Gerechtshof Amsterdam, 15-04-2009, BJ3204, 07/00766 tot en met 07/00771

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 07/00766 tot en met 07/00771

[X],

wonende te [Z],

belanghebbende,

gemachtigde mr. A.W. van Steijn (Bergkamp & Van Steijn) te Haarlem,

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor Haarlem,

de inspecteur.

De inspecteur heeft de navorderingsaanslag WAZ 2001 en de daarbij opgelegde boete bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 1 november 2005 gehandhaafd.

De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 18 oktober 2005 de overige bovengenoemde navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen gehandhaafd.

2.3. In genoemd rapport constateert [de inspecteur] dat de kasadministratie geen betrouwbare basis voor de winstberekening is, dat de uit de administratie blijkende brutowinstpercentages van de jaren 2001 tot en met 2003 onverklaarbaar afwijken ten opzichte van de branchegegevens en dat de uitkomst van de theoretische omzetberekening aan de hand van afnameoverzichten en de door [belanghebbende] gehanteerde verkoopprijzen, onaanvaardbaar afwijkt van de verantwoorde omzet.

Hieraan wordt in het rapport de conclusie verbonden dat de administratie niet kan dienen als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening en dat de administratie van de onderneming in de jaren 2001 tot en met 2003 dusdanig ernstige tekortkomingen kent dat de door [belanghebbende] gevoerde administratie verworpen wordt.

2.4.1. Aan de hand van de administratie zijn brutowinstpercentages vastgesteld. Daarbij is rekening gehouden met de volgende uitgangspunten:

- Bij het vaststellen van de inkoopwaarden van de omzet hoog (alcoholische danken) en omzet laag (alcoholvrije dranken) is rekening gehouden met het privé gebruik goederen zoals aangegeven in de jaarstukken in de verhouding 90%-10%.

- De omzet totaal bestaat alleen uit de omzetten hoog en laag tarief (omzet speelautomaten en omzet biljard zijn buiten de berekening gelaten).

2.2. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of de inspecteur terecht is uitgegaan van de omkering van de bewijslast, en of de inspecteur terecht en met de juiste bedragen de aangegeven omzet heeft verhoogd en boetes heeft opgelegd over de nagevorderde bedragen.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend.

“1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

(…)

6. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de benodigde medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie.”

“Indien:

(…)

b. niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 41, tweede lid, 47, 47a, 49, 52 (…)

verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

De vorige zin vindt geen toepassing, voor zover het beroep is gericht tegen een vergrijpboete.”

2.5. Onder verwijzing naar de bevindingen tijdens het ingestelde boekenonderzoek heeft de inspecteur gesteld dat de kasadministratie van belanghebbende niet correct is bijgehouden. Belanghebbende heeft deze stelling niet dan wel onvoldoende bestreden. Het Hof overweegt in dit verband dat het jaarlijkse beginsaldo van het kasboek niet aansluit op de jaarstukken.

Het Hof acht – met de rechtbank (zoals geformuleerd in overweging 4.3 van haar uitspraak, met een verwijzing naar de jaaromzet speelautomaten) – de hiervoor door belanghebbende gegeven verklaring onvoldoende aannemelijk. Bovendien is er in de onderzochte jaren sprake van negatieve kassen. Ook als belanghebbende moet worden gevolgd in zijn daarvoor gegeven verklaring (inhoudende dat zakelijke kosten vanuit privé zijn betaald en de uitgaven wel maar de bijbehorende privé-stortingen niet in de kas zijn verwerkt), houdt deze verklaring in dat erkend wordt dat de kasadministratie niet correct is bijgehouden. Tenslotte heeft de inspecteur gewezen op het in één bedrag en zonder nadere specificatie op de zakelijke bankrekening storten van zowel overtollige kasgelden als de opbrengsten van de speelautomaat (die niet in de het kasboek zijn verwerkt) waardoor controle van de (kas)administratie slechts beperkt mogelijk is.

In een horeca-onderneming zoals die van belanghebbende, waar het merendeel van de transacties per kas wordt verricht, vormt de kasadministratie een essentieel onderdeel van de administratie. Op grond van het bovenstaande is het Hof, met de rechtbank, van oordeel dat de kasadministratie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

2.6. De inspecteur heeft gesteld (verweerschrift in eerste aanleg, bladzijde 3), daarin niet weersproken door belanghebbende, dat de aantekeningen van de dagelijkse omzetten niet zijn bewaard.

Het betreft primaire vastleggingen die onlosmakelijk deel uitmaken van belanghebbendes administratie. Door deze bescheiden niet te bewaren, heeft eiser voor de onderhavige jaren niet voldaan aan de op hem de rustende bewaarplicht van artikel 52, zesde lid, van de AWR.

2.7. Tijdens zijn controle heeft de controlerend ambtenaar een theoretische omzetberekening opgesteld, op basis van de inkopen bij [leverancier A] en [leverancier B] zoals verwerkt in de administratie, de in de branche gebruikelijke schenknormen, en de in het café gehanteerde verkoopprijzen. De uit deze berekening voortvloeiende brutowinstpercentages wijken in betekenende mate af van de door belanghebbende gerealiseerde percentages.

Zo komt de controleur voor het jaar 2001 tot door belanghebbende te realiseren brutowinstpercentages van 292% voor alcoholhoudende dranken (omzet hoog) en 318% voor alcoholvrije dranken (omzet laag), terwijl uit de jaarstukken brutowinstpercentages volgen van respectievelijk 204% en 166%.

Voor het jaar 2002 komt de controleur tot brutowinstpercentages van 288% (omzet hoog) en 272% (omzet laag) terwijl uit de jaarstukken brutowinstpercentages volgen van respectievelijk 197% en 242%.

Ook als gemachtigde moet worden gevolgd in zijn stelling dat na herberekening (door de inkopen te ‘schonen’ van inkopen die niet tot omzet leiden) van de brutowinstpercentages uit de jaarrekening hogere percentages volgen, is naar het oordeel van het Hof nog altijd sprake van aanzienlijke verschillen die door belanghebbende niet of in onvoldoende mate zijn verklaard.

“[Belanghebbende] gaf aan hoeveel borrels hij schenkt uit een fles sterke drank van een liter, dat zijn er 21, uit een fles van 70cl 15, uit een fles wijn 5 glazen, uit een liter tankbier 3,5 glazen. Dit zijn voor mij volstrekt normale hoeveelheden. Ik houd daarbij rekening met schenkverlies, breuk, eigen gebruik en weggevertjes.

Door [de controlerend ambtenaar] is een gedetailleerde berekening bijgevoegd bij zij rapport over de in- en verkoop van de verkochte dranken. Hij gaat daarbij uit van verkoopprijzen opgegeven door [belanghebbende], maar dit zijn de prijzen van 2003 en golden dus niet in 2001 en 2002.”

2.8.2. Omtrent de wederzijdse berekeningen overweegt het Hof als volgt.

In het door belanghebbende gedreven ‘bruin café’ wordt vooral bier geschonken. Uit de berekeningen van [C] en de controlerend ambtenaar komt naar voren dat zo’n driekwart van de omzet wordt behaald met bier. Het betreft ‘kelderbier’, het bier wordt getapt uit een in de kelder geplaatst vat van 1.000 liter. Bij het in hoger beroep ingediende verweerschrift heeft de inspecteur een bijlage gevoegd waarin informatie is vermeld die afkomstig is van de website van [de branchevereniging].

Met betrekking tot de berekening van het aantal glazen dat uit een fust bier kan worden geschonken is het volgende opgemerkt: “Bij de berekening is 10% verlies (5 à 6 liter per fust van 50 liter) meegenomen. Bij gebruik van een kelderbier installatie of computertap zal dit verlies kleiner zijn.” En voorts: “Verder is bij deze berekening meegenomen 10% verlies (aantap, foutief tappen, reiniging etc. dit is ook weer afhankelijk van veel factoren, bijvoorbeeld lengte van uw bierleidingen). Bij gebruik van kelderbier installatie of computertap zal dit verlies kleiner zijn.”

De controleur is bij zijn theoretische omzetberekening uitgegaan van een tapverlies van 16% op het bier (4 glazen van 21 cl per liter bier) en heeft daarmee, naar het oordeel van het Hof, al een ruime marge gehanteerd.

2.10. De door de inspecteur aangebrachte correcties zijn gebaseerd op een berekening van de controleur, uitgaande van de inkopen door belanghebbende en genormaliseerde aantallen glazen per fles of liter bier, en rekening houdend met schenkverlies, eigen gebruik en ‘weggevertjes’. De inspecteur heeft aldus, naar het oordeel van het Hof, in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat zijn correcties zijn gebaseerd op een redelijke schatting van de door belanghebbende behaalde omzet.

Hetgeen in dit verband door belanghebbende naar voren is gebracht over het aantal glazen per fles of liter bier, het weggeven van bier aan klanten en de door de controleur gehanteerde prijzen, is hiertegenover onvoldoende om te concluderen dat de inspecteur niet is uitgegaan van een redelijke schatting.

2.11. Nu de bewijslast is verschoven naar belanghebbende en verzwaard, terwijl niet aannemelijk is geworden dat de inspecteur bij de bepaling van de hoogte van de door belanghebbende genoten inkomsten niet is uitgegaan van een redelijke schatting, is het aan belanghebbende om ervan te doen blijken (dat wil zeggen, op overtuigende wijze aantonen) dat de bestreden uitspraak onjuist is.

Hetgeen in dit verband door belanghebbende naar voren is gebracht is onvoldoende om te slagen in de op hem rustende, verzwaarde, bewijslast dat de berekening van de inspecteur te hoog is.

2.12. Het Hof voegt hieraan toe dat als de omkering van de bewijslast achterwege zou zijn gebleven, dit belanghebbende niet had kunnen baten omdat – zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld – de inspecteur met de door hem overgelegde berekeningen in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat door hem terecht omzetcorrecties zijn aangebracht. De rechtbank heeft vervolgens de omvang van de correcties, in goede justitie, teruggebracht tot € 82.000 over de jaren 2001 tot en met 2003 (waarbij de hoogte van de correcties overeenkomt met een eerder aangeboden compromis). In hoger beroep zijn geen nieuwe, concrete argumenten naar voren gebracht op basis waarvan moet worden geoordeeld dat de berekening van de inspecteur onjuist is of tot een hoge correctie leidt.

De inspecteur heeft, vooruitlopend op de behandeling van het hoger beroep, de navorderingsaanslagen reeds ambtshalve teruggebracht overeenkomstig de beslissing van de rechtbank.

Het Hof ziet, ook indien zou moeten worden uitgegaan van de normale bewijslastverdeling, geen aanleiding tot verdere vermindering.

2.13.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat het te laag verantwoord hebben van de omzet door belanghebbende het gevolg is van een ernstige nalatigheid van belanghebbende met betrekking tot de administratie van zijn onderneming, zodat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting en premies is geheven. De inspecteur heeft zich in zijn verweerschrift in hoger beroep aan het oordeel van de rechtbank geconformeerd. Desgevraagd heeft de inspecteur ter zitting van het Hof bevestigd dat hij van opvatting is dat bij belanghebbende sprake was van (grove) schuld en dat de boetes derhalve moeten worden opgelegd naar 25% van de nagevorderde bedragen.

Zoals hiervoor overwogen is het Hof van oordeel dat belanghebbende een belangrijk gedeelte van de door hem behaalde omzet niet heeft verantwoord in zijn jaarrekeningen over 2001 en 2002 als gevolg waarvan voor een te laag bedrag aangifte is gedaan. Het Hof acht het aannemelijk dat dit het gevolg is van ernstige nalatigheden van belanghebbende met betrekking tot het voeren van zijn administratie. Op deze grond is het Hof van oordeel dat belanghebbende dermate lichtvaardig gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven, en dienen in beginsel boetes te worden opgelegd van 25% van de nagevorderde bedragen.

2.14. De rechtbank heeft de bestreden uitspraken over de jaren 2001 en 2002 vernietigd zonder daarbij een uitzondering te maken voor de navorderingsaanslag WAZ voor het jaar 2002, en deze navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een heffingsgrondslag van € 24.958.

Nu de inspecteur bedoelde navorderingsaanslag tot dit bedrag heeft opgelegd berust de beslissing van de rechtbank op dit punt op een kennelijke misslag, die het Hof zal herstellen.

2.15. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd voor zover het de boetes betreft.

Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof in zoverre de uitspraken van de inspecteur vernietigen en de boetes verminderen tot 15% van de belasting respectievelijk premie die verschuldigd is, met in achtneming van de verminderingen van de navorderingsaanslagen IB/PPP 2001 en WAZ 2001 volgens de uitspraak van de rechtbank.

Het Hof

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover het de navorderingsaanslag WAZ voor

het jaar 2002 betreft;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de boetes betreft;

- verklaart in zoverre het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

- vernietigt in zoverre de uitspraken van de inspecteur;

- vermindert de boetes ter zake van de IB/PVV 2001 en 2002, de WAZ 2001 en 2002 en de ZFW 2002

tot 15% van het bedrag van de desbetreffende navorderingsaanslagen zoals deze volgens de uitspraak

van de rechtbank zijn verminderd;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 242 en wijst de

Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden;

- en gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het

hoger beroep betaalde griffierecht van € 106.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.