Gerechtshof Amsterdam, 05-01-2009, BG9490, 07-00472

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk P07/00472 t/m 00474

X,

wonende te Z,

belanghebbende,

gemachtigde mr. dr. G.J.M.E. de Bont,

de inspecteur van de Belastingdienst/P,

de inspecteur.

1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 18 juni 2004 aan belanghebbende voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van f 632.278. Tevens is een boete van f 233.205 vastgesteld. Bij beschikking van dezelfde datum is f 37.956 aan heffingsrente in rekening gebracht.

De inspecteur heeft het door belanghebbende tijdig ingediende bezwaar bij uitspraak van 14 oktober 2005 gegrond verklaard, de navorderingsaanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van f 624.763, de boete gehandhaafd en de heffingsrente verminderd tot f 37.251. Tevens heeft de inspecteur in aanvulling op deze uitspraak op 24 juni 2006 belanghebbende de kosten van de bezwaarprocedure ad € 161 vergoed.

1.1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 18 juni 2004 aan belanghebbende voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van f 645.079. Tevens is een boete van f 292.175 vastgesteld. Bij beschikking van dezelfde datum is f 37.143 aan heffingsrente in rekening gebracht.

De inspecteur heeft het door belanghebbende tijdig ingediende bezwaar bij uitspraak van 14 oktober 2005 gegrond verklaard, de navorderingsaanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van f 637.564, de boete gehandhaafd en de heffingsrente verminderd tot f 36.601. Tevens heeft de inspecteur in aanvulling op deze uitspraak op 24 juni 2006 belanghebbende de kosten van de bezwaarprocedure ad € 161 vergoed.

1.2.2. Belanghebbende heeft bij brief van 14 oktober 2005, door de rechtbank ontvangen op 17 oktober 2005, beroep ingesteld tegen de weigering uitspraak op bezwaar te doen.

De inspecteur heeft daarna het door belanghebbende ingediende bezwaar bij uitspraak van 26 juni 2006 ongegrond verklaard en de kosten van de bezwaarprocedure ad € 161 vergoed.

De rechtbank heeft, met toepassing van artikel 6:20 van de Algemene wet bestuursrecht, het ingestelde beroep mede gericht geacht tegen voormelde uitspraak van 26 juni 2006.

1.4. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 25 juli 2007, bij het Hof ingekomen op dezelfde datum.

De inspecteur heeft verweerschriften ingediend.

2.1.3. Bij belanghebbende is over de jaren 1999 – 2001 een boekenonderzoek ingesteld.

In het met dagtekening 18 maart 2004 uitgebrachte controlerapport is, voor zover hier van belang, vermeld:

Met betrekking tot de omzetverantwoording van A café deel ik u het volgende mede:

Gelet op de volgende punten:

1. gebreken in de administratie;

2. de aangegeven brutowinst is lager dan volgens objectieve maatstaven was te verwachten

en de belastingplichtige kan de lage winst onvoldoende verklaren;

kan de administratie niet meer als basis dienen voor de winstberekening. omdat die verregaand ondeugdelijk en materieel onbetrouwbaar is. De administratie wordt verworpen.

De administratie voldoet niet aan de eisen van artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dientengevolge zal er omkering van bewijslast plaatsvinden op basis van de artikelen 25 lid 6 en artikel 29 lid 1 (dan wel artikel 27e) AWR.

De gebreken in de (kas)administratie bestaan uit:

• Niet bewaren van primaire bescheiden;

• Kruisposten en kascontrole.

Kassaopmaak en bewaring bescheiden:

Iedere zaak had zijn eigen groepenkas. Bij café A 1 werd om plusminus 18.00 uur een eerste x-afslag geproduceerd en de kassa werd opgemaakt. De overnemende barkeeper controleerde de vorige barkeeper door het bedrag van het getelde geld in de kassa in te voeren en aan te sluiten met de x-afslag. Aan het einde van de dag wordt in elk van de zaken (A 1, A 2 en A 4) het geld in de kassa opgeteld en aangesloten met het kassaldo volgens de x-afslag, rekening houdende met begin- en eindsaldo, kasuitgaven en met de pof. Uiteindelijk wordt de z-afslag geproduceerd, nadat kasverschillen (met of zonder succes) zijn geanalyseerd (bijvoorbeeld aan de hand van de kassarol).

Per vestiging wordt een dagkasstaat opgemaakt. Op de dagkasstaat staat de berekening van het kasverschil en de berekening van de dagomzet.

De dagkasstaten, de x-afslag(en), de z-afslag en het afgestorte geld gaan de gleufkluis in. De volgende morgen wordt het gecontroleerd door de heer B, mevrouw C, de heer D of de heer E.

Mevrouw C maakt vervolgens een weekstaat per zaak met daarop de omzetten per dag, kasverschillen per dag, pofomzet per dag en afgeloste pof per dag. Tevens is een weekafslagstrook gemaakt per zaak met daarop gespecifeerd per artikel de omzet en de aantallen.

Daarnaast wordt een boek bijgehouden die de totale omzetten, kasverschillen en pofresultaten per week weergeeft. Ook staan in het boek betalingen per kas aan leveranciers, kasonttrekkingen en kasstortingen op rekening via de F-bank.

Het weggooien van administratieve bescheiden is in strijd met artikel 52 lid 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Administratieplichtigen zijn verplicht de bescheiden tien jaren te bewaren. Tegenwoordig is toegestaan de bescheiden slechts zeven jaren te bewaren.

Door het weggooien van werkroosters is bovendien de controleerbaarheid op de volledigheid van de gewerkte uren in de drie verschillende zaken ook gefrusteerd. Het weggooien van werkroosters is ook in strijd met artikel 52 lid 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen

Kruisposten en kascontrole:

Volgens de boekhouding wordt een bedrag van f1. 26.257,50 op 1 mei 2001 uit de kas opgenomen. Het bedrag wordt gestort op een bankrekening. Echter het bedrag blijft staan in de kruisposten. Na onderzoek van de zakelijke rekeningen van A café is niets gevonden omtrent een storting van f1. 26.257,50.

Volgens het kasboek had het bedrag op 1 mei 2001 moeten zijn onttrokken aan de kas. Het is echter uit het kasboek geboekt door middel van een correctieboeking op 25 juni 2001. Dus een kleine twee maanden later. Wanneer het bedrag uit de kas gegaan is en pas twee maanden later is ontdekt toont dit onder andere aan, dat kascontrole’s niet geregeld plaatsvinden.

Een verklaring, stellig en zonder voorbehoud, is niet gegeven. De adviseur van de heer B gaat er voorlopig van uit dat dit in privé zal zijn genoten.

Gezien de hoogte van de brutowinstpercentages en de door mij berekende theoretische omzet van verschillende omzetgroepen ben ik tot de conclusie gekomen, dat te weinig omzet is aangegeven en ben ik voornemens te corrigeren op de omzet.

De omzetgroepen zal ik elk apart behandelen. Deze omzetgroepen zijn:

• a. omzetgroep van alcoholische dranken;

• b. omzetgroep van voeding en non-alcoholische dranken;

Ad a. Omzetverantwoording alcoholische dranken (dranken hoog)

De aangegeven opbrengst dranken hoog bestaat uit omzet bier, omzet sterk (onder andere likeuren, port en gedistilleerd) en omzet wijnen.

Om de volledigheid van de aangegeven omzet dranken hoog te bepalen, heb ik de theoretische omzet bier, omzet sterk en omzet wijn bepaald op basis van de aangegeven inkopen, de aangegeven verkoopprijzen, de informatie van de heer D, resultaten van onderzoeken betreffende de horeca (bijvoorbeeld van de Fiod) en ervaringen.

Het brutowinstpercentage omzet dranken hoog gedurende de controlejaren verschilt per jaar. In 1999 en 2000 was het brutowinstpercentage dranken hoog significant hoger dan in 2001. In 1999 bedroeg het brutowinstpercentage 215%, in 2000 227% en in 2001 slechts 187%. De oorzaak van de verschillen tussen het brutowinstpercentage van 2001 met de andere jaren kan niet gevonden worden in de inkoop- en verkoopprijzen.

De door mij berekende theoretische omzet dranken hoog over 2001 bedraagt: f1. 1.273.724

De aangegeven opbrengst dranken hoog f1. 1.154.839

verschil f1. 118.885

Het verschil van f1. 118.885 zal ik beschouwen als verzwegen omzet en derhalve corrigeren.

Voor de berekeningen verwijs ik u naar bijlage 1.

De aangegeven opbrengst laag bestaat uit non-alcoh. dranken (fris/koffie/thee) en keuken (incl. melk en jus d’orange).

Om de volledigheid van de aangegeven omzet laag te bepalen, heb ik eerst de theoretische omzet dranken verlaagd tarief bepaald op basis van de inkopen.

Met behulp van de berekende theoretische omzet en de aangegeven inkopen heb ik het theoretisch brutowinstpercentage berekend.

De theoretische omzet dranken verlaagd tarief heb ik vervolgens in aftrek gebracht op de aangegeven omzet laag.

Wat resteert aan omzet laag heeft betrekking op de keuken. Deze (keuken)omzet heb ik vervolgens vergeleken met de door mij berekende theoretische omzet keuken. De theoretische omzet keuken heb ik bepaald aan de hand van de aangegeven inkopen keuken minus bederf, inkopen thee, privé- en personeelsgebruik vermenigvuldigd met een opslagpercentage van 250%.

De door mij berekende theoretische omzet (laag o.b.-tarief) bedraagt voor 2000:

omzet dranken laag f1. 298.978

omzet voedsel f1. 1.491.144

f1. 1.790.122

De aangegeven opbrengst (laag o.b.-tarief) f1. 1.290.451

Verschil f1. 499.671

De door mij berekende theoretische omzet (laag o.b.-tarief) bedraagt voor 2001:

omzet dranken laag f1. 340.431

omzet voedsel f1. 1.588.787

f1. 1.929.218

De aangegeven opbrengst (laag o.b.-tarief) f1. 1.502.159

Verschil f1. 427.059

De theoretische omzet laag over 1999 zal ik bepalen aan de hand van de door mij gevonden brutowinstpercentage’s over 2001.

De theoretische omzet dranken laag over 1999 heb ik bepaald door de inkoopwaarde van de dranken laag te vermenigvuldigen met het opslagpercentage van 523%.

De theoretische omzet keuken over 1999 heb ik bepaald door de inkoopwaarde minus bederf, inkopen thee, privé- en personeelsgebruik te vermenigvuldigen met een opslagpercentage van 250%.

De door mij berekende theoretische omzet laag o.b.-tarief voor 1999 bedraagt:

omzet dranken laag (52.598 x 5,23) f1. 275.058

omzet voedsel (584.298 x 2,5 + 15.340 voedselomzet personeel) f1. 1.476.085

f1. 1.751.143

De aangegeven opbrengst (laag o.b.-tarief) f1. 1.360.562

verschil f1. 390.581

(…)

Correctie winst 1999 f1. 11.274

2000 f1. 26.443

2001 f1. 33.650

1999 2000 2001

Correcties:

punt 2.1.2a omzet dranken hoog 118.885

punt 2.1.2b omzet dranken laag 390.581 499.670 427.059

punt 2.2 privé-gebruik auto’s 11.274 26.443 33.650

punt 4.2 vrijgestelde prestaties - 2.728 - 17.218 -2.572

punt 5.1. onbelaste vergoedingen -1.995 -2.103 -2.067

Correctie winst uit onderneming 397.132 506.792 574.955

1999 2000

Gecorrigeerde winst uit onderneming 397.132 506.792

correctiepunt 3.1 zelfstandigenaftrek 7.515 8.730

Correctie inkomstenbelasting 404.647 515.522

Aangegeven inkomen 227.631 129.557

Gecorrigeerd inkomen 632.278 645.079

Op het ogenblik van het schrijven van het rapport is de aangifte inkomstenbelasting over 2001 nog niet gedaan.

(…)

(…)

Op basis van artikel 67e Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 27 BBBB zal ik een boete opleggen van 100% op de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting voor 1999 en 2000, die betrekking hebben op het correctiepunt 2.1.

Motivatie 100% boete in verband met omzetverzwijging:

Gedurende de controlejaren 1999 tot en met 2001 heeft belastingplichtige haar opbrengsten opzettelijk niet volledig aangegeven. Vanwege het niet-volledig aangeven van de omzet is zodoende gecorrigeerd. De omzetcorrectie is gebaseerd op basis van de gebreken in de administratie en op basis van een theoretische omzetberekening (zie punt 2.1). Gelet op de relatieve en absolute omvang van de omzetverzwijging leg ik een maximale boete op.

Op basis van artikel 67e Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 27 BBBB zal ik een boete opleggen van 25% op de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting voor 1999 en 2000, die betrekking hebben op het correctiepunt 2.2.

(…)

Motivatie 25% boete in verband met privé-gebruik auto’s:

Door de belastingplichtige is te weinig rekening gehouden met privé-gebruik auto’s. Dit vind ik de belastingplichtige ernstig te verwijten. Derhalve is hier sprake van grove schuld en zal de boete 25% bedragen.”

2.1.4. Bij brief van 26 mei 2004 deelde de controlerend ambtenaar belanghebbende onder andere mede dat in verband met het niet doen van aangifte over het jaar 2001 ambtshalve een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen was opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van f 600.000.

De navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999 en 2000 zijn opgelegd overeenkomstig de conclusies uit het onder 2.1.3. vermelde rapport. Tevens zijn boeten opgelegd van 100 procent van de nagevorderde belasting voor zover deze de omzetcorrecties betreft en van 25 procent van de nagevorderde belasting inzake een aantal thans niet in geschil zijnde correcties.

Bij de bestreden uitspraken zijn de navorderingsaanslagen verminderd in verband met het alsnog toekennen van de zelfstandigenaftrek. De opgelegde boeten zijn gehandhaafd.

“De administratie

De primaire verslaglegging van de verkopen per dag wordt in de agenda van bel.pl. gedaan. De agenda’s over 1980 en 1981 bleken niet meer aanwezig te zijn. Vanuit de agenda worden regelmatig de verkopen van beide café’s in een totaal bedrag in het verkoopboek geboekt. Tevens waren de bank- en giroafschriften aanwezig. De inkoop- en kosten facturen worden per leverancier cq. per kostenpost verzameld. (…)

De kasadministratie

Een kasboek bleek niet in de administratie opgenomen te zijn. Aan bel.pl. is het stencil omtrent zijn verplichtingen als ondernemer uitgereikt.

Met behulp van diverse gegevens was het mogelijk om over het jaar 1981 een kasoverzicht te maken. (…) Bij de bespreking van de V. en W. rekening zal een omzetcorrectie, incl. OB, voorgesteld worden van f 74.239,25. Het hierboven geconstateerde kastekort is m.i. een sterke ondersteuning van deze omzetcorrectie.”

“2. ADMINISTRATIE

(…)

2.3. Gecontroleerde bescheiden

De volgende bescheiden zijn geraadpleegd:

• Jaarstukken van het jaar 1996.

• Grootboekadministratie van het jaar 1996.

• Kasboek met onderliggende stukken van het jaar 1996.

• Loonadministratie van de jaren 1993 tot en met 1996.

• Kopie-identiteitsbewijzen.

• Inkoopfacturen van het jaar 1996.

Algemene indruk omtrent de adminstratie:

Verzorgd

2.4. Aansluiting

Er is geen verschil in de aansluiting tussen de financiële administratie en het totaal door werkgever verantwoorde brutoloon sociale verzekering van het jaar 1996.

2.5. Loon sociale verzekering

Op basis van de door de werkgever verstrekte jaaropgave is het loon sociale verzekering op de juiste wijze vastgesteld.

2.6. Premies sociale verzekering

In het jaar 1996 zijn de juiste premiepercentages voor de werknemersverzekeringen gebruikt.”

“4.4. Op grond van de overgelegde stukken en de door partijen ter zitting gegeven aanvulling en toelichting, volgt de rechtbank verweerder (Hof: inspecteur) in zijn stelling - daarin door eiser (Hof: belanghebbende) niet of onvoldoende bestreden - dat eiser de bedoelde primaire bescheiden, meer in het bijzonder de in het controlerapport genoemde dagstaten, x-afslagen, z-afslagen, poflijsten en kassarollen die destijds zijn opgemaakt dan wel uitgedraaid, tot de administratie van eiser behoren en door eiser niet zijn bewaard. Nu deze stukken zijn aan te merken als primaire bescheiden die op hun beurt de basis vormden van de door de administratief medewerkster op te maken weekstaten die op zich weer de basis vormden voor de jaarlijks op te maken resultatenrekening, behoren de dagstaten, x-afslagen, z-afslagen, poflijsten en kassarollen tot eisers administratie. (…)

(…)

4.7. Eisers beroep op het vertrouwensbeginsel, onder verwijzing naar een controle door het GAK en de ter zake opgemaakte rapportage (waarvan een kopie als bijlage 2 is gevoegd bij de pleitnota bij de eerste mondelinge behandeling) en voorts onder verwijzing naar voorgaande controles door de belastingdienst, faalt.

(…)

Verschuiving en verzwaring van de bewijslast

4.10. Nu eiser, naar het oordeel van de rechtbank, niet heeft voldaan aan zijn bewaarplicht op grond van artikel 52, eerste lid, van de AWR, dient de rechtbank het beroep tegen de onderhavige aanslagen ongegrond te verklaren tenzij blijkt dat de uitspraak onjuist is (artikel 27e, aanhef en onderdeel b, van de AWR).

(…)

Redelijke schatting door verweerder

(…)

4.16. (…) Verweerder heeft aldus, naar het oordeel van de rechtbank, in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat de door hem aangebrachte correcties zijn gebaseerd op een redelijke schatting van de door eiser behaalde omzet.

(…)

4.22. De rechtbank komt tot de conclusie dat niet gebleken is (dat wil zeggen, dat niet op overtuigende wijze is aangetoond) dat de door verweerder berekende omzetcorrectie te hoog is. Eiser heeft het van hem te verlangen tegenbewijs derhalve niet geleverd. Boete

4.23. (…) Naar het oordeel van de rechtbank is een boete van 50% over de nagevorderde belasting in dit geval passend en geboden.

(…)

4.25. In het tijdsverloop sedert de aankondiging van de boete en de persoonlijke omstandigheden van eiser ziet de rechtbank aanleiding tot matiging van de boete. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat eiser op enig moment gedurende de controle (en dus niet eerst bij het opstellen van het controlerapport per 18 maart 2004 dan wel het houden van het eindgesprek op 2 maart 2004, zoals verweerder verdedigt) zich moet hebben gerealiseerd dat de voorgenomen correcties gepaard zouden gaan met het opleggen van een boete.(…)

Ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van eiser gaat de rechtbank uit van hetgeen dienaangaande naar voren is gebracht door de gemachtigde in zijn pleitnota voor de tweede mondelinge behandeling.

(…)

4.26. Op grand van het vooroverwogene ziet de rechtbank aanleiding tot matiging van de boete van 50% tot 30% van het nagevorderde bedrag.

(…)

Conclusie

4.30. Het beroep van eiser is in zoverre gegrond dat de boete bij onderhavige navorderingsaanslagen dient te worden beperkt tot 30% van het nagevorderde bedrag, en de verzuimboete over 2001 (overeenkomstig het nader ingenomen standpunt door verweerder) dient te vervallen.”

Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:

i. heeft belanghebbende door het niet bewaren van bescheiden gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 52, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), hetgeen de inspecteur stelt maar belanghebbende betwist?

ii. is, zo het gelijk met betrekking tot geschilpunt i. aan de inspecteur is, bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat de administratie niettemin aan de gestelde eisen voldoet, hetgeen belanghebbende verdedigt maar de inspecteur ontkent?

iii. is zo het gelijk met betrekking tot de geschilpunten onder i en ii aan de inspecteur is, de door de inspecteur gemaakte omzetberekening redelijk, hetgeen belanghebbende betwist, en heeft belanghebbende voor het geval de berekening van de inspecteur redelijk is, doen blijken dat de belastingaanslagen tot een te hoog bedrag zijn vastgesteld?

iv. zijn de boeten ter zake van de navorderingsaanslagen voor de jaren 1999 en 2000 terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?

2.5.4. Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de AWR diende belanghebbende de primaire gegevens van de dagomzetten te bewaren indien deze van belang zijn voor de heffing van belasting. Het Hof acht aannemelijk de stelling van de inspecteur dat zonder deze gegevens niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat op de weekstaten alle bestellingen per dag zijn verantwoord, daargelaten het antwoord op de vraag of de verantwoording van de pofomzet per dag aanwezig is. Nu de inspecteur niet meer in staat is op het niveau van de per dag gedane bestellingen de volledigheid van de omzet te verifiëren doordat belanghebbende de onder 2.5.3. vermelde gegevens niet heeft bewaard, concludeert het Hof dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de in artikel 52 van de AWR gestelde eisen. De stelling van belanghebbende dat de tekortkomingen van zo weinig gewicht zijn dat de sanctie van de omkering van de bewijslast niet wordt gerechtvaardigd verwerpt het Hof.

Gelet op het belang van de kasontvangsten in een onderneming als die van belanghebbende kan naar het oordeel van het Hof niet gezegd worden dat het ontbreken van de in geding zijnde gegevens in de administratie een gebrek van ondergeschikte aard is.

2.5.6. In geschil is voorts of hetgeen is vermeld in de onder 2.1.5. en 2.1.6. weergegeven rapporten meebrengt dat de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast als bedoel in artikel 27e van de AWR in dit geval niet kan worden toegepast.

2.5.7. In het rapport bedoeld onder 2.1.5., staat vermeld dat de primaire vastlegging van de verkopen per dag niet meer aanwezig is. Vervolgens wordt vermeld dat er geen kasboek meer aanwezig is. Aan belanghebbende is vervolgens, aldus blijkt uit het rapport, op grond van een theoretische omzetberekening een naheffingsaanslag opgelegd. Naar ’s Hofs oordeel kon belanghebbende onder de gegeven omstandigheden uit dit rapport redelijkerwijs niet afleiden dat hij de primaire bescheiden niet hoefde te bewaren. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat onder hetzelfde kopje waarin is opgenomen dat een kasboek niet in de administratie opgenomen was, opgemerkt wordt dat aan belanghebbende een stencil omtrent verplichtingen als ondernemer is uitgereikt. Indien belanghebbende dit stencil is uitgereikt kon het voor belanghebbende volstrekt duidelijk zijn dat de administratie niet aan de gestelde eisen voldeed. Doch ook indien belanghebbende dit stencil niet heeft ontvangen valt naar het oordeel van het Hof aan dit rapport niet het in rechte te beschermen vertrouwen kon ontlenen dat hij geen primaire bescheiden behoefde te bewaren.

2.5.8. Het rapport bedoeld onder 2.1.6. betreft een looncontrole ingesteld door het GAK. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende uit een dergelijke controle, die gericht is op de loonadministratie, redelijkerwijs niet heeft kunnen afleiden dat hij voor de belastingheffing aan de in artikel 27e van de AWR bedoelde bewaarplicht heeft voldaan, nog daargelaten dat de inspecteur niet gebonden is aan hetgeen het GAK constateert. Dit brengt mee dat belanghebbende ook aan dit rapport niet het in rechte te beschermen vertrouwen kon ontlenen dat hij geen primaire bescheiden behoefde te bewaren.

2.5.21. Naar het oordeel van het Hof brengt dit mee dat de boete moet worden berekend over een lager bedrag dan het belastingbedrag waarop het vergrijp betrekking heeft indien aannemelijk is dat de ten gevolge van het vergrijp aanvankelijk niet geheven belasting minder beloopt dan het belastingbedrag dat (met toepassing van artikel 27e van de AWR) bij het vaststellen van de navorderingsaanslag in aanmerking is genomen. In het licht van het in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gewaarborgde recht op een ‘fair’ proces gaat het te ver om in het kader van de beoordeling van de vergrijpboete van de beboete te verlangen dat hij overtuigend aantoont (doet blijken) dat de in aanmerking genomen boetegrondslag te hoog is.

De omstandigheid dat bij de beoordeling van de vergrijpboete in eerste instantie wordt uitgegaan van de met ‘omkering van de bewijslast’ verschuldigde belasting komt immers neer op het hanteren van een veronderstelling ten aanzien van de boetegrondslag. Dit is niet in strijd met het EVRM mits het de beboete niet te zwaar wordt gemaakt die veronderstelling te weerleggen hetgeen het geval zou zijn indien van hem wordt verlangd dat hij overtuigend aantoont dat de boetegrondslag te hoog is. (vgl. EHRM, 23 juli 2002, nr. 36985/97, Västberga Taxi AB, BNB 2003/2, overwegingen 112-116).

De slotsom is dat het hoger beroep wat betreft de vaststelling van de winst en daarmee van het belastbare inkomen uit wonen en werken niet gegrond is. Het hoger beroep in de zaken met kenmerk 07/00472 en 07/00473 is gegrond nu de opgelegde boeten bij de onderhavige navorderingsaanslagen over de jaren 1999 en 2000 dienen te worden verminderd tot 25 procent van de nagevorderde bedragen. De uitspraken van de rechtbank dienen derhalve in zoverre te worden vernietigd.

Het hoger beroep in de zaak met kenmerk 07/00474 is ongegrond; in deze zaak dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd.

Het Hof:

- bevestigt in de zaak 07/00474 de uitspraken van de rechtbank;

- vernietigt de uitspraken van de rechtbank in de zaken met kenmerk 07/00472 en 07/00473 voor zover betrekking hebbend op de boeten en bevestigt deze uitspraken voor het overige;

- verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond voor zover het de boetebeschikkingen betreft;

- vernietigt de uitspraken van de inspecteur voor zover deze betrekking hebben op de opgelegde boeten;

- vermindert de boeten tot 25 procent van de nagevorderde bedragen;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden;

- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling

het hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 106.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.