Gerechtshof Amsterdam, 04-06-2009, BJ3362, 07/00491 en 07/00492

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Datum: 4 juni 2009

[X],

gevestigd te [Z],

[Y sr.],

wonende te [Z],

belanghebbenden,

gemachtigde mr. drs. T.C. van Wagensveld (Van Wagensveld & Zonneveld advocaten en fiscalisten),

de ontvanger van de Belastingdienst/Amsterdam,

de ontvanger.

De ontvanger heeft met dagtekening 21 april 2005 aan belanghebbenden voor niet betaalde belastingaanslagen opgelegd aan [de CV] tot een bedrag van € 57.656 een beschikking aansprakelijkstelling gezonden.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 9 december 2005 het bedrag waarvoor belanghebbenden aansprakelijk zijn gesteld verminderd tot

€ 31.524,47.

Bij uitspraak van 26 juni 2007, verzonden op 28 juni 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbenden ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar voor zover deze ziet op de aansprakelijkstelling op de voet van artikel 32, tweede lid, Invorderingswet 1990 vernietigd en de aansprakelijkstelling verminderd tot € 27.217,47.

Tegen deze uitspraak is namens belanghebbenden hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 2 augustus 2007, bij het Hof ingekomen op dezelfde dag, en aangevuld bij brief van gemachtigde van 28 augustus 2007.

De ontvanger heeft verweerschriften ingediend.

Van gemachtigde is een nader stuk ontvangen bij brief van 29 september 2008.

2.2. Tot de stukken van het geding behoort een notariële akte van oprichting met dagtekening 2 november 2001 van de CV, verleden voor notaris mr. [P] te [Z]. In de oprichtingsakte wordt [Y jr.] als beherend vennoot aangewezen en [X] als commanditaire vennoot. Artikel 16 van deze oprichtingsakte luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Artikel 16:

1. De commanditaire vennoot heeft zich verplicht tot inbreng in de vennootschap van de gehele door hem voor eigen rekening en risico onder de naam [A] te [B] gedreven onderneming, ingeschreven in het handelsregister te Utrecht onder nummer (...).

Voormelde inbreng omvat alle activa van vorenbedoelde onderneming onder de verplichting voor de vennootschap alle passiva van die onderneming voor haar rekening te nemen en als haar eigen schulden te voldoen. (...)

2. (...)

3. Voor de onderlinge verhouding van partijen wordt de inbreng geacht te zijn geschied op een oktober tweeduizendeen in deze akte te noemen: “de inbrengdatum”. Van deze inbrengdatum af wordt de onderneming geacht met alle daaraan verbonden baten en lasten ten voordele, respectievelijk ten nadele van de vennootschap te zijn voortgezet. Het risico van de in te brengen goederen is vanaf de inbrengdatum voor de vennootschap."

“(...)

4 Toelichting op uw belastbare winst 2000

(...)

Deze cv valt wegens zijn gesloten structuur niet onder de Vpb. (...)”

“(...) Hierbij zoals afgesproken per telefoon een fax betreffende de beslagneming van de spullen van ons op het adres [A-straat 1] (...). Mijn voorstel is een bedrag van € 10.000 morgen over te maken, en voor de rest een regeling te maken van € 1000,00 per maand. (...)

[Y sr.].”

“Aanvang en duur

Artikel 3

1. De vennootschap heeft een aanvang genomen op een oktober tweeduizendeen en is aangegaan voor onbepaalde tijd.

2. Ieder van de vennoten heeft het recht de vennootschap schriftelijk op te zeggen bij brief, gericht aan zijn mede-vennoot:

a. de beherend vennoot tegen het einde van elk boekjaar;

b. de commanditaire vennoot tegen het einde van een boekjaar nadat sedert de aanvang van de vennootschap ten minste drie jaren verstreken zijn.

Hierbij dient een termijn van zes maanden in acht te worden genomen.

(…)

Ontbinding

Artikel 11

De vennootschap wordt ontbonden:

1. door een schriftelijke beëindigingsovereenkomst tussen de vennoten:

2. door opzegging ingevolge artikel 3 lid 2 aan de andere vennoot;

(…).

(…)

Artikel 13

1. Bij de ontbinding van de vennootschap is iedere vennoot in het vermogen van de vennootschap gerechtigd voor het bedrag van zijn kapitaalrekening, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of in het verlies, gemaakt of geleden blijkens de balans en de winst- en verliesrekening (…). Daarbij worden de activa opgenomen tegen de werkelijke waarde (…).”

“[X] (…) en (…) [Y jr.] komen overeen dat (…) [Y jr.] voor 1 januari 2003 de rente en de pacht over de maanden oktober november + december 2002 (…) [zal] betalen (…)

En ook de ontbinding van de van de C.V. als beëindigend te beschouwen, per 01-01-2003 (…)

Mondeling overeengekomen te [B] op 22 november 2002 en vastgelegd op 01 mei 2008”

“Ik was in 2001 bedrijfsleider bij het grandcafé [F]. Dat was een zaak van mijn vader, die is in 2001 verkocht en ik wilde een eigen restaurant beginnen. [A] stond te koop en ik vond het een mooie zaak en locatie. Ik heb het restaurant samen met mijn vader gevonden.

Dit was mijn eerste eigen zaak, ik deed alles zelf, inkoop, administratie, bedrijfsvoering en er was personeel in dienst. Ik had een boekhouder, [D]. [D] was een oude klant van mijn vader.

Ik besprak de zaken regelmatig met mijn vader, bijvoorbeeld over de inkoop en de financiën, dat was bij hem thuis of in het restaurant, waar hij iedere vrijdag kwam. Mijn vader werkte niet mee.

In het begin, ongeveer het eerste halfjaar, liep de zaak goed of redelijk. Daarna werd het minder. Gasten uit de kantoren van [Z] kwamen minder en gasten/vrienden van de vorige eigenaar bleven steeds meer weg.

Ik heb enkele maanden bedragen als pacht betaald aan [X], ongeveer € 500 per week. Dat was afgesproken om mijn vader extra inkomsten te geven.

In de loop van 2002 gingen de zaken slechter, medio 2002 stapelden de rekeningen zich op die ik niet kon betalen (personeel, leveranciers, belastingdienst, GAK). Met name de belastingschulden kon ik niet voldoen, dat waren duizenden euro’s.

Omstreeks die tijd, medio 2002, heb ik ook mijn vader ingelicht over mijn financiële problemen.

Omstreeks dezelfde tijd heb ik met mijn vader over de problemen gesproken. Hij kreeg toen al een tijdje geen pacht meer. We zijn toen in het restaurant om de tafel gaan zitten, hij zal ook de boeken van het restaurant hebben gezien.

Ik had met name veel schulden bij de belastingdienst die op een gegeven moment, ik denk ergens in het najaar van 2002, bodembeslag kwam leggen. Er stond zo’n € 10.000 à € 11.000 open. Mijn vader heeft die toen betaald, hij zei: ‘hoe je het ook wendt of keert, het zijn toch mijn spullen’.

Ook in het najaar van 2002 kwamen wij beiden, mijn vader en ik, tot de conclusie dat we moesten stoppen. Wij besloten te stoppen en de zaak te verkopen, maar ondertussen gewoon het restaurant door te blijven draaien. Dat was ook ergens in het najaar van 2002.

Er is in feitelijke situatie toen weinig veranderd, alleen onderling, de pacht is vervallen. Mijn vader heeft naar een koper voor het restaurant gezocht, ik had daar geen tijd voor. Omstreeks maart 2003 diende zich een koper aan, dat was [E], die de zaak ook later gekocht heeft. Ik heb geen andere gegadigden gezien.

[E] is diverse malen bij mij in het restaurant geweest om over de koop te spreken. Dat zal zijn geweest nadat hij mijn vader daarover heeft gesproken. Ik heb hem geen cijfers/omzet van het restaurant gegeven en heb ook niet met hem over de prijs onderhandeld. Dat deed mijn vader.

In de eerste helft van 2003 stapelden de schulden zich eveneens op. Schuldeisers waren met name de belastingdienst, UWV en GAK. Er is niet weer beslag gelegd door de belastingdienst. Ik weet dat mijn boekhouder met de belastingdienst heeft gesproken. Ikzelf heb ook wel eens gebeld. Volgens mij heeft mijn vader geen contact gehad met de belastingdienst hierover. De schulden waren toen enkele tientallen duizenden euro’s.

(…)

Vanaf juni 2003 ben ik weer in loondienst van een B.V. van mijn vader getreden, als bedrijfsleider van café [K]. Dat is een café dat mijn vader enige tijd na juni 2003 heeft gekocht.

In april 2008 ben ik in dienst getreden als bedrijfsleider bij het nieuwe café van mijn vader [H] in [Z]. [K] was toen verkocht.

Moeilijke gesprekken met personeelsleden voerde ik in mijn periode als bedrijfsleider in het café zoveel mogelijk zelf. Daar drong mijn vader ook op aan.

Ook wanneer er in [B] lastige gesprekken met het personeel moesten worden gevoerd, voerde ik die zelf. Ontslag is overigens nooit aan de orde geweest.

U houdt mij voor dat ik eerder in deze verklaring heb gezegd dat toen er bodembeslag was gelegd mijn vader zei de belastingschuld te betalen en dat ik in dat verband opmerkte dat hij toen zei dat al de spullen van hem waren en dat in de C.V.-akte staat dat alle activa van [A] in de vennootschap zijn ingebracht en vraagt mij hoe dit met elkaar is te rijmen. Antwoord: Wij hebben eigenlijk nooit als C.V. gewerkt, het ging erom dat ik die onderneming zou drijven en dat ik ook aan het onderhoud van mijn vader zou bijdragen. Daarop had de pachtvergoeding betrekking.

Vraag: Nu u verklaart nooit als C.V. te hebben gewerkt wat is dan op 22 november 2002 voor u aanleiding geweest om met uw vader mondeling overeen te komen als vermeld in de vaststellingsovereenkomst die u op 1 mei 2008 heeft ondertekend die C.V. als beëindigd te beschouwen. Antwoord: Omdat die wel opgericht is.

De C.V. is opgericht op advies van [Q] (kantoor van [M]).

Dat aangifte loon- en omzetbelasting is gedaan door de C.V., is een fout geweest van mijn boekhouder. Dat had op mijn naam gemoeten.”

“Met een kleine terugwerkende kracht is op november 2001 [de CV] ingeschreven in het handelsregister.

In 2001 had ik het café [F]. Dat heb ik in juni 2001 verkocht.

In 2000 had ik het café [L] verkocht.

[X] kocht vervolgens [A]. Dat was in oktober 2001.

Zowel in café [F] als in café [L] was mijn zoon [Y jr.] bedrijfsleider.

Ik was directeur en deed de administratie. De boekhouding werd gedaan door het kantoor [M].

Mijn zoon was niet betrokken bij de koop/verkoop van de café’s.

Na de verkoop van het laatste café zijn mijn zoon en ik op zoek gegaan naar een horeca gelegenheid buiten de stad waar mijn zoon ook de leiding over zou krijgen. Wij vonden toen [A] en [X] heeft dat restaurant gekocht.

[A] was de eerste zaak die mijn zoon zelf zou exploiteren. In eerste instantie hebben wij daartoe een pachtovereenkomst gesloten. Later is de onderneming in een C.V. ingebracht, waarbij [X] de commanditaire vennoot was en mijn zoon de beherend vennoot.

Ik had geen bemoeienis met de exploitatie van het restaurant maar kwam er elke vrijdag met mijn vrouw eten.

Mijn zoon deed zelf de exploitatie van het restaurant, had een eigen boekhouder en deed ook zelf de financiën. De boekhouder was [D]. [M] was nog steeds de boekhouder van [X].

Als we vrijdag in het restaurant waren bespraken mijn zoon en ik de zaken globaal. Mijn zoon zei dat het goed liep in het begin. In de loop van 2002 ging het slechter.

Ik verwachtte maandelijks betalingen van mijn zoon in de orde van grootte van € 2.000 ongeveer. Ik weet niet of ik die in het begin heb ontvangen maar in ieder geval vanaf een moment in 2002 niet (meer).

In november 2002 hebben we besproken dat mijn zoon vanaf dat moment de pacht zou gaan betalen. Hij dacht dat dat zou moeten lukken en ik heb niet verder stukken of cijfers gevraagd of gezien.

De afspraak was dat hij in november en december zou beginnen met betalen en als dat niet zou lukken zouden we stoppen. In januari zouden we daarover besluiten.

De afspraak in november is gemaakt omdat ik daarvoor met de boekhouder van het restaurant had gesproken en cijfers had gezien, en had gezien dat de zaken er niet best voor stonden.

Zowel het jaar 2001 als het jaar 2002 zou met verlies worden afgesloten en er was een schuld aan de belastingdienst die niet betaald konden worden.

Ik was een stuk pessimistis[ch]er dan mijn zoon, en vandaar de afspraak om de zaak in januari opnieuw te bekijken.

Medio januari hebben we besloten ermee te stoppen. Ik had er geen vertrouwen in dat mijn zoon de kansen zou kunnen doen keren.

Ik ben een koper voor het restaurant gaan zoeken en het heeft enige maanden geduurd voor ik die had gevonden. In de tussentijd heeft het restaurant gewoon doorgedraaid.

In februari heb ik € 10.000 aan de belastingdienst betaald omdat de belastingdienst niet met mijn zoon een betalingsregeling wilde treffen. Voor zover ik wist was dat de enige schuld die mijn zoon niet kon voldoen. Dat deed ik om een dreigende veiling op het restaurant af te wenden, er was al beslag gelegd.

Ik heb gezocht naar een koper voor het restaurant omdat ik ervan uitging dat de zaak door mijn zoon werd gepacht en die pacht nu was ontbonden. Later bleek dat anders te liggen en was het restaurant in de C.V. ingebracht.

Pas na de verkoop van het restaurant kwam ik erachter dat er meer belastingschulden waren, ik meen rond een bedrag van € 90.000.

Er waren geen andere gegadigden voor het restaurant dan [E]. Ik heb als enige naar de kopers gezocht.

Begin mei was de verkoop rond. 1 juni 2003 is de zaak gekocht. [E] moest eerst zijn andere zaak verkopen.

Ik onderhandelde met [E] over de koop, maar had daarbij niet de beschikking over de cijfers/omzet van het restaurant. Die had mijn zoon.

(…)

Betreffende de vaststellingovereenkomst van 1 mei 2008: de datum van 22 november 2002 ben ik samen met mijn zoon aan de hand van zijn agenda nagegaan dat het een vrijdag was. De ontbinding van de C.V. hebben we op 1 januari 2003 gesteld omdat we waren overeengekomen te zullen stoppen als over november en december 2002 geen pacht zou worden betaald.

Na januari 2003 is de onderneming voortgezet op dezelfde manier als voor die tijd. Volgens mij voor rekening van mijn zoon. Dat [X] in 2003 verliezen heeft verantwoord zal zijn omdat er geen pacht werd ontvangen. Ik weet verder niet hoe dat allemaal is geboekt.

(…)

De vaststellingsovereenkomst is opgemaakt naar aanleiding van de zitting bij de rechtbank Haarlem van 16 april 2007. Er zit dus meer dan een jaar tussen.”

2.3.2. Namens belanghebbenden is aangevoerd dat [Y jr.] en de CV hun verplichtingen jegens [X] niet zijn nagekomen, dat op die grond de CV is ontbonden en dat [X] vervolgens weer gerechtigd werd tot de horecaonderneming (het restaurant) die eerder in de CV was ingebracht. Voorts is gesteld dat de verkoop van de onderneming - die in de visie van belanghebbenden toen al niet meer door de CV werd gedreven - niet namens de CV is aangegaan zodat [X] dan wel haar bestuurder in dat verband geen beheersdaden heeft verricht. Ook de in onderdeel 2.5 van de uitspraak van de rechtbank vermelde handelingen van (naar het Hof begrijpt) [Y sr.] zijn volgens belanghebbenden niet namens de CV verricht en (derhalve) niet aan te merken als door de commanditair vennoot van de CV verrichte beheersdaden.

Voorts is gesteld dat indien [Y jr.] (het Hof begrijpt: nog) gerechtigd zou zijn geweest tot een deel van de opbrengst uit hoofde van de verkoop van de - naar in dit verband wordt aangenomen - in ieder geval enige tijd door de CV gedreven onderneming, de bewindvoerder - naar het Hof begrijpt: in de surseance voorafgaand aan het persoonlijk faillissement van [Y jr.] - dan toch jegens [X] wel aanspraak daarop zou hebben gemaakt.

2.3.3. De ontvanger heeft gesteld dat de onderneming door de CV is gedreven, dat de verkoop van de onderneming namens de CV door [Y sr.] (als bestuurder van [X]) is geschied en dat [X] in het kader van die verkoop beheersdaden heeft verricht. Daarbij gaat de ontvanger ervan uit dat de CV ten tijde van de verkoop van de onderneming nog niet was ontbonden. De ontvanger wijst in dit verband op artikel 3 van de oprichtingsakte van de CV, welke volgens hem inhoudt dat [X] haar samenwerkingsverband met [Y jr.] eerst aan het eind van 2004 kon opzeggen.

Voor het geval [X] wel reeds tot opzegging of ontbinding van de CV kon overgaan heeft de ontvanger gesteld dat in dat geval de activa van de vennootschap te gelde hadden moeten worden gemaakt en dat van de opbrengst daarvan eerst de schulden van de CV hadden moeten worden voldaan.

2.5.3. Naar het oordeel van het Hof heeft het tegenover de betwisting door de ontvanger op de weg van belanghebbenden gelegen te bewijzen dat het niet aan hen zou zijn te wijten dat de door de CV verschuldigde belasting niet is voldaan. In dit bewijs acht het Hof belanghebbenden niet geslaagd en overweegt daartoe als volgt.

Hiervóór is vastgesteld dat belanghebbenden voor de toepassing van artikel 33 Invorderingswet 1990 als bestuurders van de CV moeten worden aangemerkt. De onderhavige belastingschulden zijn ontstaan door de ondernemingsactiviteiten die in de CV mede door (rechts-) handelingen van belanghebbenden werden uitgeoefend. Gelet voorts op de in 2.4.4 vermelde feiten en omstandigheden wisten belanghebbenden reeds ten tijde van het ontstaan van die schulden, althans behoorden zij toen te weten, dat de CV de onderhavige belastingen verschuldigd zou worden. Dat zij de belastingschulden van de CV hebben beperkt door een deel daarvan te voldoen, raakt niet het onbetaald blijven van het restant van die schulden waarvoor zij aansprakelijk zijn gesteld. Ook de omstandigheid dat de onderneming verliesgevend was levert als zodanig geen diculpatiegrond op. Nu belanghebbenden overigens geen concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit zou kunnen volgen dat dit onbetaald blijven niet (mede) aan hen te wijten is, is het Hof van oordeel dat zij zich niet van hun onderhavige aansprakelijkheid kunnen disculperen.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.