Gerechtshof Amsterdam, 18-03-2009, BI4428, 07/00359 t/m 07/00361

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 07/00359, 07/00360 en 07/00361

X,

wonende te Z,

belanghebbende,

gemachtigde drs. W.H. Krabbe (Krabbe CS belastingadviseurs te Arnhem),

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Hilversum,

de inspecteur.

De inspecteur heeft met dagtekening 27 december 2001 aan belanghebbende voor het jaar 1996 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 217.003.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 januari 2006, de navorderingsaanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van € 181.648, waarvan € 99.145 is belast naar het bijzondere tarief van 20%.

De inspecteur heeft met dagtekening 8 januari 2002 aan belanghebbende voor het jaar 1997 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 194.238.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 januari 2006, de navorderingsaanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van € 161.402 waarvan € 66.388 is belast naar het bijzondere tarief van 25%.

De inspecteur heeft met dagtekening 29 december 2001 aan belanghebbende voor het jaar 1998 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 120.475.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 januari 2006 het bij de aanslag vastgestelde belastbare inkomen gehandhaafd en daarvan een bedrag van € 56.467 belast naar het bijzondere tarief van 25%.

Bij uitspraak van 11 mei 2007, verzonden op 22 mei 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) de door belanghebbende tegen de drie hiervoor genoemde uitspraken op bezwaar ingestelde beroepen ongegrond verklaard.

Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft de gemachtigde van belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 28 juni 2007, bij het Hof ingekomen op dezelfde datum, aangevuld bij brief van 11 september 2007.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 augustus 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat (met de hierna bedoelde bijlage) aan deze uitspraak is gehecht. Tijdens het onderzoek ter zitting is A als getuige gehoord. Van het horen is een separaat proces-verbaal van getuigenverhoor opgemaakt dat eveneens aan deze uitspraak is gehecht.

Op 24 september 2008 zijn B en C als getuigen gehoord. Van het horen zijn processen-verbaal van getuigenverhoor opgemaakt waarvan ter zitting afschriften aan partijen zijn verstrekt. Voorts is op 24 september 2008 het onderzoek ter zitting voortgezet. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1.1. Belanghebbende was sinds oktober 1993 directeur/enig aandeelhouder van S Inc. (hierna: S), handelend onder de naam S. S is een zogenoemde Delaware corporation, met statutaire zetel in W (Delaware, Verenigde Staten).

De activiteiten van S bestaan uit het uitvoeren van schilderwerk en reinigingsactiviteiten. S is met ingang van 1 mei 1999 opgeheven.

“Ik heb zelf de kwitanties en facturen C opgemaakt. Alle ontvangstbewijzen zijn door mij getekend;

(…)

Deze ( rechtbank: getoonde) kwitantie is niet conform de waarheid. Hij is vals, omdat C in die tijd geen onderaannemer is geweest en omdat de naam niet goed geschreven is. Volgens mij klopt het adres ook niet.

(…) Ik ken deze [Hof: aan mij getoonde] factuur. Ik heb hem opgemaakt op mijn computer thuis. De kop en het adres zijn niet overeenkomstig de waarheid.”

2.1.5. Tijdens het hiervoor vermelde boekenonderzoek zijn in de administratie van S facturen aangetroffen van M Nederland B.V. (hierna: M) ter zake van het schoonmaak- en ontvettingsmiddel PZ 2000, ten bedrage van ƒ 16.235 in 1997 en ƒ 8.580 in 1998.

Bij de inspecteur is het vermoeden ontstaan dat ook deze facturen vals zijn.

[S] (…) had in de jaren 1995 tot en met 1997 slechts enkele opdrachtgevers. Het grootste deel van de omzet werd gegenereerd uit opdrachten van Schildersbedrijf R BV te Amsterdam. Behalve in het eerste gedeelte van 1995 werden, in de periode 1995 t/m 1997, door alle opdrachtgevers de verschuldigde bedragen per bank aan [S] voldaan. In 1995 werd door R BV, naast bankbetalingen tot een bedrag van

f. 139.455,85, in totaal een bedrag van f 48.187,90,- in contanten aan S betaald. Verdachte (…) boekte de bankontvangsten van R BV ten onrechte alsof het kasontvangsten waren in de kas in plaats van het bankboek van [S] (…). Hierdoor ontstond er een fictief kassaldo. Dit kassaldo werd laag gehouden door middel van (…) kostenfakturen op naam van (…) Cc (…) en op naam van M Nederland BV (…).

(…)

[Belanghebbende] heeft in de administratie van [S] naast de (…) facturen van Cc en M Nederland BV tevens betalingskwitanties opgenomen met betrekking tot zijn contante betalingen van deze facturen. In alle gevallen heeft [belanghebbende] zelf de kwitanties ondertekend.

(…)

“F (directeur M Nederland B.V.)

Nadat waren getoond de [fakturen](…)

“Ik weet niets van de periode tussen 1 oktober 1995 en 1 januari 1996. De andere drie fakturen genummerd 37 L, 37 M en 37 N zeggen me niets. In de periode vanaf 1 januari 1996 is dit briefhoofd ook niet gebruikt. Ik verbaas me over deze facturen. (…) Het is in ieder geval zeker niet gebruikelijk dat M dit soort facturen heeft afgegeven in het tweede halfjaar 1997. Als er goederen werden geleverd, dan werd gebruik gemaakt van facturen met briefhoofd “K”, met als adres L (…) in M. Ik zie op de facturen die u mij laat zien een adres in N, dat bestond toen al een hele tijd niet meer. (…).”

(…)

O (sedert 1 januari 1996 office manager bij [R])

(…)

“Normaal gesproken bestelden wij, R de verf en de schoonmaakmiddelen omdat wij als grotere afnemer voordeliger kunnen inkopen. (…) Naar mijn mening was het niet gebruikelijk dat [belanghebbende] zelf zijn schoonmaakmiddelen inkocht in de gevallen dat [belanghebbende] voor ons werkzaamheden deed.

(…)

Ik overhandig u hierbij al de door D aan [R] ingediende fakturatie. De fakturen bestaan bijna voor 100% uit loonkosten.”

(…)

Q (voormalig hoofduitvoerder van [R])

(…)

Ik heb nooit gezien dat [belanghebbende] of D zelf schoonmaakmiddel meebracht (…) behalve wat schoonmaakmiddel wat [ belanghebbende] bij zich had om zijn schilderkwasten en dergelijke schoon te maken.”

Privé-uitgaven Kasopnamen

1996 ƒ 55.421,94 ƒ 79.615,66

1997 ƒ 40.754,20 ƒ 66.063,07

1998 ƒ 84.561,96 ƒ 87.350,00

Boeking of verrekening van de privé-uitgaven in een rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en S heeft niet plaatsgehad.

Voorts is van de hiervoor vermelde bankrekening van S in 1996 een bedrag van

ƒ 102.000 en in 1997 een bedrag van ƒ 90.800 naar de in het overzichtsproces-verbaal vermelde bankrekening van Color overgemaakt.

1996 1997 1998

Aangegeven belastbaar inkomen 17.212 17.014 22.475

1. Loon E 7.792 8.211 0

2. Privé gebruik BMW 12.000 12.000 12.000

3. Kostenvergoeding S

(ƒ 500 per maand) 4.500 4.125 4.500

4. Privé uitgaven ten laste van bankrekening S

- keuken 8.510 8.510

- privé bonnen 1.127 1.127

- privé kosten 37.107 37.107

46.744 46.744 81.500

5. Inkomsten uit S, betreffende Valse facturen C

105.110

af loon C (ƒ 20/uur) 38.400 38.400

93.400 66.710

6. Valse facturen M 16.235

7. Telfout inspecteur -/- 9.637

Vastgesteld belastbaar inkomen (bij uitspraak op bezwaar) 181.648 161.402 120.475

Met betrekking tot 1996

Van de niet-aangegeven inkomsten uit S (46.744 + 93.400 + 12.000 + 4.500) heeft de inspecteur ƒ 53.291 aangemerkt als ‘loon’.

De naar het bijzondere tarief van 20% belaste bate heeft hij als volgt berekend: 7.792 + 4.500 + 8.510 + 1.127 + 93.400 + 37.107 -/- 53.291 = ƒ 99.145.

Met betrekking tot 1997

Van de niet-aangegeven inkomsten uit S (46.741 + 66.710 + 12.000 + 4.500) heeft de inspecteur ƒ 59.096 aangemerkt als ‘loon’.

De naar een tarief van 25% belaste bate heeft hij als volgt berekend: 8.211 + 4.125 + 8.510 + 1.127 + 66.710 + 16.235 + 37.107 -/- 66.000 = ƒ 66.388.

Met betrekking tot 1998

De naar een tarief van 25% belaste bate heeft hij als volgt berekend: 4.500 + 81.500 = 86.000.

Privé-uitgaven van de bankrekening van S ƒ 84.561

Contante opnamen in de weekenden ƒ 14.600

Kostenvergoeding ƒ 6.300

“Ik ben sinds 1 januari 1996 werkzaam als office manager op het kantoor van R Schilders BV.

Op het moment dat ik bij R begon, was daar reeds als onderaannemer werkzaam de onderneming van [ belanghebbende]. Hij heeft tot en met begin 1999 schilderwerkzaamheden verricht voor R.

R heeft alle factuurbedragen van [belanghebbende] in die gehele periode volledig per bank aan D gedaan.”

“Ik heb als directiesecretaresse bij R gewerkt. Dat was van 1991 tot en met maart 1996. R was een schildersbedrijf. Werknemers en onderaannemers werkten voor R.

(…)

Als de boekhouder niet aanwezig was kwam het voor dat de directie aan mij vroeg om betalingen te verrichten. Het kwam voor dat er betalingen contant werden verricht, maar ook dat het via de bank verliep en ook een combinatie van beiden kwam voor.

(…)

Ik betaalde uit op basis van een factuur. Het waren facturen, naar ik mij herinner, van het bedrijf D, dacht ik. Ik betaalde zowel aan [belanghebbende] als aan C. Wie er toevallig in de buurt was, die kwam het geld halen. Het ging meestal om deelfacturen. Het kwam ook wel eens voor dat C en [belanghebbende] tegelijkertijd kwamen. Degene die de opdracht van R had aangenomen was [belanghebbende].

(…)

U vraagt mij of het wel eens voorkwam dat er aan [belanghebbende] en/of C bankbetalingen werden verricht. Als dat het geval was, dan gebeurde dat niet door mij. Ik verrichtte alleen contante betalingen. Het kan ook zijn dat ik wel eens cheques aan toonder heb verstrekt, maar dat weet ik niet meer goed. Als er betalingen per bank zouden zijn verricht, dan ging dat via de boekhouder.

De verklaring van mijn collega O dat de factuurbedragen van [belanghebbende] altijd per bank aan D werden gedaan, kan ik niet bevestigen. Toen O in dienst kwam liep ik in de ziektewet. Het kan best zijn dat sindsdien uitsluitend betalingen per bank zijn verricht. Naar ik me herinner kwam O begin 1995 bij R in dienst. Zelf ben ik ongeveer een jaar in de ziektewet geweest. Vanaf begin 1995, zo ongeveer, ben ik in de ziektewet geweest.”

“Als u mij vraagt of ik werkzaamheden heb verricht voor R dan antwoord ik u dat ik met [belanghebbende] meeging. [Belanghebbende] werkte voor R. De werkzaamheden bestonden uit schilderwerkzaamheden. Wat ik weet is dat R een groot bedrijf was dat schilderwerkzaamheden verrichtte en dat het zich ook bezighield met schoonmaakwerkzaamheden als zich bijvoorbeeld een calamiteit op een openbare weg had voorgedaan.

(…)

Ik heb voor [belanghebbende] werkzaamheden verricht vanaf half april 1995 tot juni 1998 en daarna nooit meer.

Ik werd contant betaald, meestal op donderdag als we in de auto naar huis reden. Op uw vraag of het wel eens voorkwam dat ik een betaling in ontvangst nam op het kantoor van R antwoord ik dat dat nooit is gebeurd. Als ik werd betaald, dan deed [belanghebbende] dat. Op uw vraag of ik met betrekking tot werkzaamheden voor R wel eens betalingen in ontvangst heb genomen van een ander dan [belanghebbende], antwoord ik dat dat nooit is gebeurd.

(…)

Ik had met [belanghebbende] niet een arbeidsovereenkomst. Als u mij vraagt naar de voorwaarden waarop ik voor [belanghebbende] werkte zeg ik u dat daar aanvankelijk weinig of niets over was afgesproken. Voor de eerste werkzaamheden bij het Ajax stadion die ik had verricht, kreeg ik een fototoestel. Later ben ik een keer met mijn partner op een etentje getrakteerd. En weer later is een bedrag afgesproken van ƒ 20 per uur.

(…)

Als u mij voorhoud[t] dat ik eerder tegenover een functionaris van de SVB (heb verklaard dat ik) van 1995 tot en met 1998 ƒ 20 per uur netto ontving, dan is dat niet in strijd met wat ik hiervoor heb verklaard omdat datgene betrekking had op de vraag hoe het begon.

(…)

Op vragen van de gemachtigde:

Vanaf wanneer bent u ƒ 20 per uur gaan verdienen? Vanaf ongeveer medio 1995 ben ik

ƒ 20 per uur gaan verdienen.

(…)

Was u op de hoogte met de bedragen die [belanghebbende] aan R factureerde? Absoluut niet.

Op de vraag of ik ooit ook in loondienst ben geweest bij [belanghebbende], antwoord ik dat ik in maart 1998 voor 10 uur ben aangemeld bij het UWV of een rechtsvoorganger daarvan.

Op vragen van de inspecteur:

Weet u nog hoeveel u ongeveer werkte per week voor [belanghebbende]? Dat moet rond de 10 a 20 uren per week zijn geweest.

Kreeg u ook vakantiedagen betaald door [belanghebbende]? Neen.

Kent u het schoonmaakmiddel LJN PZ2000? Neen.”

2.4. Belanghebbende stelt kort samengevat dat er geen sprake is van uitdelingen. De facturen ten name van Cc heeft hij weliswaar zelf opgesteld, maar de daarin opgenomen kosten zijn betaald aan C voor het verrichten van werkzaamheden voor P. Hij voert daartoe aan dat C een zelfstandige ondernemer was en dat hij en C de vergoeding van R voor hun werkzaamheden op gelijke basis verdeelden. De rechtbank heeft het getuigenaanbod op dit punt ten onrechte gepasseerd.

Ten aanzien van de facturen ten name van M voert hij aan dat in het verleden wel degelijk schoonmaakwerkzaamheden zijn verricht.

Belanghebbende stelt dat de rechtbank de bewijslast ten onrechte heeft omgekeerd; de onjuistheid van de aangiften is te wijten aan de ondeskundigheid van zijn administrateur, hetgeen belanghebbende niet kan worden aangerekend.

2.5.1. Vaststaat dat belanghebbende als schilder in dienstbetrekking bij S in de onderhavige jaren werkzaamheden heeft verricht voor P, dat belanghebbende daarbij heeft samengewerkt met C en dat S voor die werkzaamheden heeft gefactureerd aan P.

In de jaren 1996 en 1997 zijn ten laste van de winst van S kosten in aanmerking genomen die in rekening zijn gebracht op facturen ten name van Cc.

2.5.2. Voorts staat vast dat de per bank van R ontvangen bedragen bij S als kasontvangsten zijn geboekt, dat een bankrekening van S buiten haar boeken is gehouden, dat van deze bankrekening van S voor aanzienlijke bedragen privé-uitgaven voor belanghebbende zijn gedaan en dat er daarnaast van de bankrekening aanzienlijke kasopnamen zijn gedaan.

Tevens staat vast dat belanghebbende directeur was van D en bestuurder van de aandeelhouder van D, namelijk Stichting D Management, en dat van de bankrekening van S in 1996 een bedrag van ƒ 102.000 en in 1997 een bedrag van ƒ 90.800 naar de bankrekening van D is overgemaakt.

2.7.1. In de jaren 1997 en 1998 zijn ten laste van de winst van S kosten in aanmerking genomen die in rekening zijn gebracht op facturen ten name van M. Het betreft kosten voor de aankoop van het schoonmaak- en ontvettingsmiddel PZ 2000 (hierna PZ 2000). Op grond van hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd over de facturen van M - dat die facturen vals zijn omdat de daarop vermelde leveringen niet (kunnen) hebben plaatsgehad nu de activiteiten van M per 31 december 1994 zijn gestaakt en voorts lay-out, adres en lettertype van de facturen afwijken van de destijds gebruikelijke facturen van M en de daarop vermelde hoeveelheden onwaarschijnlijk groot zijn - moet op zijn minst worden getwijfeld aan het feit of in 1997 en 1998 PZ 2000 door S is ingekocht en of de daarvoor in rekening gebrachte kosten aan M zijn betaald en ligt het naar ’s Hofs oordeel op de weg van belanghebbende om die twijfel weg te nemen.

Belanghebbende heeft daartoe, naast de bedoelde kopieën van facturen van M gedagtekend in 1994 en 1997, uitsluitend enkele foto’s van (kennelijk: vaten met) PZ 2000 overgelegd. Hieruit kan evenwel (evenmin als uit de genoemde facturen zelve) niet zonder meer althans niet met de vereiste mate van aannemelijkheid worden afgeleid dat S in 1997 en 1998 PZ 2000 heeft ingekocht. Dit kan evenmin worden afgeleid uit de verklaring van de op verzoek van belanghebbende gehoorde getuige A. Hij heeft immers slechts verklaard dat vóór 1997 in een garagebox van hem een aantal vaten PZ 2000 waren opgeslagen.

2.11. Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat de FIOD het bewijsmateriaal op een onrechtmatige wijze heeft verkregen omdat de Belastingdienst zonder instemming van belanghebbende de bij de administrateur aanwezige bescheiden van belanghebbende en S heeft meegenomen en deze bescheiden vervolgens onderdeel zijn gaan uitmaken van een strafrechtelijk onderzoek zonder dat belanghebbende daarvan kennis had.

Ook deze stelling kan belanghebbende niet baten, reeds omdat uit hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd niet volgt dat de FIOD onrechtmatig heeft gehandeld.

2.14.3. De berekening voor 1996 en 1997 houdt in dat als uitdeling zijn aangemerkt de bedragen op de facturen ten name van Cc en M, de uitgaven van S voor de keuken van belanghebbende, een gedeelte van de overige privé-uitgaven die van de bankrekening van S zijn gedaan, de onkostenvergoeding van S en het salaris van E. Het resultaat hiervan wordt door de inspecteur “uitdeling naar aanleiding van PV 08.12860.99” genoemd. Dit betreft de bedragen die zijn betrokken in de strafprocedure tegen belanghebbende. De inspecteur heeft bij zijn berekening rekening gehouden met betalingen aan C voor werkzaamheden die C gezamenlijk met belanghebbende voor R heeft verricht. De betalingen aan C zijn berekend op basis van een uurloon van ƒ 20, een werkweek van 40 uren en 41 werkweken per jaar. Naast de bedragen die zijn betrokken in de strafprocedure heeft de inspecteur bij de berekening van het belastbaar inkomen een uitdeling in aanmerking genomen naar aanleiding van privé-uitgaven van de bankrekening van S. Dit betreft de privé-uitgaven die uit de grootboekrekeningen zijn gebleken en waarop de privé-uitgaven waarmee in de strafprocedure al rekening is gehouden in mindering zijn gebracht. Bij de uitspraken op bezwaar zijn deze bedragen voorts verlaagd met 25% omdat mogelijkerwijs een dubbeltelling zou kunnen hebben plaatsgevonden met de gestelde uitdeling op grond van valse facturen.

Ten slotte is bij de berekening van het belastbare inkomen rekening gehouden met een bijtelling voor het privé-gebruik van de auto van S.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.