Gerechtshof Amsterdam, 17-03-2009, BH7802, 08-00719

UITSPRAAK

op het beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage beroep ingesteld tegen de uitspraken van de inspecteur op de door belanghebbende tegen de teruggaaf beschikking inzake omzetbelasting over het tijdvak juli 2003 en tegen de over het tijdvak april 2004 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting, ingediende bezwaarschriften.

1.2. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 28 april 2006, nr. BK-04/02316, het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Op het beroep in cassatie van belanghebbende heeft de Hoge Raad bij arrest van 27 juni 2008, nr. 43.337, de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

1.4. De inspecteur heeft bij brief van 23 september 2008, ingekomen op 26 september 2008, gereageerd op het arrest van de Hoge Raad. Bij brief van 8 oktober 2008 is door de griffier aan belanghebbende een kopie van de reactie van de inspecteur gezonden. Belanghebbende heeft bij brief van 13 februari 2009, ingekomen op 16 februari 2009, gereageerd op het arrest van de Hoge Raad. Bij brief van 16 februari 2009 is aan de inspecteur een kopie van de reactie van belanghebbende gezonden.

1.5. Ter zitting van 23 februari 2009 is namens belanghebbende verschenen haar gemachtigde drs. H. Coehoorn MB FB. Namens de inspecteur is verschenen A. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Geding na cassatie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 juni 2008, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:

“3.2. Het Hof heeft op grond van hetgeen tijdens de zitting door partijen over en weer is gesteld, aangenomen dat belanghebbende de vorderingen uit de huurovereenkomst met B heeft geconverteerd in een leenschuld, en daaruit afgeleid dat de bedragen (inclusief omzetbelasting) ter zake van de verhuurprestatie door belanghebbende volledig zijn ontvangen, zodat het bepaalde in artikel 29, lid 1, aanhef en letters a en b, van de Wet, voor zover dit leidt tot een recht op teruggaaf van omzetbelasting, geen toepassing kan vinden.

3.3. Voor zover de tweede klacht is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat belanghebbende de in rekening gebrachte vergoedingen ter zake van de verhuurprestatie volledig heeft ontvangen, slaagt het. Uit de stukken van het geding of het proces-verbaal van de zitting blijkt niet dat tussen partijen voor het Hof op enig moment in geschil was dat belanghebbendes vorderingen ter zake van de verhuurovereenkomst niet waren betaald. Het Hof is derhalve buiten de rechtsstrijd getreden door desalniettemin vast te stellen dat de vorderingen uit de huurovereenkomst met B wel waren betaald. Hieruit volgt dat het Hof ten onrechte op deze grond heeft geoordeeld dat het bepaalde in artikel 29, lid 1, aanhef en letters a en b, van de Wet geen toepassing kan vinden.

3.4. Gelet op het hiervoor onder 3.3 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De klachten behoeven voor het overige geen behandeling. ”

3. Tussen partijen vaststaande feiten

3.1.2. Na het faillissement van C heeft belanghebbende met enkele personeelsleden van die vennootschap B B.V. (hierna: B) opgericht. B heeft de activiteiten van C voortgezet en gebruikte daartoe met ingang van 7 november 2000 de hiervoor onder 3.1.1 vermelde onroerende zaak. Ter zake van dit gebruik is geen nieuwe huurovereenkomst opgemaakt. Belanghebbende heeft onder voorwaarden erin bewilligd dat B de ter zake van huur verschuldigde vergoeding vooralsnog niet (binnen de betalingstermijnen) voldeed.

3.1.3. Belanghebbende heeft ter zake van de verhuur aan B facturen met vermelding van omzetbelasting uitgereikt en die belasting op aangifte voldaan. B heeft de aan haar in rekening gebrachte belasting in aftrek gebracht. Belanghebbende en B hebben geen verzoek ingediend als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, 5°, van de Wet.

3.1.4. B is op 29 juli 2003 failliet verklaard. Belanghebbende heeft met betrekking tot de maand juli 2003 het onderwerpelijke verzoek om teruggaaf van omzetbelasting gedaan. De Inspecteur heeft de teruggaaf geweigerd.

3.1.5. Nadien heeft belanghebbende de vorderingen op B "gecrediteerd" en de in haar ogen ingevolge het bepaalde in artikel 29, lid 1, van de Wet voor teruggaaf in aanmerking komende omzetbelasting ter zake van de verhuur van het onderwerpelijke pand in mindering gebracht op de over de maand april 2004 verschuldigde omzetbelasting. De Inspecteur heeft naar aanleiding daarvan de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd.”

3.2. In aanvulling hierop stelt het Hof het volgende vast.

4. Geschil

Belanghebbende is van oordeel dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord en de tweede vraag en de derde vraag ontkennend. De inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding. Voor hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd wordt verwezen naar het proces-verbaal.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. Het recht op teruggaaf ingevolge het bepaalde in artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) ontstaat op het tijdstip waarop redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. Ingevolge artikel 33, eerste lid, van de Wet dient het verzoek om teruggaaf te worden ingediend bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan. In casu is het verzoek gedaan bij de aangifte over de maand juli 2003.

6.2. Het onder 6.1. overwogene brengt mee dat het door belanghebbende gedane verzoek slechts tot een teruggaaf zou kunnen leiden, wat er verder ook zij van de juistheid van dit verzoek, indien in de maand juli 2003 de situatie is ontstaan waarin redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de in rekening gebrachte vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen.

6.3. De door belanghebbende teruggevraagde belasting betreft belasting die is vermeld op door belanghebbende aan B B.V. (hierna: B) uitgereikte facturen, die betrekking hebben op in rekening gebrachte huur. Uit de onder 3.2.1. vermelde faillissementsverslagen blijkt dat deze verhuur in juli 2002 is beëindigd. Uit evenvermelde faillissementsverslagen blijkt voorts dat het met het bedrijf van B, na een succesvolle start in februari 2001, snel bergafwaarts ging zodat de activiteiten in maart/april 2002 zijn gestaakt. In evenvermelde verslaglegging is verder opgenomen dat de bestuurders niet de moeite hebben genomen om de vennootschap te liquideren en dat uiteindelijk het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen het faillissement van B heeft aangevraagd.

6.4. Blijkens het onder 3.2.2. vermelde proces-verbaal heeft belanghebbende zich bij de zitting van het Hof ’s-Gravenhage op het standpunt gesteld dat het in juni 2003 duidelijk was dat B niet meer aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende die stelling herroepen en gesteld dat het pas in het tijdvak juli 2003 is komen vast te staan dat niet zou worden betaald. Belanghebbende acht in dit verband de datum van het faillissement, 29 juli 2003, van doorslaggevende betekenis. Belanghebbende heeft deze stelling desgevraagd niet nader onderbouwd.

6.5. Het Hof leidt met de inspecteur uit de faillissementsverslagen af dat in juli 2002, of in elk geval ruim voor de aanvang van het tijdvak juli 2003, redelijkerwijs moest worden aangenomen dat voldoening door B van de vergoeding, vermeld op de hiervoor genoemde facturen, achterwege zou blijven. Dit brengt mee dat het verzoek reeds om deze reden terecht is afgewezen en dat belanghebbendes beroep in zoverre ongegrond dient te worden verklaard.

6.6. In dit verband merkt het Hof nog het volgende op. Voor het achterwege laten van de vrijstelling van omzetbelasting ter zake van de verhuur van een onroerende zaak moet ingevolge artikel 11, eerste lid,onderdeel b , 5, van de Wet een verzoek worden gedaan aan de inspecteur. Dat is naar het oordeel van het Hof niet anders in een geval waarin een huurder van een onroerende zaak zijn onderneming met toepassing van artikel 31 van de Wet overdraagt aan een derde. De uitzondering op de vrijstelling van omzetbelasting wordt in een dergelijk geval niet van rechtswege voortgezet indien de verhuurder en de derde met betrekking tot de desbetreffende onroerende zaak een huurovereenkomst sluiten. In dat geval is immers sprake van een nieuwe huurovereenkomst tussen andere partijen. Vaststaat dat belanghebbende en B geen verzoek aan de inspecteur gedaan hebben om de vrijstelling van omzetbelasting voor de in geding zijnde verhuur achterwege te laten. Voorts staat vast dat er geen schriftelijke, door partijen ondertekende vastlegging van de huurovereenkomst is, als bedoeld in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 24 maart 1999, nr. VB 99/571. Hieruit volgt dat de verhuur door belanghebbende was vrijgesteld van omzetbelasting. Alsdan kan bij het niet voldoen van de vergoeding door de huurder naar het oordeel van het Hof geen sprake zijn van ‘belasting ter zake van leveringen en diensten’ als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wet. Ook om die reden heeft de inspecteur de teruggaaf terecht geweigerd. Teruggaaf van de ten onrechte in rekening gebrachte belasting kan in een dergelijk geval slechts plaatsvinden door bezwaar te maken tegen de voldoening van die belasting over het desbetreffende tijdvak.

6.7. Met betrekking tot de naheffingsaanslag geldt het volgende. De naheffingsaanslag heeft betrekking op de aftrek door belanghebbende van bedragen aan omzetbelasting, vermeld op in april 2004 aan B uitgereikte creditfacturen ter zake van de openstaande vordering op B. Ter zitting heeft belanghebbende toegelicht dat door het uitreiken van een creditfactuur niet een zelfstandig teruggaafrecht ontstaat dan wel dat daardoor een in een eerder tijdvak ontstaan recht op teruggaaf alsnog geldend kan worden gemaakt. Het Hof volgt belanghebbende hierin.

6.8.Belanghebbende stelt evenwel dat onder meer gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 19 september 2000, nummer C-454/98, in de zaken Schmeink & Cofreth en Strobel, BNB 2002/167, herziening van de omzetbelasting dient plaats te vinden zodat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd. Dienaangaande merkt het Hof op dat de inspecteur in het onderhavige geval geen omzetbelasting heeft nageheven die belanghebbende op grond van artikel 37 van de Wet in het tijdvak van naheffing verschuldigd is geworden. De inspecteur heeft slechts een aftrek van voorbelasting gecorrigeerd, waarop belanghebbende in dat tijdvak, naar tussen partijen niet in geschil is, geen recht had. Nu de stellingen van belanghebbende kennelijk zo moeten worden opgevat dat zij over de tijdvakken tot en met juli 2002 – de periode waarin de onroerende zaak werd verhuurd aan B – ten onrechte omzetbelasting over de vergoeding voor de huur op aangifte heeft voldaan, kan een eventuele teruggaaf daarvan niet aan de orde komen in een geschil over een naheffingsaanslag over het tijdvak april 2004. Daaruit volgt dat het beroep van belanghebbende ongegrond is.

6.9. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat door het uitreiken van creditfacturen in april 2004 de teruggaaf van de over de periode tot en met juli 2002 ten onrechte in rekening gebrachte en op aangifte voldane omzetbelasting aan de orde kan komen , leidt dit naar het oordeel van het Hof niet tot vernietiging van de naheffingsaanslag. De door belanghebbende bedoelde herziening van de omzetbelasting kan immers niet plaatsvinden omdat, naar belanghebbende ook niet betwist, zij het gevaar voor verlies van belastinginkomsten niet tijdig en volledig heeft uitgeschakeld. De inspecteur stelt dat B de haar door belanghebbende in rekening gebrachte bedragen aan omzetbelasting op aangifte in aftrek heeft gebracht. Belanghebbende heeft ter zitting aangegeven niet te weten of B de in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek heeft gebracht. Redelijkerwijs kan niet van haar worden gevorderd, aldus belanghebbende, dat zij aan de voorwaarde inzake het uitschakelen van het gevaar voor verlies van belastinginkomsten voldoet. Het Hof verwerpt deze stelling en verwijst naar evenvermeld arrest van het Hof van Justitie waarin uitdrukkelijk de opsteller van de factuur wordt aangewezen als degene die het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig uitschakelt. Het ligt dus, anders dan belanghebbende meent, niet op de weg van de inspecteur om al datgene te doen waarmee de schade voor de belastingdienst zo veel mogelijk is te ondervangen, ook al is hij daartoe beter in staat dan belanghebbende. Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het gevaar voor verlies van belanginkomsten door haar tijdig en volledig is uitgeschakeld, zodat ook op die grond het beroep inzake de naheffingsaanslag ongegrond dient te worden verklaard.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep zowel voor wat de teruggaafbeschikking betreft als voor wat de naheffingsaanslag betreft ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 17 maart 2009 door mrs. D. B. Bijl ,voorzitter, E.M. Vrouwenvelder, en S.T.M. Beelen, leden, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

Bij ontstentenis van de voorzitter is de uitspraak getekend door het eerste lid van de belastingkamer.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.