voor het jaar 1998 een belastbare winst aangegeven van f 43.734 negatief. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 1.061.546, te weten het belastbare bedrag volgende de aangifte, verhoogd met de onder 3.19 genoemde afwaardering van f. 1.000.000 en f 105.280 voor overige correcties. De aanslag is feitelijk vastgesteld door Geelhoed. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, is namens de Inspecteur uitspraak op het bezwaar gedaan door Droste.”

2.2. De jaarrekening 1998 van belanghebbende is vastgesteld op 15 maart 2000.

2.3. [A] heeft op 29 januari 2003 schriftelijk onder meer als volgt verklaard (bijlage 16 bij het beroepschrift betreffende vennootschapsbelasting 1998):

“Ten vervolge op mijn eerder faxbericht (…) bevestig ik dat de door [belanghebbende] aan de Stichting Derdengelden [G] & [A] overgemaakte bedragen volledig zijn doorbetaald aan [J].”

2.4. Op 8 maart 2004 heeft [A] schriftelijk onder meer als volgt verklaard (bijlage 17 bij het beroepschrift betreffende vennootschapsbelasting 1998):

“ (…) naar aanleiding van twee leningcontracten de dato 12 juni en 20 augustus 1998, bevestig ik dat het totale, in bedoelde leningcontracten genoemde bedrag, ad Fl 1 miljoen aan het bedrijf [J], dat tevens onder de naam [W], zulks ten behoeve van het door de eigenaar van [J]/[W], [[I]], specifiek ondernomen bedrijf betreffende speciale technologie, ontwikkeld door [E] (…), in feite derhalve leningen betrof aan één en hetzelfde bedrijf.”

2.5. In een proces-verbaal van een verklaring van [G], afgelegd op 26 april 2005 ten overstaan van functionarissen van de FIOD/ECD is onder meer het volgende vermeld:

2.6. In een proces-verbaal van een verklaring van [A], afgelegd op 4 mei 2005 ten overstaan van functionarissen van de FIOD/ECD is onder meer het volgende vermeld:

2.7. Tot de stukken behoort een (kopie van een) geschrift, ondertekend op 31 oktober 1998 door onder meer belanghebbende, [D] en [E], waarin afspraken zijn vastgelegd over een vennootschappelijke structuur voor het project-[W], de verkrijging – tezamen met [D] – van 24,5% van de aandelen in [W] Holding BV en een betaling door belanghebbende en [D] van onder meer f 100.000 op de derdenrekening van [G] & [A].

2.8. Tot de stukken behoort een Business Plan [N] Inc, gedateerd 25 mei 1999, waarin onder meer het volgende is vermeld:

3. Geschil

Na verwijzing is tussen partijen blijkens de van hen ontvangen stukken nog in geschil of bij het doen van de uitspraken op bezwaar artikel 10:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is geschonden, of in 1997 een bijzondere last van f 100.000 bij [R] in aanmerking kan worden genomen, en of in 1998 een afwaardering van f 1.000.000 van de vorderingen van belanghebbende op [J] mag plaatsvinden.

4. Standpunten van partijen

Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting van 2 april 2008.

5. Beoordeling van het geschil

5.1.1. Anders dan waarvan partijen uitgaan, staat na de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage en het arrest van de Hoge Raad hun geschil na verwijzing niet (meer) in volle omvang ter beoordeling van het Hof.

5.1.2. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft in 6.1, respectievelijk 6.4, van zijn uitspraak, geoordeeld dat de inspecteur bij het doen van uitspraak op bezwaar voor het jaar 1997, respectievelijk 1998, niet het voorschrift van artikel 10:3 Awb heeft geschonden. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het daartegen gerichte cassatiemiddel niet kan slagen. Derhalve dient dit Hof uit te gaan van de juistheid van de desbetreffende oordelen van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage. Voorzover – anders dan waarvan het Hof uitgaat – het geschil na verwijzing ook op dit punt opnieuw beoordeeld dient te worden, verenigt het Hof zich met die oordelen van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage en de gronden waarop dat hof die oordelen heeft doen berusten. Hetgeen belanghebbende na verwijzing ter zake van dit punt nog heeft aangevoerd, werpt daarop geen nieuw of ander licht.

5.1.3. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft in 6.3 van zijn uitspraak geoordeeld dat belanghebbende niet erin is geslaagd het van haar verlangde bewijs (ter zake van de bijzondere last van f 100.000 bij [R]) te leveren. Tegen dit oordeel is in cassatie geen grief gericht, zodat het Hof dient uit te gaan van de juistheid van dat oordeel. Voorzover – anders dan waarvan het Hof uitgaat – het geschil na verwijzing ook op dit punt opnieuw beoordeeld dient te worden, verenigt het Hof zich met het onderhavige oordeel van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage en de gronden waarop dat hof dat oordeel heeft doen berusten. Hetgeen belanghebbende na verwijzing terzake van dit punt nog heeft aangevoerd, werpt daarop geen nieuw of ander licht.

5.1.4. Uit hetgeen is overwogen in 5.1.2. en 5.1.3. volgt dat het beroep inzake het jaar 1997 ongegrond is.

5.1.5. In het geding na verwijzing staat – en dit in volle omvang – ter beoordeling of belanghebbende in het jaar 1998 een afwaardering van f 1.000.000 ter zake van de aan [J] verstrekte gelden (hierna: de afwaardering) ten laste van haar winst mocht brengen. Het Hof zal deze vraag hierna behandelen in 5.2.1. tot en met 5.2.15.

5.2.1. Blijkens de stukken van het geding in eerste aanleg heeft de inspecteur zich met betrekking tot de afwaardering primair op het standpunt gesteld dat de aan [J] overgemaakte gelden zijn gestort ter verkrijging van een belang in [W] en vervolgens in [F], welk belang door [C] is verkregen en niet door belanghebbende, zodat sprake is van een onttrekking van f 1.000.000. Voor het geval sprake zou zijn van een lening aan [J], heeft de inspecteur zich, subsidiair, op het standpunt gesteld dat de vordering niet per ultimo 1998 kan worden afgewaardeerd nu het faillissement van [J] pas in 1999 is opgekomen.

5.2.2. Belanghebbende heeft zich voor het Gerechtshof te ’s-Gravenhage op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van een weliswaar risicovolle maar zakelijk verantwoorde lening aan [J] met het oog op (a) het verwachte rendement op het uitgeleende geld en (b) haar belang om contacten te verkrijgen in de IT-sector en de toekomstige ontwikkelingen daarvan. Afwaardering van de vordering kan in 1998 plaatsvinden omdat de vorderingen moeten worden gewaardeerd naar de omstandigheden zoals die de ondernemer bij het opmaken van de balans bekend zijn. In haar pleitnota voor de zitting van 5 april 2005 van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage (en betreffende het jaar 1998) heeft belanghebbende hieromtrent nader aangevoerd:

“Uit de beschikbare informatie bij belanghebbende is zeer wel aannemelijk dat de financiële situatie van [J] (…) op 31 december 1998 dusdanig was dat afwaardering op zijn plaats was. Belanghebbende was op de hoogte eind 1998 van de financiële positie van [J] (…) door de contacten die hij met (…) [I] had en met (…) [A].”

5.2.3. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft het standpunt van belanghebbende, voorzover het om de afwaardering gaat, als volgt samengevat:

“4.5.2. De aan [J] verstrekte leningen hielden geen verband met de uitvinding van [E]. De afwaardering van deze vorderingen heeft (…) terecht plaatsgevonden en is terecht ten laste van de fiscale winst over 1998 gebracht, omdat bij het opmaken van de balans per 31 december 1998 bekend was dat de vorderingen, wegens het faillissement van [J] in 1999, ultimo 1998 waardeloos waren.”

5.2.4.1. In haar beroepschrift voor het jaar 1998 heeft belanghebbende het volgende bewijsaanbod gedaan:

“Belanghebbende biedt aan, voor zover de verstrekte informatie als onvoldoende wordt aangemerkt voor de beoordeling van het feitelijk ten goede komen van de geleende gelden aan [J] (…), door middel van bijvoorbeeld getuigenverklaringen danwel andere nog te verkrijgen bewijsstukken van de bestede gelden alsnog aanvullend bewijs te willen verstrekken.” (blz. 7), en

“Zoals reeds aangegeven is belanghebbende bereid aanvullend bewijs te verstrekken, eventueel door middel van getuigenverklaringen danwel voor zover zij daarover de beschikking kan verkrijgen aanvullend schriftelijk bewijs omtrent de ontvangst van de gelden bij [J] (…) te verstrekken.” (blz. 9)

5.2.4.2. In haar pleitnota voor de zitting van 5 april 2005 van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft de gemachtigde het bewijsaanbod als volgt geformuleerd:

“Belanghebbende biedt hierbij uitdrukkelijk aan het door haar gestelde voor zoveel nodig met alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door middel van getuigen te (doen) bewijzen, althans indien en voor zover het Hof de juistheid daarvan zou blijken te betwijfelen, althans de door de belanghebbende gestelde feiten en omstandigheden niet zondermeer als vaststaand zou menen te kunnen kwalificeren, althans ertoe zou neigen de door de wederpartij gegeven voorstelling van zaken, voor zover deze afwijkt van de presentatie van belanghebbende voor waar aan te nemen.” (blz. 6).

5.2.5. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft over het onderhavige geschilpunt – door dat hof aangeduid als ‘het subsidiaire standpunt van belanghebbende’ (het ‘primaire standpunt’ betrof de gestelde schending van artikel 10:3 Awb) het volgende overwogen:

“6.5 Voor wat betreft het subsidiaire standpunt van belanghebbende overweegt het Hof dat een bijzondere last als in het onderhavige geval op de winst in aftrek kan worden gebracht wanneer deze last een zakelijk karakter heeft, ofwel wanneer zij behoort tot de uitgaven welke zijn gedaan binnen de uitoefening van het bedrijf, met het oog op het behalen van voordelen welke, ingeval zij daadwerkelijk mochten worden behaald, tot de winst van het bedrijf zouden moeten worden gerekend. De door een vennootschap gedane uitgaven ontberen een zakelijk karakter – en kunnen derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht- indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). De bewijslast van de zakelijkheid van de als bedrijfskosten in aanmerking te nemen kosten en lasten ligt bij de belastingplichtige.

6.6 In het onderhavige geval spitst het geschil zich toe op de vraag of en in hoeverre de geldverstrekkingen door belanghebbende aan [J] en de daarmee gelopen risico’s van verlies, zijn gedaan en genomen met het oog op het behalen van aan belanghebbende toe te rekenen winst, of dat zij zijn gedaan ter bevrediging van een persoonlijke behoefte van de aandeelhouder. Daarbij is meer specifiek in geschil of de leningen aan [J] zijn verstrekt ter financiering van [W], met het oog op de ontwikkeling van de uitvinding van [E], of uitsluitend ten behoeve van andere door [J] uit te voeren projecten.

6.7 Met inachtneming van hetgeen onder 3.10 tot en met 3.18 is vermeld en van hetgeen partijen daartoe voor het overige over en weer hebben aangevoerd, in onderlinge samenhang bezien, is het Hof van oordeel dat belanghebbende haar stelling, dat de aan [J] verstrekte leningen niet in enig verband stonden met de uitvinding van [E], tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt. Betreffende andere door [J] uitgevoerde of uit te voeren projecten, ter financiering waarvan de geleende gelden mogelijkerwijs zouden hebben kunnen gestrekt heeft, belanghebbende nauwelijks iets concreets aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt.

6.8 Vaststaat dat de rechten op de uitvinding van [E] uiteindelijk zijn ondergebracht in [F] en dat niet belanghebbende, doch [C] in privé aandelen in [F] heeft verkregen. De winst, welke is behaald bij de verkoop van een deel van die aandelen in 1999, is dan ook door [C] in privé en niet door belanghebbende genoten. In dit verband heeft [C] ter zitting verklaard dat de verstrekking van de leningen voornamelijk was ingegeven met het oog op het verkrijgen van een opening naar de IT-wereld voor hem in privé. Dit kan, mede gelet op het in 3.18 vermelde, tot geen ander oordeel leiden dan dat belanghebbende deze leningen heeft verstrekt en de daaraan verbonden risico van verlies heeft aanvaard teneinde haar aandeelhouder [C] in staat te stellen de aandelen in [F] te verkrijgen en derhalve met het oog op de belangen van haar aandeelhouder als zodanig. Derhalve moet worden geoordeeld dat deze geldverstrekkingen niet zijn verricht met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming van belanghebbende, maar volledig ter bevrediging van persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Daaraan doet niet af dat in casu een relatief hoge rente is bedongen, aangezien in het algemeen een hoog rentepercentage verband houdt met een hoger risico ten aanzien van de hoofdsom. In dit geval is voorts overeengekomen dat de totale rente – kennelijk is bedoeld de rente over de volle looptijd van de leningen – eerst bij de algehele aflossing van de leningen zou worden voldaan.

6.9 Op grond van het onder 6.7 en 6.8 overwogene moet worden geoordeeld dat belanghebbende het verlies ter zake van de aan [J] verstrekte leningen niet ten laste van haar winst kan brengen. Het verweer van de Inspecteur inzake de informatieplicht van artikel 47, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de AWR, alsmede zijn op artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 gestoelde stelling dat het verlies op de lening niet in het onderhavige jaar ten laste van de winst kan komen behoeft daarmee geen bespreking.”

5.2.6. De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage gecasseerd op grond dat dat hof niet zonder enige motivering het door belanghebbende in haar beroepschrift en haar pleitnota gedane bewijsaanbod had mogen passeren.

5.2.7. Op verzoek van belanghebbende heeft het Hof op de zitting van 2 april 2008 voormelde [A] als getuige gehoord en heeft [B] op verzoek van belanghebbende een verklaring voorgelezen en overgelegd.

5.2.8. Aannemelijk is geworden – mede op grond van hetgeen [C] en [A] ter zitting van het Hof hebben verklaard – dat [C] gegrepen was door (de (zakelijke mogelijkheden in verband met) de snelle ontwikkelingen op IT-gebied, dat hij zich daarbij in hoge mate liet leiden door [I], dat hij via belanghebbende heeft willen investeren in zakelijke projecten van [I], en dat hij via [I] onder meer geïnteresseerd was geraakt in het project-[W] en de uitvinding van [E] die daaraan ten grondslag zou liggen.

5.2.9. Het Hof zal veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de stellingen van belanghebbende dat de geldovermakingen in juni en augustus 1998 van in totaal f 1.000.000 door belanghebbende en [Q] naar de bankrekening van de Stichting Derdengelden [G] & [A] (hierna: de derdenrekening), zijn verricht ter uitvoering van een overeenkomst van lening tussen belanghebbende en [J], en dat dit een reële zakelijke lening van belanghebbende aan [J] betrof.

5.2.10. Ter beoordeling staat dan of een afwaardering van die lening per ultimo 1998 gerechtvaardigd was. In dat verband stelt het Hof voorop dat het, gegeven de betwisting door de inspecteur, aan belanghebbende is feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken die de door haar gestelde, tot belastingvermindering leidende, afwaardering kunnen onderbouwen.

5.2.11. Het is vaste jurisprudentie (zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 1989, nr. 25.423, BNB 1989/144) dat een belastingplichtige bij de waardering van balansposten rekening dient te houden met feiten en omstandigheden die hem ten tijde van het opstellen van de balans bekend zijn omtrent de toestand per balansdatum.

5.2.12. Veronderstellenderwijs wordt ervan uitgegaan dat de in 5.2.9. vermelde overmakingen zijn geschied ter uitvoering van een reële zakelijke lening. Naast de onder 5.2.9. bedoelde geldovermakingen is door [Q] op 3 november 1998 nog een bedrag van f 100.000 naar de derdenrekening overgemaakt, in verband met een verder gaande participatie in het project-[W]. Vaststaat voorts dat de overgemaakte bedragen reeds in 1998 voor het project-[W] bestemd zijn geweest (zie in dit verband in het bijzonder de onder 2.5 en 2.6 aangehaalde verklaringen van [G] en [A]).

5.2.13. Tegen de achtergrond van de in 5.2.12. vastgestelde feiten, die geenszins erop duiden dat [J] er per ultimo 1998 slecht voorstond, ligt het temeer op de weg van belanghebbende om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die, beoordeeld naar de toestand op 31 december 1998, een afwaardering van haar (veronderstelde) vordering op [J] zouden kunnen rechtvaardigen. De ‘feitelijke informatie … over de financiële situatie van [J] per 31 december 1998’ waarover belanghebbende in haar pleidooi tijdens de zitting van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft gezegd te beschikken, heeft zij evenwel op geen enkele wijze geconcretiseerd, noch in de procedure voor dat hof, noch na verwijzing voor dit hof. Het vereiste bewijs kan evenmin worden ontleend aan de verklaringen van [A] en [B], voor zover deze verklaringen al enig licht werpen op de financiële toestand van [J] per ultimo 1998. Het Hof merkt hierbij nog op dat belanghebbende desgevraagd heeft meegedeeld geen behoefte te hebben aan verdere bewijslevering door middel van getuigen.

5.2.14. Het Hof komt tot de slotsom dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de financiële toestand van [J] per ultimo 1998 aanleiding gaf tot enige afwaardering van haar (veronderstelde) vordering op [J]. De verklaring van [C], ter zitting van het Hof, dat de uitzichten van het project-[W] ultimo 1998 weinig concreet waren geworden, acht het Hof – mede gelet op [C]s voortgezette betrokkenheid bij [W]/[F] in het begin van 1999 – volstrekt onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen komen.

5.2.15. Voorzover belanghebbende de afwaardering heeft doen stoelen op feiten en omstandigheden die haar ten tijde van het opstellen van de eindbalans bekend waren geworden omtrent de (ná de balansdatum opgetreden) negatieve ontwikkelingen bij [J], en met name van het faillissement van [J] bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 24 augustus 1999, miskent zij dat goed koopmansgebruik verhindert om bij de waardering van een vordering rekening te houden met feiten en omstandigheden betreffende de financiële situatie van de debiteur van die vordering, zoals deze zich ná de balansdatum heeft ontwikkeld.

5.3. De slotsom is dat de afwaardering terecht is gecorrigeerd en dat het beroep inzake de aanslag voor 1998 ongegrond is. Voor een beoordeling van de stelling van belanghebbende (pleitnota voor de zitting van 2 april 2008) dat ‘in ieder geval afwaardering in 1999 kan plaatsvinden, als gevolg van het uitgesproken faillissement’, is in dit geschil – dat de aanslag voor het jaar 1998 betreft – geen plaats.

6. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten.

7. Beslissing

Het Hof verklaart de beroepen ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 22 oktober 2008 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en P.F. Goes, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.