Gerechtshof Amsterdam, 03-06-2009, BJ3371, 07/01053

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

en

tegen de uitspraak in de zaak nummer AWB 06/05793 van de rechtbank Haarlem van 16 november 2007 in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 18 december 2004 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbare winst van € 35.534 en een belastbaar bedrag van nihil.

1.2. Nadat belanghebbende tegen voormelde aanslag en tegen de beschikking waarbij het verlies over het jaar 2002 is vastgesteld op nihil bezwaar heeft gemaakt, heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 maart 2006, het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Bij uitspraak van 16 november 2007, verzonden op 19 november 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het tegen de uitspraak door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 21 december 2007, bij het Hof ingekomen op 21 december 2007, en aangevuld bij brief van 23 januari 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Op 29 mei 2008 zijn nadere stukken van belanghebbende ontvangen. Deze zijn in afschrift aan de inspecteur verstrekt.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juni 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Overwegingen

2.1. Feiten

2.1.2. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan het volgende worden toegevoegd.

2.1.3. Tot de stukken van het geding behoort een kopie van een financieringsvoorstel van 12 november 2001 van de [bank] waarin het volgende is vermeld:

“Financieringsvoorstel aan:

Financiering van EUR 660.000,-- bestaande uit:

(….)

(…)

Verdere uitwerking financieringsvoorstel

Het krediet wordt geadministreerd bij de bank op rekening-courantnummer [1] ten name van [B].”

Het financieringsvoorstel is op 13 november 2001 door [D] namens de [bank] ondertekend.

2.1.4. Tot de stukken van het geding behoort een schrijven van de [bank] van 7 augustus 2002 aan [B] waarin onder meer het volgende is opgenomen:

Na ontvangst van genoemde stukken zullen wij uw verzoek tot herfinanciering van genoemde debetstand in behandeling nemen.”

2.1.5. Tot de stukken van het geding behoort voorts een schrijven van de [bank] van 18 november 2002 aan [X] waarin onder meer het volgende is opgenomen:

Deze brief is gericht aan u in privé alsmede aan uw vennootschappen [X Holding BV], [A BV], [F BV] en [C BV i.o.]

In het gesprek heeft u aangegeven dat uw onderneming [B] zich in grote financiële problemen bevindt en dat u thans niet in staat bent de gemaakte afspraken omtrent de kredietinperking alsnog op korte termijn te kunnen nakomen. (…) U deelde mee dat u inmiddels de nodige maatregelen heeft genomen waaronder het aanbieden van een saneringsvoorstel aan de crediteuren.

Ter bepaling van de haalbaarheid van voortzetting van de aan u verstrekte financiering hebben wij u in de gelegenheid gesteld een afbouwvoorstel te maken. (…)

2.1.6. De WOZ waarde van de woning van [X] bedroeg per waardepeildatum 1 januari 2001 € 688.385.

2.1.7. Tot de stukken van het geding behoort een leningovereenkomst tussen belanghebbende en [X] waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Overeenkomst

Ondergetekenden,

(……..)

Komen overeen als volgt:

Aldus overeengekomen en ondertekend te [V] op 15 februari 1988.”

2.1.8. Ultimo 2002 bedroeg de schuld aan de [bank] ingevolge de in 2.1.3. vermelde financiering van in totaal € 660.000, nog € 360.000.

2.1.9. Ultimo 2002 bedroeg de totale schuld van [X] aan belanghebbende € 719.484. Daarvan heeft [X] uiteindelijk niet meer dan € 157.000 kunnen terugbetalen.

2.1.10. Met dagtekening 31 maart 2006 heeft de inspecteur een brief aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende geschreven waarin een aankondiging wordt gedaan van het voornemen tot oplegging van een naheffingsaanslag dividendbelasting aan belanghebbende in verband met het niet door [X] zijn terugbetaald, en het uit dien hoofde in 2002 definitief door hem zijn genoten, van een gedeelte van de rekening-courantvordering van belanghebbende op [X]. Een bedrag van € 562.484 is door de inspecteur als dividend gekwalificeerd.

2.2. Het geschil

In geschil is of belanghebbende voor het jaar 2002 een bedrag, en zo ja welk bedrag, ten laste van haar winst mag brengen in verband met de schuld aan de [bank]. Tevens is in geschil of belanghebbende haar vordering op haar aandeelhouder, [X], mag afwaarderen tot op een bedrag van € 157.000.

2.3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Voor de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden verwijst het Hof naar de uitspraak van de rechtbank.

2.4. Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Afwaardering in verband met schuld [bank]

2.4.1.1. Het Hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat het financieringsvoorstel als opgenomen in onderdeel 2.1.4. van deze uitspraak is ondertekend door [X], [A BV] en belanghebbende en dat met deze ondertekening een overeenkomst van geldlening (hierna: de [bank]-overeenkomst) is gesloten welke ten grondslag ligt aan de schuld aan de [bank] die ultimo 2002 per saldo € 360.000 bedroeg. Evenmin in geschil is dat [X], [A BV] en belanghebbende ten opzichte van de [bank] hoofdelijk aansprakelijk waren voor het gehele bedrag van de hiervoor genoemde schuld.

2.4.1.2. Belanghebbende stelt, samengevat, - zo begrijpt het Hof - dat de gelden welke door de [bank] zijn verstrekt en per saldo ultimo 2002 resulteren in een schuld van € 360.000 (weliswaar) zijn aangewend voor de activiteiten (werkkapitaal) van [A BV] (doch) dat zowel belanghebbende en [X], als [A BV] terzake (mede)schuldenaar waren. Belanghebbende stelt dat de schuld aanvankelijk, ultimo 2001, bij [A BV] op de balans is opgenomen, dat [A BV] echter in 2002 in ernstige betalingsproblemen is geraakt en dat die betalingsproblemen aanleiding vormden om de schuld ultimo 2002 bij belanghebbende in aanmerking te nemen, dan wel om ultimo 2002 bij belanghebbende een voorziening te vormen ter grootte van € 360.000, een en ander in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van belanghebbende jegens de [bank]. De betalingsproblemen van [A BV] ultimo 2002 blijken volgens belanghebbende onder meer uit de brief van de [bank] van 7 augustus 2002, de brief van de [bank] van 18 november 2002, de overheveling van de financiering van de [X-Groep] van “gewoon beheer” naar “bijzonder beheer”, de jaarrekening 2001 van [A BV] welke is opgesteld op 27 november 2002 en waaruit een verlies (voor belasting) van [A BV] over het jaar 2001 blijkt van € 430.883 en een eigen vermogen per ultimo 2001 van negatief € 368.275, uit het feit dat de financiële situatie van [A BV] in 2002 verder is verslechterd, uit de verklaring van [E] ([bank]) van 30 januari 2006 – zoals vermeld in de uitspraak van de rechtbank onder 2.7. – en uit het feit dat [A BV] in mei 2003 in staat van faillissement is verklaard.

2.4.1.3. Volgens de inspecteur is er geen reden de winst van belanghebbende voor het jaar 2002 met een bedrag van € 360.000 te verlagen in verband met de schuld aan de [bank]. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat, samengevat, op belanghebbende de bewijslast rust dat sprake is van een (mede)schuld van belanghebbende. Hierin is belanghebbende volgens de inspecteur niet geslaagd. Hoewel niet in geschil is dat belanghebbende ten aanzien van de schuld van [A BV] aan de [bank] hoofdelijk aansprakelijk is, kan die hoofdelijke aansprakelijkheid als zodanig ultimo 2002 niet leiden tot het vormen van een voorziening nu belanghebbende niet feitelijk door de [bank] is aangesproken. Dat belanghebbende niet feitelijk is aangesproken leidt de inspecteur onder meer af uit het feit dat [X] en de [bank] ultimo 2002 nog in overleg waren over herfinanciering en uit het feit dat op 28 februari 2003 een voorstel tot herfinanciering is gedaan. Bovendien blijkt uit de door belanghebbende ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2002 nergens van een mogelijke aansprakelijkstelling. Deze aangifte is namens belanghebbende door [X] duidelijk, stellig en zonder voorbehoud ingevuld en ondertekend, aldus - nog steeds - de inspecteur.

2.4.1.4. Naar het oordeel van het Hof is het van belang eerst vast te stellen welke civielrechtelijke rechten en verplichtingen belanghebbende had in verband met de schuld aan de [bank]. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de rechtsverhouding van belanghebbende met de [bank] (externe rechtsverhouding) en de rechten en verplichtingen welke voortvloeiden uit de rechtsverhouding van belanghebbende met [A BV] en [X] (interne rechtsverhouding).

2.4.1.5. Nu in de [bank]-overeenkomst zowel belanghebbende als [A BV] en [X] worden genoemd als degenen aan wie het krediet wordt verstrekt en als degenen voor wie een rekening-courant wordt aangehouden, zijn naar ’s Hofs oordeel genoemde partijen medeschuldenaren. Op grond van hetgeen is bepaald in de [bank]-overeenkomst was in casu, naar tussen partijen ook niet in geschil is, sprake van hoofdelijke verbondenheid van de [X-Groep] ten aanzien van de schuld. Dit brengt met zich dat alle partijen bij de [bank]-overeenkomst, zo ook belanghebbende, ieder voor het geheel verbonden zijn en derhalve voor de gehele schuld en de daaruit voorvloeiende verplichtingen door de [bank] kunnen worden aangesproken.

2.4.1.6. Nu er krachtens de [bank]-overeenkomst meerdere hoofdelijke schuldenaren waren is de waardering van de schuld voor alle medeschuldenaren naar het oordeel van het Hof mede afhankelijk van de onderlinge afspraken tussen die partijen ten aanzien van het voldoen van de verplichtingen met betrekking tot de schuld. Ten aanzien van deze onderlinge verhoudingen heeft de gemachtigde ter zitting van het Hof het volgende verklaard:

“ In de onderlinge verhoudingen binnen de ondernemingsstructuur zou [A BV] als eerste moeten worden aangesproken. De lening is immers bedoeld ter financiering van het jacht. Daarom is de financiering ook aanvankelijk, per ultimo 2001, bij [A BV] op de balans opgenomen. Zodra er bij [A BV] financieringsproblemen ontstaan zal een andere partij worden aangesproken. De aansprakelijkheid van belanghebbende vloeit rechtstreeks voort uit de overeenkomst met de [bank]. Zij is de tweede draagplichtige.”

Naar het oordeel van het Hof moet gelet op de hierboven beschreven verklaring ter zitting van de gemachtigde ervan worden uitgegaan dat in de onderlinge verhouding tussen de partijen bij de overeenkomst, [A BV] als de (uiteindelijk) draagplichtige had te gelden. Dit is dan ook de reden dat de lening in eerste instantie uitsluitend in de boeken van [A BV] tot uiting is gebracht en dat [A BV] aanvankelijk de rente en aflossingen heeft voldaan. Hieruit concludeert het Hof dat in de onderlinge verhoudingen [A BV] draagplichtig is voor het gehele bedrag van de schuld. Het Hof is van oordeel dat zulks, gelet op de bestemming en besteding van de door de [bank] verstrekte en nog uitstaande geldmiddelen, in de verhouding tussen de betrokken medeschuldenaren zakelijk voorkomt. Zolang [A BV] aan de verplichtingen jegens de [bank] voldeed was er naar het oordeel van het Hof derhalve voor belanghebbende geen reden tot passivering van een schuld uit hoofde van de [bank]-overeenkomst. Immers, tegenover de schuld van belanghebbende aan de [bank], indien zij deze al als eigen schuld zou (hebben mogen) passiveren, zou een evenzo grote vordering op [A BV] hebben gestaan, gelet op het - uit de onderlinge draagplicht van de medeschuldenaren voortvloeiende - regresrecht van belanghebbende. In zoverre zou een vermelding van de hoofdelijke aansprakelijkheid in de toelichting op de balans van belanghebbende (hebben) volstaan.

2.4.1.7. Belanghebbende stelt dat, nu duidelijk was dat ultimo 2002 [A BV] niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen, de schuld van € 360.000 bij belanghebbende diende te worden opgenomen, omdat zij zowel in de onderlinge verhoudingen als jegens de [bank] als tweede draagplichtige respectievelijk aansprakelijke had te gelden. Belanghebbende heeft in het bijzonder gesteld dat de [bank] in 2002 al bekend was met het saneringsplan van [A BV] waarbij aan haar concurrente crediteuren betaling van 12,5% (en preferente crediteuren 25%) van hun vordering tegen finale kwijting werd aangeboden en dat [E] ook al in oktober 2002 belanghebbende en [X] op hun hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aangesproken, zij het (naar het Hof begrijpt) niet formeel. Gelet op de brieven van de [bank] van 7 augustus 2002 en 18 november 2002, het faillissement van [A BV] in mei 2003 - waarvan de inspecteur ter zitting van het Hof heeft erkend dat het reeds in de laatste maanden van 2002 was te voorzien - en de verklaring van [E] (als vermeld in 2.4.1.2), acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende ultimo 2002 in ieder geval de meer dan aanmerkelijke kans liep door de [bank] voor de terugbetaling van (het gehele restantbedrag van) de lening - ook formeel - aansprakelijk te worden gesteld en voorts, dat als (nagenoeg) vaststaand moest worden aangenomen dat [A BV] niet aan haar resterende, externe en interne verplichtingen uit hoofde van de [bank]-overeenkomst zou (kunnen) voldoen. Onder deze omstandigheden moet het naar het oordeel van het Hof in overeenstemming met goed koopmansgebruik worden geacht dat belanghebbende de schuld ingevolge haar hoofdelijke aansprakelijkheid krachtens de [bank]-overeenkomst ultimo 2002 heeft gepassiveerd.

2.4.1.8. Ten aanzien van de waardering c.q. de hoogte van de passivering oordeelt het Hof dat het volledige bedrag van de schuld bij belanghebbende in aanmerking kan worden genomen en wel zonder daartegenover enig bedrag als vordering uit hoofde van haar regresrecht op [A BV] te activeren. Het Hof acht het immers niet aannemelijk dat [A BV] na 2002 nog enig verhaal zou hebben kunnen bieden althans is van oordeel dat belanghebbende redelijkerwijs en voorzichtigheidshalve daarvan mocht uitgaan. Voorts overweegt het Hof in dit verband nog dat tussen partijen kennelijk als zakelijk vaststaat dat in 2002 [X] niet mede door de [bank] werd aangesproken of behoorde te worden aangesproken, zulks, naar moet worden aangenomen, met name gezien de beperkte verhaalsmogelijkheden die [X] zou hebben kunnen bieden (waarover nader in 2.4.3.).

2.4.1.9. Het Hof heeft bij zijn hiervoor gegeven oordeel voorts in aanmerking genomen dat naar belanghebbende onvoldoende gemotiveerd betwist heeft gesteld, niet reeds ten tijde van het aangaan van de [bank]-overeenkomst in november 2001 duidelijk was dat [A BV] de schuld aan de [bank] niet zou kunnen voldoen, doch dat zich in 2002 bijzondere omstandigheden (waaronder het beneden de kostprijs verkopen van een jacht en het zonder betaling ‘wegvaren’ van een klant) voordeden waardoor de financiële situatie van [A BV] aanzienlijk verder is verslechterd. Niet gesteld of gebleken is, voorts, dat de aanvaarding door belanghebbende van de hoofdelijke aansprakelijkheid op zichzelf genomen onzakelijk was en/of haar oorzaak vond in het aandeelhouderschap als zodanig.

2.4.1.10. Op grond van het voorgaande concludeert het Hof dat belanghebbende ultimo 2002 een bedrag van € 360.000 ten laste van haar winst mag brengen in verband met haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de [bank], zodat het hoger beroep met betrekking tot dit punt gegrond moet worden verklaard.

Afwaardering vordering belanghebbende op [X]

2.4.2.1. Belanghebbende is van mening dat de vordering die zij had op haar directeurgrootaandeelhouder [X] ten bedrage van € 719.484 ultimo 2002 met een bedrag van € 562.484 kan worden afgewaardeerd tot een bedrag van € 157.000. Dit vanwege het negatieve eigen vermogen van [X] en de in verband daarmee later gebleken onmogelijkheid tot aflossing van de schuld. Hieraan doet volgens belanghebbende niet af de door [X] in het verleden geuite intentie om de schuld af te lossen. Ter onderbouwing van de omvang van het negatieve vermogen van [X] heeft belanghebbende een door [Accountancy & Advies BV] op 22 januari 2008 opgesteld en gewaarmerkt overzicht van het vermogen van [X] overgelegd (bijlage 18 bij de brief van gemachtigde van 23 januari 2008). Bovendien heeft belanghebbende gesteld dat het inkomen van [X] onvoldoende is om naast zijn (persoonlijke) verplichtingen jegens de [bank] uit hoofde van een hypothecaire lening, op de schuld aan belanghebbende te kunnen aflossen. Belanghebbende stelt dat het op de weg van de inspecteur ligt te bewijzen dat en in hoeverre de vordering volwaardig is, nu zij de mogelijkheden en middelen hiertoe ontbeert.

2.4.2.2. De inspecteur stelt dat [X] ultimo 2002 over een positief eigen vermogen beschikte. Ten aanzien van het door belanghebbende overgelegde vermogensoverzicht van [X] stelt de inspecteur dat bij de waardering van de aandelen in belanghebbende ten onrechte rekening is gehouden met de schuld aan de [bank] van € 360.000. Bovendien beschikte belanghebbende ultimo 2002 over vrij uitkeerbare winstreserves ten bedrage van € 528.580. Tot slot heeft [X] in verband met een verzoek om geruisloze terugkeer in de jaren 2001, 2002 en 2003 diverse malen aan de Belastingdienst te kennen gegeven dat zijn schuld aan belanghebbende volledig zou worden terugbetaald, aldus de inspecteur.

2.4.2.3. Het Hof stelt met de rechtbank voorop dat op belanghebbende de bewijslast rust dat haar vordering op [X] op 31 december 2002 in het economische verkeer een waarde had van ten hoogste € 157.000. Van doorslaggevend belang bij de waardering van de vordering moet de vermogenspositie van de debiteur, [X], worden geacht.

2.4.2.4. Mede op basis van het door belanghebbende overgelegde overzicht van [Accountancy & Advies BV] komt het Hof tot de volgende opstelling van (de omvang van) het vermogen van [X] ultimo 2002:

2.4.2.5. Ten aanzien van de bovenstaande opstelling merkt het Hof op dat de waarde van de effectenportefeuille en de waarde van de kapitaalverzekering tussen partijen niet in geschil zijn, evenmin als het bedrag van de hypothecaire lening (welke is gesplitst in een ‘box 1’- en een ‘box 3’- deel).

2.4.2.6. Ten aanzien van de waarde van de eigen woning overweegt het Hof dat het gelet op de WOZ-waarde per waardepeildatum 1 januari 2001 van € 688.385 (100% eigendom) en een stijgende trend van de woningmarkt in de jaren 2001 en 2002, een waarde van € 750.000 ultimo 2002 voor de woning, mede gelet op de per 1 januari 2005 vastgestelde WOZ-waarde van € 801.000, aannemelijk acht. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat gemachtigde ter zitting heeft verklaard dat hij de veronderstelling van enige waardestijging in de jaren 2001 en 2002 ten opzichte van de waardepeildatum januari 2001 niet onredelijk acht.

2.4.2.7. De waardering van de aandelen [X Holding BV] op € 144.587 is als volgt tot stand gekomen:

2.4.2.9. Nu uit het vorenstaande volgt dat het (privé) vermogen van [X] ultimo 2002 in beginsel kan worden vastgesteld op negatief € 450.296, dient vervolgens te worden bezien in hoeverre aanleiding bestaat om de vordering van belanghebbende op [X] ultimo 2002 ad nominaal, in totaal, € 719.484 op een lager bedrag te waarderen.

2.4.3.2. Gelet op deze reeds opgelopen aflossingsachterstand en de per ultimo 2002 berekende omvang van het negatieve vermogen van [X] ad € 450.296, alsmede op de omstandigheden dat de waarde van de woning te zijner tijd naar verwachting ongeveer - althans niet beduidend méér dan - voldoende zal zijn voor aflossing van de hypothecaire lening (eerst rond 2005 waren schuld en WOZ-waarde nagenoeg aan elkaar gelijk), dat [X] naar eigen zeggen een gemiddeld inkomen van € 100.000 per jaar genoot waaruit, naar hij heeft gesteld en door de inspecteur niet is weersproken, weliswaar zijn renteverplichtingen (naar het Hof verstaat: zowel jegens de [bank] als jegens belanghebbende) konden worden voldaan doch niet tevens zijn aflossingsverplichtingen en dat de financiële situatie van de werkmaatschappij, [A BV], in 2002 zodanig drastisch is verslechterd dat een faillissement onafwendbaar bleek, acht het Hof het voldoende aannemelijk dat er ultimo 2002 een reëel risico bestond dat de restantlening van € 428.822 aan het einde van haar looptijd niet volledig zou (kunnen) worden afgelost. Weliswaar viel niet uit te sluiten dat de financiële situatie van [X] in de loop van de jaren ná 2002 (wederom) positief zou worden en [X] uiteindelijk, in 2018, voldoende verhaal voor de vordering van belanghebbende zou blijken te bieden, doch met inachtneming van de regels van goed koopmansgebruik acht het Hof een afwaardering van die vordering in 2002 toegestaan.

2.4.3.3. Met betrekking tot de rekening-courantvordering op [X] van € 290.662 heeft mutatis mutandis hetzelfde te gelden. Dat deze vordering, zoals blijkt uit de jaarrekening 2002 van belanghebbende, - juist - in het jaar 2002 is toegenomen met een bedrag van € 254.112 (van € 36.510 naar € 290.662), maakt dit niet anders, nu tussen partijen vaststaat (althans, belanghebbende heeft zulks gesteld en de inspecteur heeft dit ook blijkens de door hem aangebrachte correcties niet bedoeld te betwisten) dat dit oplopen van de rekening-courant als zodanig niet als onzakelijk kan worden beschouwd. Aldus bestaat naar het oordeel van het Hof ook voldoende aanleiding om aan te nemen dat de rekening-courantvordering op [X] ultimo 2002 niet volwaardig was.

2.4.3.4. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is belanghebbende naar het oordeel van het Hof geslaagd in de op haar drukkende bewijslast aannemelijk te maken dat er reden is voor de afwaardering van haar (beide) vorderingen op [X]. Ter zake van de hoogte van de afwaardering heeft de inspecteur tegenover het standpunt van belanghebbende, dat afwaardering tot op het uiteindelijk door [X] betaalde bedrag geoorloofd is, niets gesteld, zodat het Hof dit standpunt, dat niet op voorhand onjuist voorkomt, zal volgen. Mitsdien dient de belastbare winst (het verlies) van belanghebbende te worden vastgesteld op (€ 35.534 - € 360.000 - € 562.484 =) € 886.950 negatief.

3. Beslissing

Aldus vastgesteld door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 3 juni 2009 in het openbaar uitgesproken.