Gerechtshof Amsterdam, 11-02-2009, BI4763, 04/04338

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van [X] te [Z], belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst [P], de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is op 3 november 2004 ter griffie een beroepschrift ingekomen, ingediend door mr. [T] (hierna gemachtigde) te [R] en gericht tegen het niet (tijdig) doen van een uitspraak op het bezwaarschrift, gedagtekend 23 juli 2003, tegen de aanslag vennootschapsbelasting 1999. Het beroep is aangevuld bij brief van gemachtigde van 1 februari 2005.

1.3. Van de inspecteur is op 10 juni 2005 een verweerschrift ontvangen. Hij concludeert primair tot vermindering van het belastbaar bedrag tot f [d] en subsidiair tot f [e].

1.4. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. Van de inspecteur is geen conclusie van dupliek ontvangen.

1.5. Van de inspecteur is op 3 november 2006 een nader stuk ontvangen als bedoeld in artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en door hem mede aangeduid als ‘conclusie van dupliek’.

1.6. Het beroep is behandeld ter zitting van 15 november 2006. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgesteld dat aan partijen is toegezonden.

1.7. Bij brief van de griffier van 16 januari 2007 heeft het Hof aan partijen over het verdere verloop van de behandeling van het beroep geïnformeerd.

1.8. Bij brief van 1 februari 2007 heeft het Hof partijen geïnformeerd over enkele voorlopige beoordelingen van het Hof en partijen verzocht hun standpunten nader toe te lichten. Op deze brief is namens belanghebbende gereageerd bij brief van mr. [S] (hierna ook: gemachtigde) van 14 maart 2007. De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 16 maart 2007. Kopieën van deze reacties en de hierna vermelde brieven van partijen zijn steeds over en weer aan partijen toegezonden.

1.9. Bij brief van de inspecteur van 22 maart 2007 zijn door hem nadere stukken ingediend

1.10. Desgevraagd heeft de inspecteur bij brief van 23 maart 2007 aangegeven behoefte te hebben aan een nadere zitting. Bij brief van gemachtigde 6 april 2007 heeft belanghebbende aangegeven geen behoefte te hebben aan een nadere zitting.

1.11. Bij brief van 5 juni 2007 heeft de griffier partijen geïnformeerd over de datum waarop de nadere zitting zou worden gehouden.

1.12. Het Hof heeft op 31 augustus 2007 per fax een pleitnota met bijlagen van gemachtigde ontvangen.

1.13. De behandeling van het beroep is voortgezet ter nadere zitting van 5 september 2007. Het proces-verbaal van deze zitting is bij brief van de griffier van 20 september 2007 aan partijen toegezonden. In dit proces-verbaal is een (nader) voorlopig oordeel opgenomen, is aan belanghebbende op een specifiek onderdeel een bewijsopdracht verstrekt en zijn partijen op een ander onderdeel verzocht nadere inlichtingen te verstrekken.

1.14. Bij brief van gemachtigde van 20 november 2007 zijn namens belanghebbende nadere inlichtingen verstrekt. De inspecteur heeft nadere inlichtingen verstrekt bij brief van 17 december 2007. Voorts heeft de inspecteur bij brief van 4 januari 2008 gereageerd op de brief van gemachtigde van 20 november 2007.

1.15. De behandeling van het beroep is voortgezet ter nadere zitting van 25 juni 2008. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.

1.16. Bij brieven van 9 juli 2008 en van 24 juli 2008 hebben de inspecteur respectievelijk gemachtigde nadere inlichtingen verstrekt.

1.17 Bij brief van de griffier van 29 juli 2008 zijn partijen geïnformeerd over het verdere verloop van de procedure.

1.18. Bij brief van de griffier van 24 september 2008 heeft het Hof partijen nader geïnformeerd over zijn voorlopig oordeel en heeft het partijen verzocht om het Hof op basis van de in die brief geformuleerde uitgangspunten nader te informeren.

1.19. Bij een mede door de inspecteur ondertekende brief van [belanghebbende], gedagtekend 20 november 2008, hebben partijen het Hof bericht dat zij over de hoogte van het belastbaar bedrag overeenstemming hebben bereikt en hebben zij verzocht dienovereenkomstig uitspraak te doen.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende houdt zich bezig met [een bedrijfsactiviteit]. Voor het jaar 1999 heeft zij een aangifte vennootschapsbelasting ingediend naar een belastbaar bedrag van f [f]. Bij het opleggen van de aanslag zijn diverse bijtellingen in aanmerking genomen. Deze bijtellingen hebben onder meer te maken met de activiteiten van [Y]. Dit is een in 1998 opgerichte en te Q (B-land) gevestigde dochtervennootschap van [Z]. Deze laatste vennootschap is eveneens in 1998 opgericht en te Q (B-land) gevestigd. Zij is op haar beurt een dochter van [X1], een op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gevoegde dochtervennootschap van belanghebbende.

2.2. [Y] heeft in september 1999 van [A] B.V. (hierna: [A]) en [B] B.V., twee eveneens op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met belanghebbende gevoegde dochtervennootschappen, [bedrijfsmiddelen] gekocht, waaronder 27 [bedrijfsmiddelen C] (ofwel 54 zogenoemde [eenheden] van [bedrijfsmiddel C]. [Y] is deze [bedrijfsmiddelen] vervolgens aan onder meer [A] gaan verhuren.

2.3. Voor de bepaling van de hoogte van de voor de verhuur van [de bedrijfsmiddelen] aan [A] in rekening gebrachte huurprijs (‘lease rental’) heeft belanghebbende aansluiting gezocht bij de prijs van [bedrijfsmiddelen D] die destijds op de markt kwamen.

2.4. Belanghebbende heeft in de relatief lage kostprijs van de [bedrijfsmiddelen D] aanleiding gezien om de [bedrijfsmiddelen C] die bij haar in eigendom zijn gebleven af te waarderen.

3. Geschil

Het geschil tussen partijen heeft zich in de beroepsfase op de volgende vragen toegespitst:

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Na de zitting van 15 november 2006 heeft het Hof partijen bij brief van 1 februari 2007 als volgt geïnformeerd:

“1. Inleiding

Bij het Hof bestaat er behoefte aan om alvorens tot een beslissing te komen een aantal voorlopige beoordelingen aan u voor te leggen. Dat heeft mede te maken met de behandeling van de zaak tot dusver en de opbouw van het dossier. Dit komt onder meer tot uiting in de volgende aspecten:

(a) van de beschouwingen – over en weer – heeft een deel betrekking op de vestigingsplaats van [Y]. Met het 10-dagenstuk van de inspecteur is duidelijk geworden dat deze beschouwingen niet (meer) van belang zijn, omdat de inspecteur inmiddels heeft aanvaard dat de [dochtermaatschappij(en)] van belanghebbende feitelijk in [B-land] zijn gevestigd en dat [Y] in [B-land] haar lease-activiteiten ontplooit. Dit geldt – zoals de inspecteur ter zitting heeft verklaard – ook met betrekking tot het beroep op de zogenoemde omkering van de bewijslast vanwege het door de inspecteur gestelde niet (volledig) beantwoorden van vragen. Het Hof gaat ervan uit dat de desbetreffende vragen voor de te nemen beslissing ook overigens niet van belang zijn.

(b) een deel van het betoog van de inspecteur heeft betrekking op de verkoop door belanghebbende aan [Y] van [bedrijfsmiddelen C]. Aan deze kwestie heeft de inspecteur bij het opleggen van de aanslag geen gevolgen verbonden. Eerst in voormeld 10-dagenstuk zijn aan de stelling met betrekking tot de prijs van de [bedrijfsmiddelen C], alsmede aan stellingen betreffende de onderhoudskosten, de ‘hoofdkantoorkosten’ en een renteloze lening gevolgen (in termen van het (nader) vast te stellen belastbare bedrag) verbonden.

(c) de inspecteur heeft geen uitspraak op het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift gedaan.

(d) ter zitting heeft de inspecteur verklaard dat het controlerapport nooit echt met belanghebbende is besproken.

(e) het nog bij pleitnota van 14 november 2006 door belanghebbende – en kennelijk in overleg met de inspecteur – toevoegen van een nieuw geschilpunt in de vorm van een stelling betreffende de vorming van een vervangingsreserve.

Teneinde het debat tussen partijen nader te structureren en een meer afgerond beeld te krijgen van de wederzijdse argumenten van partijen legt het Hof met betrekking tot enige punten een voorlopig oordeel aan u voor en stelt het u in de gelegenheid daarop schriftelijk te reageren. Deze reacties zullen (door het Hof) in kopie naar de wederpartij worden gezonden, waarbij u in de gelegenheid wordt gesteld aan te geven of er behoefte bestaat aan een nadere zitting.

2. De verkoopprijs van de [bedrijfsmiddelen C]

2.1. Op 15 september 1999 zijn belanghebbende (haar gevoegde dochter [A]) en [Y] een sale/lease-backtransactie overeengekomen in het kader waarvan onder meer [bedrijfsmiddelen C] zijn verkocht. De zakelijkheid van de verkoopprijs van deze transactie is tussen partijen in geschil.

De oprichting van [Y] is gebaseerd op het ten behoeve van [A] opgestelde Business Plan [CD] (hierna: [CD]-rapport). Een bijlage bij dit rapport vermeldt als aanschafprijs van een [C]-[eenheid] (naar het Hof begrijpt is een ‘[eenheid]’ een combinatie van twee [bedrijfsmiddelen]) een bedrag groot ƒ 3.020.200. Dit bedrag wijkt aanzienlijk af van het bedrag van ƒ 1.993.000 dat in het kader van de sale/lease-backtransactie tussen [A] en [Y] in aanmerking is genomen.

2.3. Voorzover belanghebbende bedoeld heeft (1) dat ten tijde van de verkoop aan [Y] bekend was geworden dat [bedrijfsmiddel D] op de markt ging komen, (2) dat dit [bedrijfsmiddel] geschikt was voor de [activiteit] waarop tot dan toe van [bedrijfsmiddel C] gebruik werd gemaakt en (3) dat dit [bedrijfsmiddel] qua prestaties, gelet op het door [Y] beoogde gebruik, beduidend beter was dan [bedrijfsmiddel C], bieden de stukken hiervoor (in feitelijke zin) onvoldoende aanknopingspunten.

2.4. Volgens het controlerapport zijn er van [bedrijfsmiddel C] 54 stuks door [A] aan [Y] verkocht. (…) De inspecteur wordt in de gelegenheid gesteld de door hem gestelde overdrachtsprijs (nader) te onderbouwen, in welk verband meer in het bijzonder van hem wordt verwacht te beargumenteren waarom de prijs die in het [CD]-rapport is berekend niet zou kunnen worden aangehouden.

2.5. Partijen wordt verzocht een exemplaar van de overeenkomst (de ‘equipment purchase agreement’ van 15 september 1999) te overleggen die (onder meer) heeft geleid tot de verkoop van 54 [bedrijfsmiddelen C] door [A] aan [Y].

3. De afwaardering van de [bedrijfsmiddelen C]

3.1. Belanghebbende heeft de afwaardering van de [bedrijfsmiddelen C] gemotiveerd door te wijzen op het ‘onontkoombare en slechte perspectief van deze [bedrijfsmiddelen]’ (beroepschrift blz. 9). Ook aan deze motivering ligt een vergelijking met het [bedrijfsmiddel D] ten grondslag. Naar het oordeel van het Hof ligt het op de weg van belanghebbende de stelling dat er gronden waren voor een afwaardering te onderbouwen. Vooralsnog ontbreekt het in het dossier aan de hiervoor (in feitelijke zin) vereiste aanknopingspunten. Mutatis mutandis wordt verwezen naar hetgeen onder 2 met betrekking tot de vergelijking tussen [bedrijfsmiddel C] en [bedrijfsmiddel D] is vermeld.

3.2. Vooralsnog acht het Hof het naar zijn (voorlopig) oordeel evenmin aannemelijk dat bij de waardering van de [bedrijfsmiddelen C] tot en met 31 december 1998 een fout als bedoeld in de zogenoemde foutenleer zou zijn gemaakt. De vraag of een inhaal van foutief achterwege gebleven afschrijvingen mogelijk zou moeten zijn is dan niet aan de orde.

4. De lease-rental

4.1. Van het tiendagenstuk van de inspecteur heeft een (niet gering) gedeelte betrekking op een beoordeling van de berekening van de prijs waarvoor [A] van [Y] [bedrijfsmiddelen] huurt. Het is echter niet (geheel) duidelijk welke cijfermatige consequenties de inspecteur aan deze kwestie verbindt. De inspecteur wordt op dit punt verzocht zijn standpunt aan te vullen.

4.2. De inspecteur heeft de overdrachtsprijs van de [bedrijfsmiddelen C] en de lease-rentals herrekend door uit te gaan van [bedrijfsmiddel D] als referentie-object. Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 2 en 3 blijkt, ligt deze benadering naar het inzicht van het Hof minder voor de hand omdat met het oog op de sale/lease-backtransactie tussen [A] en [Y] het [CD]-rapport is opgesteld, partijen de methode(n) waarop dit rapport is gebaseerd onderschrijven en er naar het voorlopige oordeel van het Hof onvoldoende argumenten zijn aangevoerd om afstand te doen van de bevindingen van dat rapport.

5. Overdracht goodwill

De vraag of er aanleiding is een overdracht van goodwill te constateren beoordeelt het Hof vooralsnog negatief. Het Hof begrijpt dat de verhuur van [bedrijfsmiddelen] niet een activiteit was die vóór 1999 door belanghebbende werd uitgeoefend en dat evenmin met de inrichting van de (nieuwe) activiteiten van [Y] een zodanige betrokkenheid van productiefactoren van belanghebbende gemoeid was dat daarin een overdracht van goodwill geacht kan worden te zijn begrepen; in het bijzonder speelt hierbij een rol dat de heer [B] vóór zijn indiensttreding bij [Y] niet bij belanghebbende werkzaam was. Deze omstandigheid houdt in dat er in beginsel voor het constateren van een overdracht van goodwill geen ruimte is. Ook in dit verband ziet het Hof vooralsnog geen reden om niet (primair) aan te sluiten bij het [CD]-rapport.

6. De vervangingsreserve.

6.1. In haar pleitnota van 14 november 2006 heeft belanghebbende zich (nader) op het standpunt gesteld dat ter zake van de boekwinst die is behaald bij de verkoop van [bedrijfsmiddelen] aan [Y] een vervangingsvoornemen kan worden gevormd. De boekwinst die hiermee gemoeid is bedraagt volgens belanghebbende ƒ [g] en wordt alsnog afgeboekt op de aanschaffingsprijs van [door belanghebbende aangeschafte andere bedrijfsmiddelen].

6.2. De inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat er op balansdatum een voornemen tot vervanging bestond ter zake van [in 1999 aan [Y] vervreemde [bedrijfsmiddelen]. Het Hof verwijst op dit punt naar de pleitnota van 15 november 2006 van de inspecteur.

6.[3]. Op grond van de door de inspecteur aangedragen argumenten acht het Hof de aanwezigheid van een voornemen ter zake van de vervanging van de in 1999 vervreemde [bedrijfsmiddelen] niet aannemelijk.

7. Tot besluit

Mede gelet op hetgeen is vermeld onder 1, stelt het Hof partijen in de gelegenheid haar standpunten, met inachtneming van het vorenoverwogene, nader te onderbouwen. Indien deze brief voor partijen aanleiding vormt met elkaar (nader) in overleg te treden en (op onderdelen) een gezamenlijk standpunt te formuleren, dan bestaat daartegen van de zijde van het Hof geen bezwaar.

In elk geval verzoekt het Hof partijen op een termijn van zes weken na dagtekening van deze brief hierop te reageren.”

5.2. In het proces-verbaal van de zitting van 5 september 2007 is onder meer het volgende vermeld:

5.3. In het proces-verbaal van de zitting van 25 juni 2008 is onder meer het volgende vermeld:

5.4. Na de zitting van 25 juni 2008 heeft het Hof partijen bij brief van 24 september 2008 als volgt geïnformeerd:

“Naar aanleiding van de zitting van 25 juni 2008, waarvan het proces-verbaal is bijgevoegd, bericht het Hof partijen als volgt.

1. Inleiding

1.2. Naast de hoogte van de tussen [A] (hierna - ook - belanghebbende te noemen) en [Y] (fiscaal) in aanmerking te nemen lease rentals is tussen partijen (onder meer) tevens de hoogte van de verkoopprijs van 27 [bedrijfsmiddelen] (54 zogenoemde [eenheden]) van [bedrijfsmiddel C], als vermeld in ‘Schedule 2’ bij de ‘Equipment purchase agreement [C]’ van 15 september 1999 in geschil. Tussen partijen is niet in geschil dat tussen de verkoopprijs en de lease rental van een [bedrijfsmiddel] een verband bestaat, zodanig dat gegeven de hoogte van een als zakelijk te beschouwen lease rental ook de hoogte van de als zakelijk te beschouwen verkoopprijs van het desbetreffende [bedrijfsmiddel] kan worden bepaald. Voorts zijn partijen het erover eens dat een eventuele correctie van de lease rental tot uiting kan komen in een jaarlijkse aanpassing daarvan.

2. Voorlopig oordeel over de lease rentals

2.1. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 5 september 2007 (pag. 4 en 5) heeft het Hof als (nader) voorlopig oordeel (onder meer) het volgende aan partijen voorgehouden:

Ter zitting van 25 juni 2008 heeft het Hof het voorlopige oordeel, zoals vermeld in punt 1 op pagina 4 van het proces-verbaal van de zitting van 5 september 2007, verduidelijkt:

“[H]et Hof heeft (…) bedoeld (…) dat belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in plaats van de boekwaarde van [bedrijfsmiddel C] de prijs van [bedrijfsmiddel D] als referentie-object kan worden gehanteerd. In zoverre volgt het Hof belanghebbende (…) in haar standpunt. Het is niet de bedoeling van het Hof geweest om daarmee impliciet ook al een oordeel te geven over de factoren die de hoogte van de lease rental bepalen. Dat blijkt uit punt 4 op pagina 5 van het proces-verbaal van de zitting van 5 september 2007.”

2.2. Hierna volgt een voorlopig oordeel met betrekking tot de zeven factoren die zijn vermeld in het overzicht dat als bijlage bij de brief van de inspecteur van 17 december 2007 is gevoegd.

2.2.1. De in aanmerking te nemen opslag voor overheadkosten

2.2.1.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat bij de berekening van de lease rental per [eenheid] ter zake van kosten van overhead f 10.000 per [eenheid] in aanmerking moet worden genomen. Belanghebbende baseert dit standpunt op bijlage II, “Toelichting rekenmodel leaserentals en aanschafprijzen”, bij het Business Plan [CD] van 4 februari 1999 (bijlage 12 bij de aanvulling van het beroepschrift; hierna, inclusief de bijlage II: het [CD]-rapport), waarin onder meer het volgende is vermeld:

2.2.1.3. Het Hof stelt vast dat het [CD]-rapport op zichzelf weinig onderbouwing bevat voor de daarin vermelde opslag voor overheadkosten. Nu deze raming bovendien in substantiële mate afwijkt van de bedragen voor overhead die in de jaarrekeningen van de lease-maatschappij zijn verantwoord, acht het Hof het niet aannemelijk dat belanghebbende van een aanvaardbare schatting is uitgegaan. Nu nadere gegevens in het dossier ontbreken en de gegevens uit de jaarrekeningen van beperkte betekenis zijn - in zoverre deze ten tijde van de totstandkoming van de desbetreffende overeenkomsten tussen belanghebbende en [Y] nog niet bekend waren, terwijl de opslag van kosten van overhead toch naar dat moment moet worden bepaald - kan het Hof niet zonder meer uitgaan van het door belanghebbende gepresenteerde bedrag, noch van het door de inspecteur gepresenteerde bedrag. Rekening houdend met hetgeen overigens door partijen is aangevoerd bepaalt het Hof de in aanmerking te nemen opslag voor kosten van overhead in goede justitie op f 7.000.

2.2.2. De in aanmerking te nemen remarketing-, ombouw- en sloopkosten

2.2.2.1. Ter zake van remarketing-kosten dient volgens belanghebbende f 50.000 per [eenheid] in aanmerking te worden genomen, ter zake van ombouwkosten f 150.000 en ter zake van de sloop van het [bedrijfsmiddel] dat aan het eind van de leasetermijn volledig is afgeschreven (de […] en de […]) f 50.000. Belanghebbende baseert dit standpunt op het [CD]-rapport, waarin onder meer het volgende is vermeld:

Hieraan heeft belanghebbende als gegeven toegevoegd dat in 2005 offertes zijn gedaan voor de lease van [bedrijfsmiddel C], waarbij (mede) is uitgegaan van “een opknapbeurt” van € 300.000 en € 500.000 per [bedrijfsmiddel]. Bij oudere [bedrijfsmiddelen] betreffen deze kosten ook de verwijdering van afvalstoffen, zoals asbest (in het geval van […]). De schattingen uit 1999 zijn volgens belanghebbende “zeer conservatief” geweest. De inspecteur heeft de sloopkosten op f 25.000 geraamd en de remarketing- en ombouwkosten tezamen op, uiteindelijk, f 50.000.

2.2.2.2. De inspecteur heeft de ramingen van remarketing-, ombouw- en sloopkosten gemotiveerd betwist. Tegenover de sloopkosten dienen volgens de inspecteur – die zich te dezen naar eigen zeggen baseert op informatie van de afdeling [bedrijfsmiddel]beheer van [X] – sloopopbrengsten in aanmerking te worden genomen. Voorts acht de inspecteur het niet reëel om voor alle [bedrijfsmiddelen] remarketing- en ombouwkosten in aanmerking te nemen, omdat niet verondersteld mag worden dat alle [bedrijfsmiddelen] aan het eind van de leasetermijn naar andere huurders overgaan en dat daarvoor kosten gemaakt moeten worden. Tevens speelt daarbij een potentieel langere duur van het contract een rol.

2.2.2.3. Ter zake van de sloopkosten en de kosten van remarketing en ombouw kan het [CD]-rapport als zodanig weliswaar in enige mate als bewijs fungeren, maar ook hier geldt dat belanghebbende dit bewijs tegenover de betwisting door de inspecteur niet voldoende nader heeft onderbouwd. Nu het [CD]-rapport in enige mate als bewijs kan fungeren, terwijl de inspecteur daarbij de nodige vraagtekens heeft geplaatst, partijen overigens weinig concreets hebben bijgebracht om tot meer onderbouwde ramingen te komen en belanghebbende heeft erkend dat “in bepaalde gevallen sloop (…) meer opbracht dan het kostte”, zonder dit element overigens te kwantificeren, bepaalt het Hof de in aanmerking te nemen opslag voor kosten van remarketing en ombouw in goede justitie op f 125.000 en voor sloopkosten op f 35.000.

2.2.3. De in aanmerking te nemen algemene risico-opslag

2.2.3.1. Ter zake van een algemene risico-opslag dient volgens belanghebbende 5% van de bruto lease rental in aanmerking te worden genomen. Belanghebbende baseert dit standpunt op het [CD]-rapport, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Voorziening algemene risico’s Debiteuren risico, stilstand, evt. niet te verhalen technische risico’s. Sterk afhankelijk van kwaliteit van lessee en [bedrijfsmiddel]”

Nader heeft belanghebbende gesteld dat het debiteurenrisico wordt veroorzaakt door het percentage […], dat de kredietwaardigheid van een eventuele opvolgende lessee niet bekend is en dat de inschatting van de technische risico’s is gebaseerd op ervaringen van deskundige medewerkers van belanghebbende.

2.2.3.2. De inspecteur acht het ter zake van algemene risico’s in aanmerking genomen opslagpercentage onzakelijk hoog. Bij de bepaling van dit risico dient te worden gekeken naar de specifieke klant, in dit geval [A], voor wie [X1] garant staat, en niet naar […]. In dit verband wijst de inspecteur op het zeer omvangrijke positieve vermogen van [A] in 1999 en het in dat jaar behaalde resultaat. Volgens de inspecteur zouden zakelijk handelende partijen een opslag van hooguit 0,5% hanteren. Voorts heeft de inspecteur – niet weersproken door belanghebbende – gesteld dat de verplichtingen voor onderhoud en reparatie door [A] worden gedragen. De technische risico’s zijn geheel voor belanghebbende.

2.2.3.3. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende tegenover de gemotiveerde weerspreking van de inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat ter zake van algemene risico’s een hogere opslag dan 0,5% in aanmerking dient te worden genomen. Voorzover al het [CD]-rapport als zodanig op dit punt in enige mate als bewijs kan fungeren, acht het Hof dit bewijs voor een hoger opslagpercentage niet toereikend.

2.2.4. Het gehanteerde disconteringspercentage

2.2.4.1. Met betrekking tot de voor de berekening van de lease rentals (respectievelijk de fiscaal in aanmerking te nemen verkoopprijs van [C]) gehanteerde disconteringsvoet heeft belanghebbende zich gebaseerd op het [CD]-rapport, waarin terzake de volgende definities zijn opgenomen:

In het [CD]-rapport is uitgegaan van een verhouding eigen : vreemd vermogen van 30 : 70 (kapitaalsmix), waarbij de kosten van het vreemd vermogen (voor belasting) op 6% zijn gesteld en waarbij is uitgegaan van een rendement op eigen vermogen (voor belasting) van 15%. Hiervan uitgaande zijn de gemiddelde financieringslasten van de lessor ([Y]) – partijen spreken in dit verband van een ‘disconteringsvoet’ – berekend op 8,7%. De in het [CD]-rapport gevolgde benadering houdt in dat de omstandigheid dat [Y] in [B-land] aan een laag belastingtarief is onderworpen buiten beschouwing is gelaten.

2.2.4.2. De inspecteur heeft tegen de berekening van het disconteringspercentage de volgende bezwaren: (a) belanghebbende houdt geen rekening met de fiscale aftrekbaarheid van de vergoeding voor het veronderstelde vreemd vermogen; (b) belanghebbende rekent feitelijk op maandbasis terwijl zij een disconto van 8,7% op jaarbasis hanteert; (c) belanghebbende houdt geen rekening met de (lage) [B-land] belastingtarieven, en (d) er wordt ten onrechte nog een opslag van 0,75% in aanmerking genomen.

Het Hof verzoekt partijen met inachtneming van de hiervoor vermelde uitgangspunten aan te geven tot welk disconteringspercentage (op jaarbasis) dat leidt en ook dat percentage bij de op de onderhavige brief volgende (nadere) berekening van de lease rentals respectievelijk de verkoopprijs van [bedrijfsmiddel C] in aanmerking te nemen.

2.2.5. De gehanteerde looptijden van de lease

2.2.5.2. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de looptijden voor [bedrijfsmiddel C] en [bedrijfsmiddel] jaren bedragen en voor de overige [bedrijfsmiddelen] 5 jaren. De inspecteur wijst in dat verband op par. 3.3 e.v. van de genoemde ‘Equipment lease agreement [C]’ (hierna ook: de leaseovereenkomst), op het slot van het ‘Advies van werkgroep [A] [Z] […] en [Y] m.b.t. de sale & lease back contractsector [bedrijfsmiddel]’ (bijl. 4 CvD/tiendagenstuk van 3 november 2006) en een brief van het hoofd van de afdeling [H] van 25 augustus 1999 (als aangehaald op pag. 6 van genoemde CvD/tiendagenstuk).

2.2.5.3. Volgens de ‘Equipment lease agreement [C]’ bedraagt de leasetermijn 5 jaren, maar is voor [A] de mogelijkheid gecreëerd om de lease geheel of gedeeltelijk voortijdig te beëindigen mits de lessor ([Y]), voor een op die beëindiging volgende periode van ten minste 5 jaren en tegen voorwaarden die (naar het Hof begrijpt:) voor de lessor ten minste gelijkwaardig zijn aan die van de leaseovereenkomst, aan een nieuwe lessee heeft verhuurd (par. 3.3). Daarnaast heeft [A] het recht en (indien de lease niet voortijdig is beëindigd op grond van par. 3.3 en [Y] geen nieuwe lease voor een periode van ten minste 5 jaren heeft gesloten), naar believen van [Y], de plicht, om de huur op de overeengekomen voorwaarden voor een periode van 13 jaar te verlengen (par. 3.4 en 3.5).

In het eerdergenoemde ‘Advies van werkgroep [A] [Z] […] en [Y] m.b.t. de sale & lease back contractsector [bedrijfsmiddel]’ is onder meer het volgende opgemerkt:

In de hiervoor vermelde brief van het hoofd [H] is onder meer het volgende vermeld:

“Door [A] te verplichten het [bedrijfsmiddel] te blijven leasen op het moment dat derden er geen belangstelling voor hebben, blijft [A] in voldoende mate belanghebbende om haar onderhandelings-positie naar […] te behouden.”

Over de op het moment waarop de sale-lease-back overeenkomsten zijn gesloten aanwezige kans dat zich in het bijzonder de in par. 3.5 van de ‘Equipment lease agreement [C]’ voorziene situatie zal voordoen is door partijen weinig nader gesteld of aangevoerd. Wel kan aan het door de inspecteur vermelde Advies en de brief van het hoofd [H] in enige mate het vermoeden worden ontleend dat het toepassen van par. 3.5 destijds als een reële optie diende te worden beschouwd. Dat in dit verband ook betekenis toekomt aan de leasetermijn van [ander bedrijfsmiddel] is niet voldoende aannemelijk gemaakt.

Het vorenstaande brengt het Hof ertoe de leasetermijn van [bedrijfsmiddel C] – in zoverre deze van belang is voor de ‘vertaling’ van de prijs van het referentie-object in een (fiscaal) in aanmerking te nemen lease rental respectievelijk verkoopprijs van [bedrijfsmiddel C] – in goede justitie te bepalen op 7,5 jaren.

2.2.6. De economische levensduur

2.2.6.1. Met betrekking tot de economische levensduur gaat belanghebbende uit van een periode van 25 jaar. Zij baseert dit aantal jaren op – naar zij stelt – ervaringsgegevens, alsmede op het [CD]-rapport waarin onder meer het volgende is vermeld:

Voorts heeft belanghebbende in dit verband de juistheid betwist van memo’s van de controller van [A], naar welke memo’s de inspecteur heeft verwezen. Bovendien heeft de inspecteur volgens belanghebbende niet op de juiste wijze rekening gehouden met het tijdstip van instroom van […]. Weliswaar komt een economische levensduur van 30 jaar volgens belanghebbende ook voor, maar dan is daar rond het twintigste levensjaar van de desbetreffende unit een zware onderhoudsbeurt aan voorafgegaan. Met de kosten die daarmee verband houden is in het [CD]-rapport geen rekening gehouden. Tegenover de door de inspecteur geconstateerde langere levensduur casu quo hogere restwaarde staan de kosten van het [langdurige onderhoud].

Met betrekking tot de bedrijfsmiddeln […] en [bedrijfsmiddel C] concludeert de inspecteur dat de economische levensduur na een grote opknapbeurt zeker 30 jaar bedraagt.

2.2.6.3. Naar het oordeel van het Hof bieden de memo’s van [L] niet zonder meer steun aan de door de inspecteur gestelde economische levensduren. In het memo van 14 juni 1999 van [L]/[A] is immers onder meer het volgende vermeld:

Voorts heeft de inspecteur de stelling van belanghebbende dat in de berekeningen van het [CD]-rapport met de kosten van het [langdurige onderhoud] geen rekening is gehouden, niet, althans niet voldoende, weerlegd. Het Hof acht het aannemelijk dat de door de inspecteur gestelde langere levensduur casu quo hogere restwaarde – zoals belanghebbende heeft gesteld – door de kosten van het [langdurige onderhoud] (meer dan) volledig wordt gecompenseerd. Op grond van deze overwegingen concludeert het Hof dat voor de berekening van de lease rentals een economische levensduur van 25 jaren van het hiervoor vermelde [bedrijfsmiddel] als een aannemelijk uitgangspunt is te beschouwen, wat er verder mag zijn van de door de inspecteur vermelde verschillen tussen de diverse soorten [bedrijfsmiddel] (welke overigens in de notities van [L] geen rol schijnen te spelen).

2.2.7. Leasecontract [bedrijfsmiddel D] met [F] als vergelijkingsmaatstaf

2.2.7.1 De inspecteur heeft ook nog gesteld dat de tussen belanghebbende en [Y] overeengekomen lease rentals te hoog zijn, omdat [Y] ter zake van de verhuur van [bedrijfsmiddel D] lagere lease rentals is overeengekomen met de – niet aan belanghebbende of [Y] gelieerde – exploitant van [activiteit A] [F] BV. In zijn pleitnota van 15 november 2006 (pag. 2) heeft de inspecteur hierover het volgende opgemerkt:

De inspecteur stelt dat tussen [Y] en [A] niet at arm’s length is gehandeld en dat, indien dat tussen hen beide wel zou zijn gebeurd, dit in een veel lager rendement voor [Y] zou hebben geresulteerd dan is overeengekomen.

2.2.7.2. Belanghebbende heeft zich tegen de vergelijking met het tussen [Y] en [F] BV overeengekomen contract verzet. Belanghebbende acht – naar het Hof haar begrijpt – de overeenkomst met [F] BV onvoldoende vergelijkbaar met de leaseovereenkomst met [A]: de overeenkomst tussen [Y] en [A] betreft niet [bedrijfsmiddel D] , terwijl ook de tijdstippen waarop de te vergelijken rechtsverhoudingen tot stand kwamen te ver uiteenlopen.

2.2.7.3. Het Hof wijst een vergelijking van de tussen [A] en [Y] ter zake van [bedrijfsmiddel C] overeengekomen lease rentals met de tussen [Y] en [F] BV ter zake van [bedrijfsmiddel D] overeengekomen lease rentals niet op voorhand af. Belanghebbende heeft [bedrijfsmiddel D] immers zelf, naar aanleiding van de uitnodiging van [F] BV aan [Y] van 16 maart 1999 om een financieringsvoorstel voor 11 [bedrijfsmiddel D] [bedrijfsmiddelen] te doen, als (nieuw) referentie-object gekozen voor de berekening van de tussen [A] en [Y] te hanteren lease rentals. Dat de lease-overeenkomsten met respectievelijk [A] en [F] BV op verschillende tijdstippen zijn tot stand gekomen behoeft aan de relevantie van de overeenkomst met [F] BV niet in de weg te staan, aangezien de eerste offerte aan [F] BV ook in september 1999 is gedaan en het verschil in tijdstip van totstandkoming van de betreffende leaseovereenkomsten ook weer niet zo erg groot is.

Nochtans is het de vraag wat de toegevoegde waarde van een dergelijke exercitie is ten opzichte van de in het [CD]-rapport gevolgde methode (‘equivalent cost pricing method’), waarmee de inspecteur zich in beginsel heeft kunnen verenigen (10-dagenstuk inspecteur d.d. 3 november 2006, blz. 2) en in het kader waarvan de hiervoor bedoelde factoren zijn beoordeeld. De methode van het [CD]-rapport, aangevuld met het oordeel van het Hof op de onderdelen daarvan waarover partijen het niet eens zijn, biedt een meer gedetailleerde analyse van de overeengekomen lease rentals dan de – in het debat tussen partijen minder uitgewerkte – stelling dat de overeengekomen lease rentals moeten worden vergeleken met die welke tussen [Y] en [F] BV zijn overeengekomen. Dat een vergelijking met de tussen [F] BV en [Y] overeengekomen lease rentals in het onderhavige geval tot een waardevoller inzicht leidt dan de methode van het [CD]-rapport, aangevuld met het oordeel van het Hof inzake de tussen partijen in geschil zijnde parameters, acht het Hof niet aannemelijk. Ten opzichte hiervan kan een vergelijking met de overeenkomst tussen [Y] en [F] BV nog wel in aanvullende zin van betekenis zijn, in zoverre de uitkomst van de (nadere) berekening van de lease rentals volgens het [CD]-model in de tussen [F] BV en [Y] overeengekomen vergoeding bevestiging kan vinden.

3. Overige factoren

3.1. Met behulp van de hiervoor onder 2 behandelde factoren kan een lease rental voor [bedrijfsmiddel D] worden berekend. Vervolgens moet die lease rental worden vertaald in een lease rental van [bedrijfsmiddel C] Voor die vertaling moet rekening worden gehouden met specifieke verschillen tussen [bedrijfsmiddel D] en [bedrijfsmiddel C], te weten met betrekking tot: vast onderhoud, variabel onderhoud, energie, capaciteit (‘acceptabel norm’) en earning power.

3.2.1. Van de onder 3.1 vermelde factoren betwist de inspecteur uitsluitend de door belanghebbende in aanmerking genomen waarde van -/-5% ter zake van de factor earning power (brieven inspecteur van 3 november 2006, pag. 5, en van 17 december 2007, pag. 3). De inspecteur stelt dat de earning power van [bedrijfsmiddel D] en [bedrijfsmiddel C] gelijk is. In dat verband heeft de inspecteur in het bijzonder verwezen naar een brief van meergenoemde [L] van 5 augustus 1999, waarin onder meer is vermeld dat voor het verschil in earning power een correctiefactor variërend van -/-5% tot maximaal +20% mogelijk is. De inspecteur stelt dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [bedrijfsmiddel D] een grotere earning power heeft.

3.2.2. Belanghebbende heeft de in aanmerking genomen correctie van -/-5% gebaseerd op de voorkeur voor nieuw [bedrijfsmiddel] casu quo het ‘[...]-concept’ die [opdrachtgevers] in het algemeen zouden hebben en stelt voorts dat de inspecteur dient te bewijzen dat er tussen [bedrijfsmiddel D] en [bedrijfsmiddel C] geen verschil in earning power bestaat.

3.3. Naar het oordeel van het Hof ligt het primair op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat er naast de diverse verschillen tussen [bedrijfsmiddel D] en [bedrijfsmiddel C] waarmee reeds wordt rekening gehouden een verschil in earning power is tussen de beide [bedrijfsmiddelen]. Belanghebbende heeft de door haar op dit punt gestelde correctiefactor van -/-5% - tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur (onder verwijzing naar de hiervoor genoemde brief van [L]) niet voldoende onderbouwd. Partijen dienen op grond hiervan uit te gaan van een correctie voor earning power van 0%.

4. De afwaardering van de [bedrijfsmiddelen C] die bij [A] in eigendom zijn gebleven.

4.1.1. Het Hof heeft belanghebbende in zijn brief van 1 februari 2007 in de gelegenheid gesteld de gronden voor een afwaardering van de [bedrijfsmiddelen C] te onderbouwen.

4.1.2. Belanghebbende heeft in haar brief van 14 maart 2007 gereageerd met een herrekening van de waarde van [bedrijfsmiddel C], gebaseerd op de lease rental van [bedrijfsmiddel D] , met inachtneming van de factoren als vermeld onder 2 (zoals door haar ingevuld), alsmede met enige aanvullende correcties.

4.1.3. Nader heeft het Hof blijkens het proces-verbaal van de zitting van 5 september 2007 beslist dat er (in kwalitatieve zin) ter zake van [bedrijfsmiddelen C] die bij [A] in eigendom zijn gebleven “voldoende reden is voor een afwaardering naar lagere bedrijfswaarde.” Voor de vraag wat (in kwantitatieve zin) de omvang is van deze afwaardering is belanghebbende in de gelegenheid gesteld nader bewijs te leveren.

4.1.4. Belanghebbende is hierop nader ingegaan in haar brief van 20 november 2007. Maatstaf volgens die brief is “de indirecte opbrengstwaarde van de desbetreffende activa binnen de onderneming van de betreffende belastingplichtige.” Belanghebbende heeft dit uitgewerkt aan de hand van het zogenoemde [bedrijfsmiddel-model]. Uit de gemaakte berekeningen “volgt dat [X] een beter resultaat op de betreffende [activiteit] zou hebben kunnen behalen als zij in staat zou zijn geweest om [bedrijfsmiddel D] in plaats van [bedrijfsmiddel C] [te gebruiken].”

4.2.1. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende moet aantonen dat een mogelijke overnemer van haar gehele onderneming een lagere waarde aan [bedrijfsmiddelen C] zou toekennen dan de boekwaarde. Die lagere waarde wordt begrensd door de verkoopwaarde. In dit verband betwist de inspecteur tevens dat de prijs van [bedrijfsmiddel D] in 1999 duurzaam lager was dan die van [bedrijfsmiddel C]

4.2.2. De opbrengst uit [de activiteit] waarop [bedrijfsmiddel D] wordt ingezet blijft gelijk. De kosten dalen, maar dat leidt niet tot een lagere bedrijfswaarde van [bedrijfsmiddel C] Alleen als de introductie van [bedrijfsmiddel D] ertoe had geleid dat de [inkomsten] voor de [activiteit waarbij] [bedrijfsmiddel C] [wordt ingezet] zouden zijn gedaald (hetgeen – naar wordt aangenomen – niet het geval is), zou een derde voor [die bedrijfsmiddelen] een lager bedrag dan de boekwaarde hebben willen betalen.

4.2.3. Er is geen rekening gehouden met alternatieve gebruiksmogelijkheden van [bedrijfsmiddel C]

4.2.4. In de door belanghebbende gemaakte vergelijkingen is geen rekening gehouden met het capaciteitsverschil tussen [bedrijfsmiddel D] en [bedrijfsmiddel C] (28% ten nadele van [bedrijfsmiddel D] ), aldus, nog steeds, de inspecteur.

4.3. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met het gestelde in haar brief met bijlagen van 20 november 2007 niet aan de op haar rustende bewijslast met betrekking tot de omvang van de gestelde afwaardering voldaan. Zij heeft die afwaardering op een theoretische, modelmatige benadering gebaseerd, waarbij is uitgegaan van een volledige en onmiddellijke vervanging van [bedrijfsmiddel C], terwijl verder niet aannemelijk is gemaakt op welke gronden van deze premisse zou moeten worden uitgegaan. Over het feitelijk functioneren van [bedrijfsmiddelen C] die bij belanghebbende in eigendom zijn gebleven in het kader van de door haar gedreven onderneming, de relatie tussen dat functioneren en het door belanghebbende met de inzet van die [bedrijfsmiddelen] redelijkerwijs voorziene en gerealiseerde resultaat, en – zonder dat sprake is van tijdelijke of incidentele factoren – de invloed daarvan op de (bedrijfs)waarde van die [bedrijfsmiddelen C] is weinig tot niets naar voren gebracht. Hoezeer het op grond van hetgeen meer in het algemeen en in eerdere instantie namens belanghebbende is betoogd aannemelijk werd geacht dat er in beginsel termen aanwezig waren voor een afwaardering van [bedrijfsmiddelen C] naar lagere bedrijfswaarde, is belanghebbende - tegenover de deugdelijk gemotiveerde betwisting van haar standpunt door de inspecteur - niet erin geslaagd om in feitelijke zin een dergelijke afwaardering voldoende (nader) te onderbouwen.

5. Opdracht aan partijen

Ervan uitgaande dat het Hof met het onder 2 en 3 gegeven nadere (voorlopige) oordeel op alle voor de berekening van de lease rentals respectievelijk de verkoopprijs van [bedrijfsmiddel C] tussen partijen gerezen sub-geschilpunten een oordeel heeft gegeven, verzoekt het Hof partijen om op basis van dit oordeel aan te geven tot welke fiscaal in aanmerking te nemen lease rentals respectievelijk verkoopprijs dat leidt. Tevens wordt partijen verzocht om een opstelling waarin duidelijk wordt wat de aansluiting is tussen de ter zake van de lease rentals respectievelijk verkoopprijs in aanmerking te nemen bedragen en het voor het jaar 1999 vast te stellen belastbare bedrag. In deze opstelling kunnen partijen met betrekking tot de overige geschilpunten ‘stelposten’ opnemen, overeenkomstig de op die overige punten door hen ingenomen standpunten en met inachtneming van het onder 4 gegeven nadere (voorlopige) oordeel over de afwaardering van de [bedrijfsmiddelen C].

6. Het Hof verzoekt partijen binnen vier weken aan deze opdracht te voldoen en daarbij aan te geven of zij een nadere zitting gewenst achten.”

5.5. In een brief van 20 november 2008 van [belanghebbende], welke brief mede is ondertekend door de inspecteur, hebben partijen het Hof als volgt geïnformeerd:

Voorts merkt belanghebbende op dat zij de aanvulling op de aangifte 1999 waarin zij aangaf (alsnog) een vervangingsreserve te willen vormen voor de boekwinst behaald op het in 1999 vervreemde […] [bedrijfsmiddel], intrekt en aldus afziet van de vorming van een vervangingsreserve. Om deze reden is de vervangingsreserve niet in de opstelling opgenomen. Daarnaast heeft de inspecteur zijn standpunt over de doorbelasting van de hoofdkantoorkosten in 1999 gewijzigd. Om deze reden is ook deze correctie niet in de opstelling opgenomen.

Partijen verzoeken uw Hof overeenkomstig de opstelling uitspraak te doen. Daarnaast verzoeken partijen uitdrukkelijk de uitspraak niet voor publicatie vrij te geven. Wellicht ten overvloede melden partijen tenslotte dat op grond van het voorgaande een nadere zitting door hen niet wordt gewenst.

Belastbaar bedrag volgens aangiftebiljet 1999 [f]

5.6. Het Hof ziet geen reden partijen niet in hun eensgezind oordeel over het nader vast te stellen belastbare bedrag te volgen en zal dienovereenkomstig beslissen.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is zijn termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt de vergoeding vastgesteld op € 3.220 (= 5 (beroepschrift, conclusie van repliek, zitting, twee nadere zittingen en drie schriftelijke inlichtingen) x € 322 x 2).

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 11 februari 2009 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoor¬digheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op die datum in het open¬baar uitge¬sproken.

De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.