Gerechtshof Amsterdam, 24-11-2008, BG5513, 08-00265

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 06/5546 van de rechtbank Haarlem (verder: de rechtbank) van 29 januari 2008 in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft op 25 mei 2005 een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting gedaan op de voet van artikel 29, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) tot een bedrag van € 275.443. De inspecteur heeft de teruggaaf geweigerd en na bezwaar alsnog een teruggaaf verleend van € 39.207.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij de bestreden uitspraak het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur vernietigd en belanghebbende alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 10 maart 2008, ingekomen op 12 maart 2008.

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2008. Aldaar zijn toen verschenen namens belanghebbende A, directeur van belanghebbende, en namens de inspecteur B.

2. Overwegingen

2.1. De feiten

Op grond van de stukken van het geding, de uitspraak van de rechtbank en het verhandelde ter zitting stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.1.1. C B.V. heeft in 2000 een lening verstrekt aan belanghebbende voor de aankoop van schepen ten behoeve van de opname van een film. Eind 2000 heeft belanghebbende op verzoek van C B.V. voor de met de lening gedane uitgaven facturen uitgereikt aan C B.V., op welke facturen omzetbelasting werd vermeld. De facturen zijn opgemaakt door een medewerker van belanghebbende en zijn gesteld op de datum waarop de desbetreffende uitgave door belanghebbende is gedaan. Belanghebbende heeft de op deze facturen vermelde bedragen aan omzetbelasting niet op aangifte voldaan. Ter zake is na een ingesteld boekenonderzoek door de inspecteur een naheffingsaanslag opgelegd tot een bedrag van € 289.817.

2.1.2. Belanghebbende heeft in 2001 facturen aan C B.V. uitgereikt ter zake van de verhuur van de door haar gekochte schepen. Zij heeft ter zake aangifte gedaan van een bedrag van € 275.443. Na aftrek van voorbelasting restte er een op aangifte te betalen bedrag van € 274.911. Belanghebbende heeft dit bedrag niet betaald. De inspecteur heeft voor dat bedrag een naheffingsaanslag opgelegd.

2.1.3. Na een vanwege de inspecteur ingesteld boekenonderzoek heeft de inspecteur een teruggaaf verleend, voor een bedrag van € 322.947 wegens oninbare vorderingen. Rekening houdend met andere correcties werd de teruggaaf vastgesteld op € 311.081. Het bedrag van de teruggaaf en de daarbij berekende heffingsrente is door de ontvanger verrekend met de onder 2.1.1. vermelde naheffingsaanslag over het jaar 2000 en met enkele andere openstaande belastingaanslagen.

2.1.4. Op het in geding zijnde verzoek om teruggaaf besliste de inspecteur aanvankelijk afwijzend en na bezwaar stelde hij de teruggaaf vast op € 39.207. Daarbij heeft de inspecteur de totale omzetbelasting vermeld op de facturen van 2000 als bedoeld onder 2.1.1. gesteld op € 227.041 en de totale vergoeding op die facturen op € 1.314.748. In aanmerking nemend dat laatstbedoeld bedrag door C B.V. aan belanghebbende was betaald, heeft de inspecteur de teruggaaf op de voet van artikel 29, eerste lid, van de Wet vastgesteld op € 39.207. De ontvanger heeft het bedrag van de teruggaaf verrekend met de onder 2.1.2. vermelde naheffingsaanslag over het jaar 2001.

2.2. Het geschil

In hoger beroep is, naar het Hof begrijpt, uiteindelijk in geschil of belanghebbende voor de in 2000 aan C B.V. op facturen in rekening gebrachte omzetbelasting op de voet van artikel 29, eerste lid, van de Wet recht heeft op teruggaaf. In het door belanghebbende gedane verzoek is weliswaar sprake van in 2001 uitgereikte facturen, maar partijen zijn het er ter zitting over eens geworden dat van de omzetbelasting ter zake van in 2001 uitgereikte facturen door de inspecteur teruggaaf is verleend en dat het bedrag van de teruggaaf is verrekend met openstaande belastingaanslagen. Het Hof zal daarom met partijen het verzoek opvatten als betrekking hebbend op de in 2000 door C B.V. niet aan belanghebbende betaalde omzetbelasting.

2.3. Het oordeel van de rechtbank

4.2. Verweerder (Hof: de inspecteur) heeft de brief van 26 mei 2005 aangemerkt als een verzoek om teruggaaf op grond van artikel 29 van de Wet OB. De rechtbank zal daarom dit verzoek beoordelen, te beginnen met de ontvankelijkheid daarvan.

4.4. Het recht op teruggaaf wordt geacht te zijn ontstaan op het tijdstip waarop redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. Uit de gedingstukken leidt de rechtbank af dat het recht op teruggaaf in de onderhavige zaak is ontstaan geruime tijd vóór het tijdstip waarop eiseres het verzoek heeft ingediend, namelijk bij de faillietverklaring van C B.V., medio 2001. Gelijk de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 4 september 1991, BNB 1991/315, laat artikel 33, eerste lid, van de Wet OB niet toe dat een verzoek om teruggaaf wordt gedaan bij de aangifte over een ander tijdvak dan dat waarin het recht op teruggaaf is ontstaan. Uit het vorenoverwogene volgt dat eiseres het verzoek om teruggaaf te laat heeft ingediend. Verweerder heeft eiseres ten onrechte ontvankelijk verklaard in haar verzoek. De uitspraak op bezwaar moet daarom worden vernietigd. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal doen wat verweerder had moeten doen en eiseres alsnog niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek. De rechtbank komt niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Ten overvloede wijst de rechtbank erop, dat ingeval het verzoek tijdig was ingediend, het evenmin tot een teruggaaf had kunnen leiden. Omzetbelasting komt slechts op grond van artikel 29 van de Wet OB voor teruggaaf in aanmerking, indien zij is betaald. Nu eiseres de naheffingsaanslag voor het jaar 2000 niet heeft betaald, komt haar geen beroep toe op artikel 29 van de Wet OB.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard”

2.4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.5. Overwegingen

2.5.1. De inspecteur heeft op onder meer de beschikking inzake de teruggaaf en op de uitspraak op bezwaar, als tijdvak waarop het verzoek om teruggaaf betrekking heeft, vermeld ‘mei 2005’. Met partijen zal het Hof ervan uitgaan dat ‘2000’ is bedoeld.

2.5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de omzetbelasting op de facturen die aan C B.V. in 2000 zijn uitgereikt, daarop ten onrechte is vermeld, omdat geen sprake was van verrichte leveringen van goederen of verleende diensten. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat die facturen daarentegen het karakter droegen van een verantwoording aan C B.V. van de besteding van de door haar aan belanghebbende geleende geldsom. Dit betekent dat belanghebbende de op die facturen vermelde bedragen aan omzetbelasting verschuldigd is geworden op grond van artikel 37 van de Wet.

2.5.3. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag ter zake van de onder 2.5.2. bedoelde omzetbelasting niet tijdig bezwaar gemaakt. Dat betekent dat die naheffingaanslag onherroepelijk vaststaat. Belanghebbende heeft op 26 mei 2005 een verzoek om teruggaaf op de voet van artikel 29, eerste lid, van de Wet gedaan met betrekking tot deze belasting. Het Hof stelt dienaangaande voorop dat de desbetreffende belasting door belanghebbende is voldaan, namelijk door verrekening van een teruggaaf met de ter zake opgelegde naheffingsaanslag. Nu C B.V. in augustus 2001 in staat van faillissement is verklaard en gesteld noch gebleken is dat toen nog een betaling op de vordering van belanghebbende viel te verwachten, is een eventueel recht op teruggaaf van belasting ontstaan uiterlijk in 2001. Het verzoek is daarom gelet op het bepaalde in artikel 33, eerste lid, van de Wet te laat gedaan. De rechtbank heeft derhalve belanghebbende terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.

2.5.4. Naar het Hof begrijpt wil de inspecteur belanghebbende tegemoetkomen indien aannemelijk wordt gemaakt dat de door belanghebbende ten onrechte aan C B.V. in rekening gebrachte omzetbelasting door deze niet in aftrek is gebracht. Belanghebbende heeft dienaangaande gesteld dat het hem niet mogelijk is relevante informatie van de curator in het faillissement van C B.V. te verkrijgen en dat hij ook overigens niet over informatie inzake de handelwijze van C B.V. beschikt. Alsdan is niet aannemelijk gemaakt dat C B.V. de in geding zijnde omzetbelasting niet in aftrek heeft gebracht. In dit verband merkt het Hof op dat het afzien van aftrek door C B.V. ook niet voor de hand ligt nu de inspecteur onweersproken heeft gesteld dat om vermelding van omzetbelasting op de facturen door C B.V. is verzocht.

2.7. Slotsom

De slotsom is dat de rechtbank belanghebbende terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek. De uitspraak van de rechtbank kan niettemin niet in stand blijven nu door de vernietiging van de uitspraak van de inspecteur ook de daarbij verleende teruggaaf van omzetbelasting is tenietgedaan. Dit betekent dat het beroep van belanghebbende gegrond is en dat de rechtsgevolgen van de uitspraak van de inspecteur op de voet van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in stand dienen te blijven.

2.8. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenvergoeding als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

3. De beslissing

Aldus vastgesteld door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en W.P. Otto, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 24 november 2008 in het openbaar uitgesproken.

Bij ontstentenis van de voorzitter is deze uitspraak getekend door het eerste lid van de belastingkamer.