Gerechtshof Amsterdam, 06-04-2009, BI0538, 08/00151

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak met nummer AWB 06/11998 van de rechtbank Haarlem van 18 december 2007 in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur tijdig beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 18 december 2007, verzonden op 20 december 2007, heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2008. Namens belanghebbende zijn verschenen mr. M.H. P. Bodt vergezeld van [R] en [S] en namens de inspecteur [J] en [E]. De gemachtigde heeft een pleitnota voorgelezen en overgedragen. Bij deze pleitnota zijn twee bijlagen gevoegd waarvan de inspecteur kennis heeft kunnen nemen en waar hij zich over heeft kunnen uitlaten.

1.5. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen bij brief van 10 oktober 2008 is toegezonden.

1.6. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en de inspecteur in de gelegenheid gesteld in overleg te treden met het Ministerie van Financiën dan wel met de Belastingdienst/ Centrum voor proces- en productontwikkeling, en zich daarna uit te laten over de strekking van het Voorschrift margeregeling, Besluit van 20 december 2001, nr. CPP 2001/2177 M, ter vervanging van het Besluit van 10 mei 1995, nr. VB 95/1237, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 29 augustus 2000, nr. RTB/2000/1516, (hierna: Voorschrift margeregeling) en ingetrokken bij besluit van 4 juli 2007, nr. CPP2007/948M, Stcrt. 2007, 133.

1.7. De bij brief van 28 november 2008 door de inspecteur verstrekte informatie is aan belanghebbende gezonden. Deze heeft gereageerd bij brief van 13 januari 2009.

1.8. Het volgende onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 maart 2009. Verschenen zijn namens belanghebbende mr. M.H. P. Bodt vergezeld van [R] en [S] en namens de inspecteur [A] en [E]. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Overwegingen

2.1. Feiten

Het Hof stelt met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank, de stukken van het geding en hetgeen ter beide zittingen is behandeld het volgende vast:

2.1.1. Belanghebbende exploiteert een postzegelhandel. Belanghebbende past als wederverkoper in de zin van artikel 2a, eerste lid, onderdeel k, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna; de Wet) op grond van artikel28b juncto artikel 28d van de Wet de globalisatieregeling toe.

2.1.2. In 2004 heeft belanghebbende postzegels verkocht aan [Z] B.V., een gelieerde onderneming, voor een bedrag van € 2.688.960,40. Belanghebbende heeft op deze levering de globalisatieregeling toegepast van artikel 28d van de Wet OB. In de veronderstelling verkerende dat sprake was van een negatieve marge heeft belanghebbende op de aan [Z] B.V. gerichte factuur geen omzetbelasting vermeld.

2.1.5. Naar aanleiding van het onder 2.1.3 vermelde boekenonderzoek is op 27 mei 2006 de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd .

2.2. Het oordeel van de rechtbank

4.4. Ten aanzien van het door de gemachtigde van eiseres gedane beroep op het vertrouwensbeginsel oordeelt de rechtbank als volgt. Het beroep steunt op een korte passage uit de brief die verweerder op 17 januari 2006 aan de gemachtigde heeft gezonden, waarin verweerder aangeeft dat het eiseres dan wel haar gemachtigde vrij staat een verzoek te doen de factuur aan A te corrigeren. Voorts geeft verweerder in deze passage aan dat er geen sprake is van een correctie op dit punt voortvloeiende uit het ingestelde boekenonderzoek. Anders dan de gemachtigde van eiseres, leidt de rechtbank uit deze passage niet af dat verweerder zich ertoe heeft verbonden een verzoek tot correctie te honoreren of af te zien van naheffing. In het licht van de overige, voordien over dit punt gevoerde correspondentie, kon eiseres aan deze passage, die naar het oordeel van de rechtbank bovendien voor verschillende uitleg vatbaar is, niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat verweerder hetzij akkoord zou gaan met correctie van de factuur, dan wel af zou zien van naheffing. Bovendien bieden de latere handelingen van eiseres en de inhoud van de latere correspondentie geen grond voor de veronderstelling dat de betreffende brief daadwerkelijk verwachtingen bij eiseres had gewekt.”

2.3. Omvang van het geschil in hoger beroep

Ter zitting is gebleken dat uiteindelijk in geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend. De inspecteur beantwoordt beide vragen in tegengestelde zin.

2.4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de processen-verbaal van het verhandelde ter beide zittingen.

2.5. Relevante bepalingen

2.5.1. Artikel 26 bis van de destijds geldende Zesde richtlijn (77/388/EG) bevat een bijzondere regeling voor gebruikte goederen, kunstvoorwerpen, en voor voorwerpen voor verzamelingen en antiquiteiten opgenomen.

2.5.2. Ingevolge artikel 26 bis, onderdeel B, eerste lid, passen de lidstaten op door belastingplichtige wederverkopers verrichte leveringen van gebruikte goederen, kunstvoorwerpen, voorwerpen voor verzamelingen en antiquiteiten een bijzondere regeling toe voor de belastingheffing over de winstmarge van de belastingplichtige wederverkoper.

2.5.3. In het derde lid, tweede volzin, van artikel 26 bis, onderdeel B, wordt bepaald dat deze winstmarge gelijk is aan het verschil tussen de door de belastingplichtige wederverkoper voor het goed gevraagde verkoopprijs en de aankoopprijs.

2.5.4. In het tiende lid van artikel 26 bis, onderdeel B, is opgenomen dat de lidstaten, om de belastingheffing te vereenvoudigen, voor bepaalde handelingen of voor bepaalde categorieën belastingplichtige wederverkopers kunnen bepalen dat, kort gezegd, de maatstaf van heffing wordt vastgesteld voor elk belastingtijdvak. In dat geval is de maatstaf van heffing voor leveringen van goederen waarop hetzelfde tarief van toepassing is de totale winstmarge van de belastingplichtige wederverkoper, verminderd met het bedrag van de btw op dezelfde winstmarge. In de laatste volzin van dit artikellid staat dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen om te voorkomen dat de betrokken belastingplichtigen ongerechtvaardigde voordelen genieten dan wel ongerechtvaardigde schade lijden.

2.5.5. In het elfde lid van artikel 26 bis, onderdeel B, is opgenomen dat de belastingplichtige wederverkoper voor elke levering die onder de bijzondere regeling valt de normale regeling van de belasting over de toegevoegde waarde kan toepassen.

2.5.6. Ingevolge artikel 28b van de Wet wordt ingeval een wederverkoper gebruikte goederen, kunstvoorwerpen, voorwerpen voor verzamelingen of antiquiteiten levert, in afwijking van artikel 8, eerste lid, van de Wet de belasting berekend over de winstmarge van het goed. De winstmarge is het verschil tussen de vergoeding en hetgeen ter zake van de levering van een dergelijk goed aan de wederverkoper door hem is of moet worden voldaan.

2.5.7. Artikel 28d van de Wet bepaalt dat in bij ministeriële regeling aan te wijzen gevallen, voor zover hier van belang, de belasting wordt berekend over de winstmarge per belastingtijdvak (de zogeheten globalisatieregeling). De levering van voorwerpen voor verzamelingen is in artikel 4c van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) aangewezen voor toepassing van de globalisatieregeling.

2.5.8. In artikel 28f, eerste lid, van de Wet wordt, de wederverkoper de mogelijkheid geboden om ter zake van elk van zijn leveringen die voor toepassing van artikel 28b en artikel 28c van de Wet in aanmerking komen, de belasting te berekenen overeenkomstig artikel 8, eerste lid. In artikel 4c van de Uitvoeringsbeschikking is bepaald dat ingeval de belasting wordt berekend met toepassing van artikel 28f van de Wet de wederverkoper gehouden is in dat tijdvak de som van de inkopen te verminderen met het bedrag van, kort weergegeven, de inkopen.

2.6. Beoordeling van het geschil in hoger beroep

2.6.1. Vaststaat dat belanghebbende ter zake van de levering van de postzegels aan [Z] B.V. de globalisatieregeling als bedoeld in artikel 28d van de Wet heeft toegepast en dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de in artikel 28f van de Wet geboden mogelijkheid de belasting te berekenen overeenkomstig artikel 8, eerste lid, van de Wet ofwel de normale regeling. Tussen partijen staat voorts vast dat [Z] B.V. de desbetreffende postzegels heeft uitgevoerd en ter zake van deze levering recht zou hebben gehad op volledige aftrek van aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting. Belanghebbende stelt geen gebruik te hebben gemaakt van de mogelijkheid te kiezen voor de normale regeling omdat zij meende dat er sprake was van een negatieve marge en dat zij dus geen omzetbelasting verschuldigd was. Belanghebbende wenst de gevolgen van haar handelwijze te herzien.

2.6.2. Belanghebbende heeft op het moment waarop zij constateerde abusievelijk geen gebruik te hebben gemaakt van de normale regeling – volgens belanghebbende vóór en volgens de inspecteur ten tijde van het ingestelde boekenonderzoek – de inspecteur de mogelijkheid voorgelegd dat zij de postzegels van [Z] B.V. terugneemt. Belanghebbende heeft niet, althans onvoldoende, weersproken gesteld, dat dat op dat moment nog mogelijk was, en dat de postzegels daarna opnieuw hadden kunnen worden geleverd aan [Z] B.V. met berekening van omzetbelasting overeenkomstig artikel 8, eerste lid, van de Wet. Belanghebbende heeft niet, althans onvoldoende, weersproken gesteld dat de inspecteur heeft toegezegd op dit voorstel terug te zullen komen doch dat dit niet is gebeurd.

2.6.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de onder 2.6.1. vermelde handelwijze van belanghebbende leidt tot een cumulatie van belasting binnen de belaste bedrijfskolom. Evenmin is in geschil dat ingeval van herziening er op geen enkele wijze sprake is van enig risico tot verlies van belastinginkomsten. Vaststaat dat de door de belastingdienst voorgestane heffing leidt tot extra opbrengsten voor de Staat die volgens het normale systeem niet zouden zijn ontvangen, en dat belanghebbende een ongerechtvaardigde schade lijdt. Vaststaat voorts dat belanghebbendes keuze niet tot onherroepelijke gevolgen, buiten de in geschil zijnde aanslag, heeft geleid.

2.6.4. Gelet op alle feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, moet naar ’s Hofs oordeel de door belanghebbende voorgestane herziening worden toegepast. Een andersluidende beslissing zou tot gevolg hebben dat de Staat ongerechtvaardigd wordt verrijkt. Het Hof acht van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat er geen enkel gevaar bestaat voor verlies van belastingopbrengst. Het Hof acht voorts van belang dat blijkens het onder 2.1.7. vermelde memorandum het beleid van de belastingdienst is dat ingeval bij een ondernemer een boekenonderzoek heeft plaatsgevonden, waarbij is geconstateerd dat ten onrechte geen omzetbelasting in rekening is gebracht, aan hem de mogelijkheid wordt geboden deze omzetbelasting aan de afnemer van de prestatie alsnog in rekening te brengen. Belanghebbende wordt echter een herstelmogelijkheid – waardoor cumulatie van belasting wordt voorkomen – niet geboden. Het Hof vermag niet in te zien op grond waarvan dit verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd, waarbij zij opgemerkt dat de inspecteur dit, op de tweede zitting desgevraagd, ook niet heeft kunnen toelichten. Het Hof overweegt dat zonder nadere toelichting evenvermelde passage waarin is opgenomen dat correctie van een foute keuze per definitie niet mogelijk is, niet valt te volgen. Het Hof concludeert dat ook belanghebbende onder de gegeven omstandigheden een herstelmogelijkheid had moeten worden geboden.

De inspecteur heeft op de tweede zitting nogmaals nadrukkelijk te kennen gegeven dat ook ingeval thans alsnog een creditfactuur wordt uitgereikt en vervolgens een factuur waarop omzetbelasting in rekening wordt gebracht, dit niet kan leiden tot enige vermindering van de naheffingsaanslag. Ook anderszins heeft de inspecteur nagelaten, ondanks dat hij van de onder 2.6.3 weergegeven omstandigheden wist om op enigerlei wijze mee te werken aan een oplossing om te voorkomen dat belanghebbende door het abusievelijk toepassen van de globalisatieregeling ongerechtvaardigde schade leed.

2.6.6. Gelet op al de onder 2.6.5. weergegeven omstandigheden in onderling verband bezien, en in aanmerking nemende dat in casu het voorwerp van geschil de aanslag betreft en dat tussen partijen ter zitting expliciet is bevestigd dat het bedrag van de cumulatie – met inachtneming van een correctie van de inkopen – dient te worden gesteld op € 109.479, ziet het Hof geen andere mogelijkheid om belanghebbende de haar redelijkerwijs toekomende rechtsbescherming te bieden dan de herziening te realiseren door de naheffingsaanslag met dit bedrag te verminderen.

2.7. Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank en van de inspecteur dienen te worden vernietigd. De aanslag dient te worden verminderd tot een bedrag van € 126.819 (zijnde € 236.298 -/- € 109.479).

2.8. Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht zowel in beroep als hoger beroep. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt de vergoeding gesteld op 5 (punten voor proceshandelingen) x € 322 (waarde per punt) x 1 (gewicht van de zaak) = € 1.610.

Belanghebbende heeft recht op vergoeding van het griffierecht in beide instanties zijnde € 281en € 428 = € 709.

3. Beslissing

Aldus vastgesteld door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, U.E. Tromp en J.W. Zwemmer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is op 6 april 2009 in het openbaar uitgesproken.