Gerechtshof Amsterdam, 23-07-2009, BJ3785, 08-00726

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak met nummer AWB 07/6658 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 29 augustus 2006 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, berekend op € 31.284. Tevens is bij beschikking een boete van € 7.821 vastgesteld. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking een bezwaarschrift ingediend.

1.2. Bij uitspraak van 24 augustus 2007 heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 26 mei 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak hoger beroep ingesteld bij brief van 7 juli 2008, bij het Hof ingekomen op dezelfde datum. Het beroep is aangevuld bij brief van 17 september 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2009. De zaak is behandeld tezamen met de zaak met nr. 08/00725. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.2. Belanghebbende dreef tot 1 januari 2000 een onderneming met de naam “A” waarvan de activiteiten bestonden uit een schoenherstelbedrijf, detailhandel, reparatie van lederwaren en handel in fournituren en aanverwante artikelen. De onderneming van belanghebbende was gevestigd aan de B-straat 0 in Q en had twee nevenvestigingen in R aan de C-straat 0 en de D-straat 0. Vanaf 2000 worden de winkels verpacht.

2.5. In de jaren 2001 tot en met 2003 bestaan de activiteiten van belanghebbende uit de verhuur van de hiervoor bedoelde winkels.

2.7. De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 is vastgesteld op € 31.284 overeenkomstig de conclusies in het rapport en is als volgt berekend:

3. Geschil in hoger beroep

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht de naheffingsaanslag en de boete heeft opgelegd.

3.2. Ter zitting zijn partijen overeengekomen dat de correcties B, C en I vervallen, zijnde € 3.850, en dat de correcties E en G, zijnde € 328, in stand blijven. In hoger beroep is het geschil derhalve beperkt tot de correctie H. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of de inspecteur terecht de ter zake van de ontvangen huur verschuldigde omzetbelasting heeft verhoogd. Tevens is de omvang van de opgelegde boete in geschil.

4. Het oordeel van de rechtbank

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. De inspecteur heeft zich bij het bepalen van de door belanghebbende te ontvangen huur en de indexatie daarvan gebaseerd op de overeenkomst tussen belanghebbende en E v.o.f. van 12 november 1999 en de wijziging van deze overeenkomst van 20 maart 2000. Belanghebbende heeft daartegen aangevoerd dat de daadwerkelijk ontvangen huur niet kan worden afgeleid uit deze overeenkomsten omdat hiervan bij mondelinge overeenkomsten met de huurders is afgeweken.

6.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd om bewijs te leveren van haar stelling dat een andere huur is overeengekomen dan uit de hiervoor bedoelde overeenkomsten blijkt. In het rapport van het boekenonderzoek van 11 juli 2006 is vermeld dat de huur wekelijks, veelal contant, werd betaald en dat er geen kasboek van de ontvangen bedragen is bijgehouden. Belanghebbende heeft deze bevindingen van het boekenonderzoek niet weersproken, zodat er geen schriftelijke bewijzen zijn dat de werkelijk ontvangen bedragen afwijken van de schriftelijk overeengekomen bedragen. Belanghebbende heeft haar stelling dat partijen niet meer gebonden zijn aan de schriftelijke overeenkomsten van 12 november 1999 en 20 maart 2000, tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt.

6.3. Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat de omvang van de ontvangen huur moet worden bepaald door bij de huurders na te gaan wat zij verantwoord hebben als betaalde huur. Volgens belanghebbende hebben de huurders er geen baat bij om een lager bedrag dan is betaald in hun administratie op te nemen.

6.4. Het Hof is van oordeel dat ook deze stelling van belanghebbende niet slaagt. Het ligt op de weg van belanghebbende om te bewijzen dat voor de nog in geschil zijnde correctie moet worden uitgegaan van een andere huur dan uit de schriftelijke vastlegging van de overeenkomsten voortvloeit. Belanghebbende voldoet niet aan de op haar rustende bewijslast door te volstaan met een verwijzing naar de administratie van de huurders.

6.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat de door de inspecteur in de naheffingsaanslag begrepen correctie van de ontvangen huur in stand dient te blijven. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag moet worden vastgesteld op f 17.712 ofwel € 8.037 (2001) + € 9.093 (2002) + € 10.303 (2003), zijnde in totaal € 27.433.

6.6. Ten aanzien van de opgelegde boete overweegt het Hof dat, voor zover deze betrekking heeft op de correcties E, G en H in stand dient te blijven. De inspecteur heeft tijdens het boekenonderzoek geconstateerd dat de (kas)administratie van belanghebbende in de jaren 2001 tot en met 2003 grote gebreken vertoonde en dat belanghebbende ten onrechte geen facturen heeft uitgereikt aan zijn huurders. Belanghebbende heeft dit niet weersproken zodat belanghebbende niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen om een administratie te voeren waaruit de voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens duidelijk blijkt. Belanghebbende heeft evenmin voldaan aan haar administratieve verplichtingen zoals deze voortvloeien uit de Wet op de omzetbelasting 1968. Belanghebbende heeft voorbelasting in aftrek gebracht voor boetes voor snelheidsovertredingen en voor privé telefoonkosten van G, terwijl zij had moeten beseffen dat dit niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften. Door deze handelwijze is het naar het oordeel van het Hof aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet is betaald. Voor dit vergrijp acht het Hof een boete van 25% passend en geboden.

7. Proceskosten

Het Hof ziet aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende bijstand vastgesteld op € 1.690,50 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1,5 punt voor het verschijnen op een hoorzitting en een nadere hoorzitting, met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van een hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het Hof, waarbij een waarde per punt is gehanteerd van € 322, met een wegingsfactor van 1). In dit verband merkt het Hof op dat de zaak onvoldoende samenhang vertoont met de zaak nummer 08/00725 om beide zaken als samenhangende zaken in de zin van evenbedoeld besluit aan te merken.

8. Griffierecht

Deze procedure is tegelijkertijd met de procedure onder nummer 08/0725 bij het Hof en nummer AWB 07/6655 bij de rechtbank gevoerd. Ter zake van de procedure 08/0725 is griffierecht en aan belanghebbende vergoed. Bij de rechtbank en bij het Hof is ter zake van de onderhavige procedure geen griffierecht betaald zodat een vergoeding hiervan achterwege blijft.

9. Beslissing

Aldus gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, A.P.M. van Rijn en D.B. Bijl, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 23 juli 2009 in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.