Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2009, BK7189, 08-00104

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/5179 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 14 december 2007 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking vernietigd, de inspecteur veroordeeld in de kosten van het beroep ad € 966, en de Staat gelast het griffierecht van € 285 aan belanghebbende te vergoeden.

1.3. Het door de inspecteur tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 januari 2008, aangevuld bij brief van 27 februari 2008. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is opgericht op 16 april 2003. Alle aandelen van belanghebbende zijn in handen van de in Bulgarije gevestigde A Bank AD (hierna: A Bank).

2.2. Belanghebbende heeft in het onderhavige tijdvak gelden verkregen door het uitgeven van obligatieleningen. De aldus verkregen gelden werden door belanghebbende ter beschikking gesteld aan A Bank op basis van ‘Deposit account agreements’. In die overeenkomsten werd het in deposito verstrekte bedrag vermeld en werd een rente bepaald die aan belanghebbende zou worden vergoed. Voorts werd een looptijd met mogelijkheid van verlenging overeengekomen.

2.4. Belanghebbende deed over de periode 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2005 aangifte, waarbij zij in totaal € 38.392 aan omzetbelasting in aftrek bracht. De inspecteur heeft dit bedrag bij de in geding zijnde naheffingsaanslag nageheven op de grond dat belanghebbende in evenbedoeld tijdvak niet als ondernemer handelde.

3. Het oordeel van de rechtbank

4. Geschil in hoger beroep

In geschil is of belanghebbende in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, bij het verstrekken van gelden als deposito, handelde als ondernemer in de zin van de Wet. Niet in geschil is dat de boete dient te vervallen, ook als het gelijk met betrekking tot de naheffingsaanslag aan de inspecteur is.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Naar het Hof begrijpt zijn partijen het erover eens dat belanghebbende bij het verstrekken van leningen, zoals die welke onder 2.3. is vermeld, optreedt als ondernemer in de zin van de Wet. Dit uitgangspunt acht het Hof juist.

5.2. Naar het Hof begrijpt stelt de inspecteur zich op het standpunt dat het verstrekken van gelden op basis van deposito-overeenkomsten, anders dan het verstrekken van leningen, niet geschiedt in het kader van een onderneming nu belanghebbende in het onderhavige tijdvak geen andere belastbare prestaties verrichtte.

5.3. Naar het oordeel van het Hof vormt de omstandigheid dat een financiële instelling als belanghebbende de door haar verworven gelden niet onder de naam ‘lening’ verstrekt maar onder de naam ‘deposito’, geen grond voor de conclusie dat belanghebbende niet als ondernemer handelt. Bij deposito's gaat het immers, anders dan bij obligatieleningen het geval is, niet om schuldbewijzen, waarbij het recht op rente voortvloeit uit de eigendom daarvan. Voorts vermag het Hof niet in te zien dat er een voor het aannemen van het ondernemerschap kenmerkend verschil bestaat tussen leningen en deposito’s. In beide gevallen wordt een bepaald bedrag voor een bepaalde periode tegen een bepaalde rente ter beschikking gesteld aan een derde.

5.4. De inspecteur stelt dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen valt af te leiden dat iemand die alleen gelden ter beschikking stelt aan derden zonder andere handelingen als ondernemer te verrichten, ter zake niet als ondernemer handelt. Naar het Hof uit het arrest in de zaak EDM (HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01) begrijpt, handelt degene die bedrijfsmatig gelden tegen vergoeding ter beschikking stelt, ter zake in de hoedanigheid van belastingplichtige (r.o. 67). Naar het oordeel van het Hof handelt degene die - zoals belanghebbende - regelmatig gelden verwerft door het uitgeven van obligaties en de aldus verworven gelden tegen vergoeding ter beschikking stelt aan een derde, bedrijfsmatig in evenbedoelde zin. Voor het handelen als belastingplichtige is in dat geval geenszins noodzakelijk dat naast die activiteiten nog andere activiteiten worden verricht. Voorts blijkt uit evenbedoeld arrest genoegzaam dat het uitlenen van gelden op basis van deposito-overeenkomsten als zodanig niet kan worden uitgesloten van de werking van de omzetbelasting (r.o. 69).

5.5. Uitgaande van het vorenoverwogene is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

Slotsom

5.6. Uit al het vorenoverwogene volgt dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.

6. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. Voor vergoeding komt in aanmerking 2 (proceshandelingen) x € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak), ofwel € 966.

7. Beslissing

Van de inspecteur zal een griffierecht van € 428 worden geheven.

Aldus gedaan door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, J.P.A. Boersma en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 17 december 2009 in het openbaar uitgesproken.