Gerechtshof Amsterdam, 23-07-2009, BJ3780, 08-00984

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P08/00984

23 juli 2009

de inspecteur van de Belastingdienst/P,

de inspecteur,

X te Z, belanghebbende,

gemachtigden T.A.J. Bouman en mr. F. den Hollander,

2.2.1. Bij brief van 25 oktober 2001 verzocht mr. A (werkzaam bij het kantoor van de gemachtigde) de inspecteur namens belanghebbende, voor zover hier van belang, het volgende:

“Betreft: afgedragen omzetbelasting over de jaren 1997, 1998, 1999 en 2000

(…)

In de omzet van (…) (belanghebbende) zijn bedragen begrepen, die betrekking hebben op bemiddeling voor gastouder opvang. Voor deze bemiddeling wordt tot op heden omzetbelasting afgedragen. Uit de meegestuurde uitspraken blijkt dat er geen omzetbelasting verschuldigd is voor de hiervoor genoemde bemiddeling.

(…)

Wij verzoeken u daarom de reeds afgedragen omzetbelasting op basis van het arrest Schmeink (…) te restitueren. Tevens zien wij graag van u de mededeling tegemoet met ingang vanaf welke datum er geen omzetbelasting meer gefactureerd dient te worden voor de bemiddeling bij gastouderopvang inzake kinderopvang.”

2.2.2. Tot de stukken behoort een email van 19 november 2001 van mr. B aan C (beiden destijds werkzaam bij het kantoor waartoe de gemachtigde behoort), waarin is vermeld:

“De heer D van de belastingdienst te Q heeft mij gebeld en medegedeeld, dat de staatssecretaris inmiddels in cassatie is gegaan tegen de uitspraken van diversen gerechtshoven inzake de voor ons gunstige uitspraken. Tot het moment waaop de Hoge Raad haar arrest wijst, wil de belastingambtenaar ons verzoek inzake de afgedragen OB aanhouden. Moet ik de klant informeren?”

2.4. Belanghebbende diende bij brief van 18 december 2007 een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting in die zij over tijdvakken in de jaren 2001 tot en met 2006 op aangifte had voldaan.

Voor zover hier van belang is in deze brief vermeld:

“Op 2 november jl. heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de vrijstelling van omzetbelasting inzake de bemiddeling bij kinderopvang. Gezien deze uitspraak willen wij u, namens (…) (belanghebbende), verzoeken de aangiften omzetbelasting 2001 tot en met 2006 opnieuw te beoordelen en te verminderen tot nihil.

(…)

• (…) (Belanghebbende) exploiteert kinderdagverblijven en een gastouderbureau. Daarnaast verzorgt ze naschoolse opvang. Als zodanig is de situatie van (…) (belanghebbende) te vergelijken met die van Stichting X.

• De omzet van belanghebbende bevat bedragen die betrekking hebben op de bemiddeling van gastouderschap.

• Op 25 oktober 2001 is een verzoek ingediend bij de Belastingdienst Ondernemingen te Q om de bemiddeling van gastouderschap vrij te stellen van de omzetbelasting. Dit naar aanleiding van de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem op 9 april 2001, nr. 99/01897 (…).

• Hierop heeft de inspecteur afwijzend gereageerd en heeft het verzoek afgewezen.

• Nadat het verzoek was afgewezen zijn verder geen bezwaren ingediend tegen de aanslagen omzetbelasting 2001 tot en met 2006. Er is over de bemiddeling bij gastouderschap gewoon omzetbelasting afgedragen.

Verzoek:

Naar aanleiding van de recente uitspraak van de Hoge Raad op 2 november 2007 waarbij de bemiddeling van gastouderschap alsnog is vrijgesteld van omzetbelasting, verzoeken wij u de betaalde omzetbelasting over de periode 2001 tot en met 2006 alsnog aan belanghebbende te restitueren.

Motivatie:

• Ondanks het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 9 april 2001, nr. 99/01897 waarbij de bemiddeling van gastouderschap is vrijgesteld van omzetbelasting, is het verzoek om toepassing van de vrijstelling, gebaseerd op voornoemd arrest, door de inspecteur afgewezen.

• Naar onze mening had de inspecteur het verzoek moeten aanhouden gezien de Staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie had ingesteld.

• Hierdoor heeft de inspecteur naar onze mening onjuist gehandeld.

• Belanghebbende is door het afwijzen van het verzoek en de recente uitspraak van de Hoge Raad dusdanig benadeeld dat het te rechtvaardigen is dat aan belanghebbende alsnog omzetbelasting met terugwerkende kracht wordt gerestitueerd.”

2.6. De gemachtigde schrijft de inspecteur, in zijn brief van 13 februari 2008 met betrekking tot de onder 2.5 vermelde brief en de in het geding zijnde uitspraak op bezwaar, onder meer het volgende:

“In de uitspraak op bezwaar deelt u mede dat door belanghebbende over het tijdvak 1-1-2002 t/m 2006 te laat bezwaar is ingediend, zodat sprake is van niet-ontvankelijkheid.

Hieruit blijkt dat u ons verzoek om vrijstelling van 25 oktober 2001 en de telefonische toezegging van de heer D aan collega B van ons kantoor op 19 november 2001 (…) om de zaak aan te houden in afwachting van de beslissing van de Hoge Raad, niet wenst te honoreren. Ook in uw brief van 4 januari jl. weigert u over te gaan tot een ambtshalve teruggaaf van omzetbelasting over genoemd tijdvak.

(…)

Uit de toezegging van uw collega de heer D van de belastingdienst blijkt duidelijk dat door de belastingdienst op eigen initiatief op 19 november 2001 contact is gezocht met de heer B (…) en het door hem ingediende verzoek om restitutie van omzetbelasting is aangemerkt als een bezwaar tegen de afdracht van omzetbelasting over de bemiddelingsdiensten.

Zodra de HR tot een definitieve en voor X gunstige beslissing zou komen, zou worden overgegaan tot restitutie van de ten onrechte betaalde omzetbelasting. Dit gold niet alleen voor het tijdvak 2001, maar ook voor de lopende termijnen (2002 t/m 2006 en 2007).

(…)

De door de heer D in 2001 gedane toezegging dat hij bij een gunstige beslissing van de HR (…) zou overgaan tot restitutie, kan niet op een later tijdstip worden genegeerd.”

2.7. Tot de stukken behoort een verklaring van 16 juli 2008 van mr. B. Hierin is voor zover hier van belang vermeld:

“Uit (…) blijkt dat ik op 19 november 2001 een e – mailbericht gestuurd heb aan mijn toenmalige collega (…) over de BTW procedure bij belanghebbende.

In dit e – mail bericht heb ik aangegeven dat de heer D van de Belastingdienst Q telefonisch contact met mij heeft opgenomen over de inhoud van mijn brief van 25 oktober 2001 aan hem over belanghebbende.

Zoals blijkt uit de inhoud van dit e – mail bericht heeft de heer D op die datum aan mij medegedeeld dat de staatssecretaris van Financiën in cassatie gegaan is en hij het door (…) belastingadviseurs ingediende verzoek om de door belanghebbende afgedragen omzetbelasting over de jaren 1997, 1998, 1999 en 2000 te restitueren. (…) zal aanhouden, totdat de Hoge Raad haar arrest in deze kwestie wijst.

Uit deze mededeling van de heer D heb ik te goeder trouw begrepen dat als de Hoge Raad een voor belanghebbende gunstig arrest wijst, hij de door belanghebbende afgedragen omzetbelasting over de jaren 1997, 1998, 1999 en 2000 ambtshalve zou restitueren. Het alsnog indienen van bezwaar door belanghebbende tegen haar eigen aangiften kon derhalve achterwege blijven. Het verzoekschrift werd als bezwaarschrift aangemerkt.

Deze gedragslijn (ambtshalve restitutie) gold ook voor de jaren daarna, nu door de inspecteur niet afwijzend is beslist op het verzoek om restitutie van omzetbelasting over het tijdvak 1997 t/m 2000 en voor de jaren daarna geen afwijkende gedragslijn is overeengekomen.

Belanghebbende heeft op grond van deze afspraken er op kunnen vertrouwen, dat hij een voor belanghebbende gunstige beslissing van de Hoge Raad ook over de tijdvakken na het jaar 2000 de ten onrechte berekende omzetbelasting door de inspecteur gerestitueerd zou worden. Het indienen van bezwaarschriften tegen de maandelijkse afdracht van omzetbelasting door belanghebbende over de tijdvakken na het jaar 2000 is om dezelfde reden achterwege gelaten.

Op grond hiervan heb ik begrepen dat de heer D aan mij de toezegging heeft gedaan dat ook de door belanghebbende afgedragen omzetbelasting over de perioden, die volgen op de aangegeven perioden in mijn brief van 25 oktober 2001, door de Belastingdienst ambtshalve verminderd zouden worden als de Hoge Raad een voor belanghebbende gunstig arrest zou wijzen.”

2.8. Tot de stukken behoort voorts een ambtsedige verklaring van 11 juli 2008 van D. Hierin is voor zover hier van belang vermeld:

“- Ik heb het ingediende bezwaarschrift ten name van (…) (belanghebbende) over de jaren 1997 tot en met 2000 behandeld.

- Ik weerspreek dat er door mij geen uitspraak is gedaan op het ingediende bezwaarschrift over de jaren 1997 tot en met 2000.

- Ik weerspreek dat ik een mondelinge toezegging heb gedaan dat belanghebbende vanaf 19 november 2001 geen bezwaar meer tegen de eigen aangiften hoefde in te dienen.

- Ik weerspreek dat ik op 19 november 2001 telefonisch de toezegging heb gedaan om het bezwaarschrift inzake de afgedragen omzetbelasting over de jaren 1997 tot en met 2000 aan te houden tot het moment waarop de Hoge Raad arrest wijst.

- Ik verklaar dat de beweringen van de gemachtigde haaks staan op mijn werkwijze betreffende de afhandeling van ambtshalve bezwaren en het toepassen van nieuwe jurisprudentie.

- Ik verklaar dat het mogelijk kan zijn geweest dat ik tijdens het telefoongesprek van 19 november 2001 heb voorgesteld om over het 4e kwartaal 2001 tijdig een bezwaarschrift in te dienen, welk bezwaar ook zou gelden voor de perioden vanaf 1e kwartaal 2002.

- Ik verklaar dat ik door mij gedane toezeggingen c.q. door mij gemaakte afspraken altijd schriftelijk bevestig.”

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, waarbij zij, voor zover hier van belang, heeft overwogen:

“4.1. Eiseres (Hof: belanghebbende) heeft gesteld dat er naar aanleiding van een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 9 april 2001 op 19 december 2001 telefonisch contact is geweest met de heer D van de belastingdienst en dat toen voor wat betreft de jaren na 2001 is afgesproken dat weliswaar aangifte en afdracht omzetbelasting ter zake van bemiddeling zou worden gedaan, maar dat alsnog zou worden gehandeld conform de uitspraak van de Hoge Raad dat zou worden gewezen op het tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem ingestelde cassatieberoep. Toen de Hoge Raad in zijn arrest van 2 november 2007, in lijn met het voornoemde arrest van het Gerechtshof Arnhem, had bepaald dat omzetbelasting als in dit geding aan de orde, in beginsel niet behoefde te worden betaald, heeft eiseres bij brief van 18 december 2007 verzocht om ambtshalve vermindering van de omzetbelasting ter zake van de bemiddeling over de jaren 2002 tot en met 2006.

4.2 Verweerder (Hof: de inspecteur) ontkent dat de door eiseres gestelde afspraak is gemaakt. Hij heeft het verzoek om ambtshalve vermindering niet-ontvankelijk geacht voor zover het moet worden opgevat als te laat ingediend bezwaarschrift tegen de opgelegde omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2006. Voor het overige heeft verweerder het verzoek om ambtshalve vermindering afgewezen. Als verzoek om ambtshalve vermindering heeft verweerder bovenvermeld verzoek afgewezen omdat voor de dagtekening van nieuwe jurisprudentie niet pleegt te worden teruggekomen op onherroepelijk vaststaande aanslagen, onder de mededeling dat aan ambtshalve besluit als het onderhavige niet aan bezwaar c.q. beroep onderhevig is.

4.3. Ter terechtzitting zijn op verzoek van verweerder zijn medewerker van de inspectie D en op verzoek van eiseres de toenmalige medewerker van het kantoor (…) Accountants en Belastingadviseurs - toen en ook thans behandelend kantoor voor eiseres - , mr. B, ter terechtzitting, na te zijn beëdigd, als getuige gehoord.

4.4. De door de getuige B afgelegde verklaring houdt in dat de heer D telefonisch heeft toegezegd dat met betrekking tot de aanslagen omzetbelasting van na de dagtekening van het bedoelde arrest van het Gerechtshof Arnhem, alsnog zou worden gehandeld conform hetgeen in rechte zou komen vast te staan door het arrest van de Hoge Raad op het tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem ingediende cassatieberoep en dat kon worden afgezien tegen het steeds weer tegen elke komende aanslag maken van bezwaar.

4.5. De heer D heeft ter terechtzitting verklaard dat hij:

- geen herinneringen meer heeft aan het contact met de heer B op 19 december 2001;

- het niet onwaarschijnlijk acht dat een telefonisch contact alstoen heeft plaatsgevonden;

- onwaarschijnlijk acht dat hij een toezegging heeft gedaan als door eiseres is gesteld en dat hij hoogstens gezegd kon hebben dat dan alsnog bezwaarschriften tegen de komende aanslagen dienden te worden ingediend.

4.6. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat niet voor de hand ligt dat een medewerker als de heer D toezeggingen als door de heer B vermeld, zou hebben gedaan en dat merkwaardig is dat de heer B in geval van zo’n toezegging een en ander niet schriftelijk heeft bevestigd.

Voorgaande overweging doet er echter niet aan af dat de heer D geen herinnering meer heeft aan het bedoelde telefoongesprek en de door de heer B gestelde inhoud alleen voor onwaarschijnlijk houdt, terwijl de heer B stellig en zonder voorbehoud heeft verklaard omtrent de inhoud van het telefoongesprek. Daarbij komt dat namens eiseres is overgelegd een afdruk van een retour bericht op een door de heer B op 19 december 2001 gezonden e-mail, waaruit blijkt dat B aan een andere adviseur van eiseres mededeling doet van de gestelde afspraak met de heer D en vraagt wie van hen beiden eiseres zal informeren omtrent een en ander.

Deze gegevens bezien in onderling verband leiden tot de conclusie dat - hoezeer ook niet in overeenstemming met hetgeen binnen de belastingdienst gebruikelijk is - het standpunt van eiseres in rechte als juist moet worden aanvaard.

Op grond van het voorgaande had verweerder het verzoek van eiseres om restitutie van de betaalde omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2006 niet niet-ontvankelijk kunnen verklaren als zijnde een te laat bezwaarschrift tegen de in die jaren opgelegde aanslagen en er evenmin van het mogen uitgaan dat die aanslagen onherroepelijk waren geworden.

Dat betekent dat het beroep van eiseres gericht tegen het niet-ontvankelijk verklaren van de schriftuur van eiseres als zijnde een te laat bezwaarschrift tegen de respectieve aanslagen omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2006 gegrond moet worden verklaard en dat die beslissing daarom moet worden vernietigd.

Voor de goede orde merkt de rechtbank obiter dictum op dat de deze uitspraak uiteraard impliceert dat ook de aan de ambtshalve afwijzing ten grondslag gelegde motivering de grondslag is komen te ontvallen.”

In hoger beroep is in geschil of de inspecteur belanghebbende met betrekking tot het verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over tijdvakken in de jaren 2002 tot en met 2006 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar bezwaar, dan wel of niet-ontvankelijkverklaring achterwege dient te blijven omdat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat belanghebbende in verzuim is geweest.

Hierbij spitst het geschil zich toe op de vraag of aan belanghebbende een toezegging is gedaan dat zij geen bezwaarschriften behoefde in te dienen tegen door de haar in alle van de evenbedoelde tijdvakken op aangifte voldane omzetbelasting.

De inspecteur beantwoordt deze vraag ontkennend en stelt dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend.

6.4. Belanghebbende stelt zich, naar het Hof begrijpt, op het standpunt primair dat haar brief van 25 oktober 2001, weergegeven onder 2.2.1. tevens is aan te merken als een bezwaarschrift met betrekking tot alle tijdvakken vanaf de datum van de brief, en subsidiair dat artikel 6:11 van de Awb toepassing vindt, omdat bij haar door de inspecteur het vertrouwen is gewekt dat zij niet ter zake van de voldoening op aangifte over elk in de jaren 2002 tot en met 2006 gelegen tijdvakken een bezwaarschrift behoefde in te dienen. Ter ondersteuning van haar standpunt verwijst zij naar een telefoongesprek gevoerd op 19 november 2001 tussen D van de belastingdienst en mr. B. In dat gesprek is, volgens belanghebbende, de toezegging gedaan dat een eerder door belanghebbende over de tijdvakken 1997 tot en met 2000 op 25 oktober 2001 ingediend verzoek zou worden aangehouden en dat dit verzoek tevens zou gelden als een tijdig ingediend bezwaarschrift tegen omzetbelasting die over toekomstige tijdvakken op aangifte moest worden voldaan. De juistheid van deze weergaven van dit gesprek blijkt uit de onder 2.2.2 opgenomen email en uit de verklaring daaromtrent van mr. B, opgenomen onder 2.7, aldus belanghebbende.

De vermelding in de brief van 18 december 2007 door de gemachtigde F dat de inspecteur afwijzend op het verzoek met betrekking tot de jaren 1997 tot en met 2000 had gereageerd en het verzoek had afgewezen en dat daarna geen bezwaren meer zijn ingediend en gewoon omzetbelasting is afgedragen, is volgens belanghebbende gecorrigeerd in een brief van 13 februari 2008.

6.5. De inspecteur stelt daartegenover dat op het verzoek van 25 oktober 2001 uitspraak is gedaan en dat het verzoek is afgewezen en van deze uitspraak geen afschrift meer voorhanden is. De inspecteur stelt dat geen toezegging aan belanghebbende is gedaan inhoudend dat geen bezwaar behoefde te worden ingediend over toekomstige tijdvakken. De mail van belanghebbende kan volgens de inspecteur in verband met het interne karakter niet als bewijs dienen. Er was voor de inspecteur ook geen enkele reden om aan dit verzoek gevolg te geven, omdat hij voor het geven van ambtshalve vermindering is gebonden aan ambtelijke richtlijnen en deze ondersteunen een dergelijke toezegging op geen enkele wijze. De inspecteur voert aan dat ingeval – in weerwil van de ambtelijke richtlijnen – een dergelijke toezegging zou zijn gedaan, dit schriftelijk zou zijn medegedeeld, hetgeen niet is gebeurd. In de brief van 18 december 2007 van belanghebbende aan de inspecteur staat bovendien expliciet vermeld dat de inspecteur het verzoek had afgewezen.

Resumerend stelt de inspecteur dat geen enkele toezegging is gedaan en dat belanghebbende het tegendeel ook op geen enkele wijze kan onderbouwen.

6.6. Het Hof stelt voorop dat, indien en voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat haar brief van 25 oktober 2001, weergegeven onder 2.2.1. tevens is aan te merken als een bezwaarschrift met betrekking tot alle tijdvakken vanaf de datum van de brief, deze stelling faalt, reeds omdat uit de bewoordingen van deze brief op generlei wijze valt op te maken dat deze bezwaren betreft met betrekking tot toekomstige tijdvakken. De aanhef ziet expliciet op de jaren 1997 tot en met 2000 en geconcludeerd wordt tot een restitutie van reeds afgedragen omzetbelasting.

Voorts geldt dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat, hetzij in het telefoongesprek van 19 november 2001, hetzij op enige andere wijze, van de zijde van de inspecteur jegens belanghebbende een uitlating is gedaan waaruit belanghebbende in redelijkheid heeft kunnen afleiden dat zij tegen de voldoening van de omzetbelasting over de in de jaren 2002 tot en met 2006 gelegen tijdvakken, geen bezwaarschriften behoefde in te dienen. Uit de onder 2.2.2 opgenomen e-mail, nog daargelaten dat gelijk de inspecteur stelt er sprake is van een interne e-mail, blijkt in het geheel niet dat een dergelijke uitlating is gedaan; er wordt slechts gesproken over het aanhouden door de belastingambtenaar van het verzoek inzake de ‘afgedragen’ omzetbelasting. Verder blijkt uit de verklaring van 16 juli 2008 van mr. B evenmin dat in het bewuste telefoongesprek is gesproken over het achterwege kunnen laten van het indienen van bezwaarschriften tegen aangiften over de tijdvakken in de jaren 2002 tot en met 2006. Hetgeen in die verklaring omtrent een gedane toezegging is vermeld, berust veeleer op een subjectieve interpretatie door belanghebbende die niet op objectieve gegevens is gebaseerd. De verklaring van D weerspreekt voorts expliciet dat een toezegging is gedaan. Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting van de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat door de inspecteur bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat zij geen bezwaarschriften tegen de onderhavige aangiften hoefde in te dienen om teruggaaf te kunnen verkrijgen van door haar mogelijk ten onrechte in latere tijdvakken voldane omzetbelasting.

Het Hof laat hierbij in het midden of de inspecteur al dan niet uitspraak op het verzoek van 25 oktober 2001 heeft gedaan, omdat het onderhavige geding hierop geen betrekking heeft.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.