Gerechtshof Amsterdam, 19-11-2009, BK8478, 07/00248

"5.1 Vof-constructie heeft geen reële betekenis

1. Uit de firma akte van [A] blijkt dat de vennoten een rechtshandeling, investering of verplichting uitsluitend kunnen aangaan na toestemming van [C] c.q. de heer [Y]. Voorts worden op grond van deze akte de coördinatie en planning van de werkzaamheden, de facturering, de afwikkeling van fiscale aangelegenheden en het verzorgen van de formaliteiten bij toe- of uittreding van een vennoot uitsluitend door [C] c.q. de heer [Y] verzorgd. Bij [B] zijn de Polen nergens toe bevoegd;

2. de Polen kwalificeren niet als ondernemer voor de inkomstenbelasting en omzetbelasting. Dit blijkt uit het feit dat

> uitsluitend de heer [Y] bepaalt wie waar gaat werken;

> uitsluitend de heer [Y] de contacten legt met de inleners en hij ook de contracten afsluit. Daarnaast verzorgde uitsluitend de heer [Y] de overige commerciële contacten (drukwerk, advertenties, inventaris, etc.);

> de Polen geen debiteurenrisico lopen. Geconstateerd is dat in enkele gevallen door de inleners lijsten worden bijgehouden waarop wordt vermeld hoeveel uren de Polen gewerkt hebben. Het aantal uren maal het uurloon wordt door de heer [Y] aan de Polen uitbetaald. Debiteuren die niet betalen worden door de heer [Y] zelf benaderd en niet door de Polen. Ook is er een debiteur bekend die een gedeelte van het factuurbedrag niet betaalde omdat zij een claim van de Belastingdienst/ Uitvoeringsinstelling/ Arbeidsinspectie verwachtte. Omdat deze betalingsproblemen pas in een later stadium blijken en de Polen dan hun geld reeds ontvangen hebben en in de meeste gevallen reeds naar Polen teruggekeerd zijn, ligt het risico van de debiteuren altijd bij de heer [Y]. Het enige risico dat de Polen lopen is die van de periodieke betaling van het met de heer [Y] overeengekomen loon. Dit is niet als een ondernemersrisico aan te merken;

> uit de verklaringen van de opdrachtgevers/inleners is gebleken dat de Polen niet beschikken over eigen gereedschappen/werktuigen maar alles aangeleverd krijgen door de inleners;

> de Polen enkel een vast bedrag per uur krijgen uitbetaald. Indien dit administratief is verantwoord middels kasbewijzen, wordt hierop vermeld dat het om "winstvoorschotten" gaat. Uit niets is echter gebleken dat zij meedelen in i.c. de overwinst. Omdat er geen administratie werd bijgehouden, is het vaststellen van deze overwinst ook niet mogelijk. Een reële verrekening van deze "winstvoorschotten" heeft dan ook niet plaatsgevonden;

> de Polen geen aangifte inkomstenbelasting hebben ingeleverd. Wij hebben ook - voor zover mogelijk geconstateerd dat de Polen niet in het bezit waren van een Sofi-nummer;

> enkele Polen hebben verklaard dat zij een in het Nederlands opgesteld formulier hebben ondertekend. De Polen weten in de meeste gevallen echter niet wat ze ondertekend hebben;

> een inlener (zie onderdeel 4.7 van dit rapport) heeft tegenover de Arbeidsinspectie verklaard dat de omschrijving op de opdrachtbevestiging en factuur ("aangenomen werk") niet juist is maar dat men met [A] was overeengekomen deze omschrijving te vermelden omdat de Polen hier anders niet mochten werken. Het bedrag was feitelijk gebaseerd op een uurprijs van i.c. ƒ 18,00;

3. opdrachtgevers/inleners hebben verklaard dat zij met de heer [Y] een prijsafspraak op basis van uren hebben gemaakt. 9 opdrachtgevers/inleners hebben verklaard dat er urenlijsten werden bijgehouden van de door de Polen gewerkte uren (zie onderdeel 4.5 punten 3 en 4 van dit rapport);

4. alle factuurbedragen in de jaren 1996-2000 kunnen worden herleid tot een aantal door de Polen gewerkte uren tegen een tarief dat in deze jaren schommelt tussen f 17,00 en f 21,00;

5. de werkzaamheden die door [A] en [B] worden verricht (zie onderdeel 4.3 van dit rapport) worden normaliter door gewone werknemers (in dienstbetrekking) verricht. Uit onderdeel 4.5, punt 2 van dit rapport blijkt dat 14 van de 20 opdrachtgevers/inleners hebben verklaard dat de Polen tegelijkertijd met het eigen personeel van de opdrachtgever/inlener aan hetzelfde werk bezig waren In deze gevallen kan er geen sprake zijn van het aannemen van een werk tegen een aanneemsom;

6. meerdere opdrachtgevers/inleners hebben verklaard dat het aantal uren maal het uurtarief in rekening werd gebracht en dat de omschrijving op de opdrachtbevestiging en de factuur hiermee in overeenstemming werd gebracht;

Conclusie

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van enig ondernemerschap ten aanzien van de Polen. De tussengeschoven vof’s hebben uitsluitend tot doel de Poolse arbeidskrachten in Nederland te kunnen laten werken (...) Naar onze mening is er sprake van een (fictieve) dienstbetrekking tussen de Polen en de heer [Y] (...)"

5.2. Belanghebbende heeft in haar cassatieberoepschrift een klacht geformuleerd over de feitenvaststelling door Hof ’s-Gravenhage. Onderdeel a van die klacht komt erop neer dat het Hof ’s-Gravenhage onvoldoende duidelijk heeft gemaakt in hoeverre het de door hem geciteerde passages uit het controlerapport als feitelijke juistheden heeft opgevat. Onderdeel b van die klacht houdt in dat het Hof ’s-Gravenhage te hoge eisen heeft gesteld aan de betwisting door belanghebbende van de feiten zoals deze in het controlerapport zijn weergegeven. Het Hof acht het geraden, deze klacht als eerste te behandelen omdat de relevantie ervan na verwijzing betrekkelijk is; het Hof kan zich slechts verantwoorden voor zijn eigen vaststelling van feiten en zijn eigen verdeling van de bewijslast.

Dit gezegd zijnde, stelt het Hof voorop dat het met de weergave van het controlerapport (zie onder 2.1, waarin begrepen onderdeel 3.7. van de uitspraak van Hof ’s-Gravenhage) slechts bedoelt de desbetreffende passages uit het controlerapport te citeren. Het Hof gaat er voor zijn verdere beoordeling van uit dat de feiten, zoals deze in het controlerapport zijn vermeld, onderwerp zijn van bewijs- en tegenbewijslevering door partijen. Tot die bewijslevering zijn partijen, zoals nader zal blijken uit ’s Hofs uitspraak, ook in deze verwijzingsprocedure in de gelegenheid geweest. Tot een verdere bespreking van belanghebbendes klacht inzake de feitenvaststelling door het Hof ’s-Gravenhage acht het Hof zich niet geroepen.

5.3.1. In overleg met partijen heeft het Hof getuigen gehoord, en wel op 27 februari 2008 [H] en op 3 juni 2008 [I], [J], [K], [L], en [M]. Tevens is op 27 februari 2008 belanghebbende gehoord.

Het Hof heeft [Y] opgeroepen op het aan het Hof bekende adres te [s te U] om op 3 juni 2008 als getuige te worden gehoord, maar hij is niet verschenen.

“Ik heb een tuindersbedrijf, wij kweken lelies en destijds ook wat irissen.

Ik voer dat bedrijf sinds 1996.

Ik had destijds geen vaste werknemers.

Wel maakte ik gebruik van ingehuurde krachten als dat nodig was.

De namen [A] en [Y] komen mij bekend voor.

Ik heb zaken gedaan met de v.o.f. [A].

Ik kwam met [A] in contact via een collega die mij een telefoonnummer van [A] gaf.

Als ik [A] belde kreeg ik meestal [Y], soms zijn broer, een enkele keer een Poolse dame aan de telefoon.

De eerste keer kwam [Y] met een Poolse man en vrouw op het bedrijf om te kijken wat er moest gebeuren.

De Polen kwamen bij mij om bollen te poten en ook wel om bloemen te oogsten.

Ik gaf aan welke vakken in de kas moesten worden beplant en in welke tijd dat moest gebeuren. Zij zorgden dan dat dit werd uitgevoerd.

Zolang het werk goed werd uitgevoerd kon het mij niet schelen wie de werkzaamheden precies uitvoerden.

Meestal waren het binnen eenzelfde periode dezelfde Polen die terugkwamen. Er stonden dan een tot drie mensen in de kas. Van periode tot periode kon de samenstelling wel eens wisselen.

De Polen voerden het werk zelfstandig uit. Instructies gaf ik ze niet, al kwam je elkaar uiteraard op het bedrijf wel tegen.

Er waren ook geen anderen die toezicht hielden op de Polen die bij mij werkten.

De Polen moesten voor mij geen uren bijhouden en ik hield ook zelf geen uren bij.

Dat hoefde ook niet want het was hun taak om te zorgen dat een bepaalde hoeveelheid werk werd verricht.

Problemen heb ik met de Polen niet gehad.

Namen van de Polen weet ik niet, in elk geval nu niet meer.

U toont mij een opdrachtbevestiging van 9 februari [19]98. Ik zie mijn handtekening staan. Ik denk dat de andere handtekening van [Y] is.

De gegevens op de opdrachtbevestiging, namelijk aantallen bloemen en stuksprijs, vormden de basis voor de prijsafspraak.

Doordat wij precies weten hoeveel bollen er in een plantvak zitten weet ik ook hoeveel bloemen er in totaal geoogst zullen gaan worden. Dat kan er iets naast zitten, maar nooit veel.

Bij het poten van bollen weet ik ook altijd precies hoeveel er in een bepaald plantvak gaan. Dat is een ervaringsgegeven en blijkt steeds te kloppen.

De eerste keer dat ze kwamen kostte het wat meer tijd om tot bepaling van de stuksprijs te komen. We hebben de situatie ter plekke bekeken en zij kwamen naderhand met een voorstel voor de te hanteren prijs. Daar is toen nog wel even over onderhandeld.

Het is een voor mij gebruikelijke manier van zaken doen. Vergelijk het met je huis laten schilderen, dan krijg je ook een offerte.

Ik kreeg de factuur van [A] over de post.

De factuurbedragen waren in overeenstemming met de afspraken berekend. Het bedrag op de factuur kwam altijd overeen met het bedrag dat op de desbetreffende opdrachtbevestiging stond vermeld. Er is geen discussie geweest over die facturen, dat was ook niet nodig.

Voor de Polen was de opbrengst van hun werk gelijk aan het bedrag van de factuur, zij werkten als zelfstandige ondernemers.

Dat het zelfstandige ondernemers waren had ik begrepen uit het eerste contact met [Y], waar ook die twee Polen bij waren, uit berichten van collega’s en op basis van hun inschrijving bij de Kamer van Koophandel.

Ik kan me nog goed herinneren dat ik een keer samen met [Y] het identiteitsbewijs van een bepaalde Pool naast de gegevens van de Kamer van Koophandel heb gelegd.

Mijn accountant, wijlen de heer Van Doeland, heeft voor mij nog onderzoek gedaan bij de Kamer van Koophandel naar de status van de Polen. Ik denk dat hij toen mogelijk ook de vennootschapsakte van hen heeft bekeken, maar ik weet dat niet zeker. De conclusie van zijn onderzoek was dat de Polen zelfstandig ondernemer waren.

Ik weet niet of [A] over een uitzendvergunning beschikte. Ik weet ook niet of Van Doeland dat heeft geverifieerd.

Het onderzoek was op initiatief van Van Doeland, mogelijk wilde hij bepaalde risico’s elimineren.

Ik deed in die tijd ook zaken met een ander, plaatselijk, agrarisch loonbedrijf [N]. Ik zag [A] niet als een agrarisch loonbedrijf maar er was wel de overeenkomst dat dat andere bedrijf ook werk uitvoerde op basis van stuksprijzen. Dat andere bedrijf werkte daarnaast ook op urenbasis.

Op vragen van de Ontvanger:

Van Doeland heeft het onderzoek op redelijk korte termijn na de start van de werkzaamheden van de Polen ingesteld. De Ontvanger houdt mij voor dat de eerste factuur van 18 april 1997 is en ik zie dat de brief van Van Doeland aan de Belastingdienst dateert van augustus 1997. Dat is redelijk in lijn met het doen BTW-aangifte over het tweede kwartaal, die Van Doeland voor mij verzorgde.

Over de interpretatie van het antwoord van de Belastingdienst rezen bij ons twijfels. Het duurde ook erg lang (er was zelfs een tweede brief nodig) voordat er antwoord kwam. Mede door een andere werkbehoefte op ons bedrijf, we waren gestopt met de arbeidsintensieve irissenteelt, hebben wij onze werkzaamheden op een andere manier ingevuld en geen gebruik meer van [A] gemaakt.

Het prijsniveau van [A] was redelijk vergelijkbaar met dat van andere aanbieders zoals agrarisch loonbedrijf [N].

De Ontvanger houdt mij voor dat alle facturen op een veelvoud van 17,50 uitkomen en dat één opdrachtbevestiging met 150 stuks lelies is verhoogd en aldus in de factuur ook uitkomt op een veelvoud van 17,50. Het was mij niet bekend dat al die facturen precies door 17,50 kunnen worden gedeeld en het verschil dat de Ontvanger mij voorhoudt was mij ook niet bekend.

Ik heb met [Y] geen prijsafspraak gemaakt op basis van een uurbedrag. Dat weet ik heel zeker.

De prijzen van latere afspraken konden wel wat afwijken in geval sprake was van een andere bolmaat of plantdichtheid waardoor men tot een andere inschatting kwam. De ontvanger noemt mij een opdrachtbevestiging met een stuksprijs van 3 cent per iris; dat zal een stukje buitenteelt geweest zijn. Nu de Ontvanger zegt dat factuur van april is herstel ik mijn antwoord want dat kan bij buitenteelt niet kloppen. Het zal dan met de bolmaat te maken hebben waardoor men naar verhouding meer loopwerk heeft.”

[I]:

“Ik was in 1995 gevolmachtigde van naar ik meen [C], de beherend vennoot van v.o.f. [A]. Die volmacht hield in, naar ik mij herinner, het doen inschrijven van medevennoten in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel in Leiden.

[C] is naar ik mij herinner opgericht door [Y]. Van v.o.f. [A] weet ik niet door wie die is opgericht.

Ik was door de moeder van [Y] gevraagd om hem te helpen bij het opzetten en ontwikkelen van een zakelijk idee dat hij had. Het idee hield in het aannemen van werk ter uitvoering door niet in Nederland wonende Polen, met name in de agrarische sector.

(…)

[Y] zelf deed de dagelijkse bedrijfsvoering van [A], via [C]. Hij had de contacten met de boeren en tuinders aan de ene kant en de Polen aan de andere kant.

Zelf had ik geen rechtstreekse contacten met Polen. Als ik naar de Kamer van Koophandel ging had ik alleen papieren bij me. Die papieren waren kopieën van paspoorten van Polen en inschrijvingsformulieren die door de Polen waren ondertekend.

Ik heb [Y] daarnaast geholpen bij het opzetten van het bedrijf en met een stukje administratie. Er werden, nadat het aangenomen werk was uitgevoerd, facturen gestuurd naar de desbetreffende tuinders. De facturen waren altijd op stuksbasis, bijvoorbeeld het aantal plantjes dat in de grond moest worden gezet of samengesteld.

Ik hield mijn eigen uren bij want ik werkte voor [C] op uurbasis. Ik hield ook wel de uren van [Y] bij, maar verder had ik daar geen bemoeienis mee want hij regelde zijn financiële zaken zelf.

Met de betalingen aan de Polen en de daaraan ten grondslag liggende calculatie had ik geen bemoeienis, dat was helemaal het werk van [Y] en hij schermde dat ook min of meer van mij af.

Het kantoor was in [O]. Ik was daar twee of drie keer per week voor een paar uur. Er kwamen wel eens Polen langs die vroegen naar geld of naar werk; ook vroegen ze wel naar [Y].

Een vergadering van de vennoten van [A] heb ik nooit meegemaakt. Ik zou niet weten of zo’n vergadering er ooit is geweest.

(…)

Op vragen van mr. Zwijnenberg;

U vraagt mij naar de bedrijfsopzet. Die was als volgt. Een BV onder de naam [C] fungeerde als beherend vennoot van de vof [A]. Deze vof [A] bestond uit Poolse vennoten die, onder andere door mij, als zelfstandige ondernemers, medevennoten, werden ingeschreven of uitgeschreven in respectievelijk uit het Handelsregister.

Op vragen van de ontvanger;

U vraagt mij of de Polen iets moesten ondertekenen. Ja, ze moesten het formulier voor de Kamer van Koophandel ondertekenen. Nu u daarnaar vraagt herinner ik mij inderdaad dat ze ook de akte van toetreding moesten ondertekenen. Het kan inderdaad best zijn dat daarin werd verwezen naar statuten waarmee ze door ondertekening bekend werden verondersteld. U vraagt mij of ik denk dat de Polen begrepen wat ze tekenden. Het antwoord daarop moet ik aan de Polen laten. Sommigen spraken Nederlands, anderen alleen Pools. In ieder geval sprak

[Y] wel Pools en in het algemeen neem ik aan dat je niet iets tekent zonder uitleg over de inhoud.

U houdt mij een verklaring voor van mevrouw [P], een tuindersvrouw. Op die verklaring kan ik alleen maar zeggen dat het gefactureerd werd als aangenomen werk en dat ik dus niet begrijp hoe mevrouw [P] bij die verklaring komt.

U houdt mij de vraag voor hoe het is te verklaren dat in een bepaald jaar alle facturen op een veelvoud van hetzelfde bedrag – vermoedelijk een uurbedrag – zijn te herleiden. Ik zou niet weten hoe dat komt, als dat al zo is.”

[J]:

“(…) Ik ben voor het eerst in 1993 in Nederland gekomen, met vakantie. Enkele jaren later ben ik ook gaan werken in Nederland. Dat was bij [A]. Ik was toen al getrouwd met [K].

Ik ben aan het werk gekomen doordat de heer [Y] op het bungalowpark in Noordwijkerhout waar wij toen verbleven rondliep om te vragen wie er wilden werken.

Hij vertelde ons dat wij legaal konden werken via [A] en dat hij de formaliteiten en belastingen zou regelen. En wij waren blij met de mogelijkheid om legaal te werken.

Ik kan mij niet herinneren of daar formulieren of contracten aan te pas zijn gekomen. Wel kan ik mij herinneren dat ik getekend heb op momenten dat ik geld kreeg.

Ik heb gewerkt op bloemenveiling Flora waar ik bloemstukjes moest samenstellen.

Mensen die daar al werkten deden ons voor wat wij moesten doen.

Ik heb zoals ik mij herinner een paar maanden voor [A] gewerkt.

Wij werkten meestal een gewone werkdag, zo van acht tot vijf. Wij kregen altijd contant betaald. Wij werden iedere week betaald, soms om de twee of drie weken.

We kregen zoals ik mij herinner per uur betaald. Welk bedrag dat dan was kan ik nu niet meer zeggen. Behalve de bedragen die wij op die wijze ontvingen hebben wij geen verdere betalingen gekregen.

Omdat wij van verschillende mensen hoorden dat het slecht ging en dat [Y] langzaam betaalde hebben mijn man en ik besloten om ermee te stoppen. Wij zijn toen met de kerst naar Polen gegaan en hebben niet meer voor [A] gewerkt.

Toen wij naar Polen terug waren gegaan hebben wij geen sommatie van [Y] meer ontvangen om terug te komen verder te gaan met het werk.

De ontvanger laat mij een inschrijvingsformulier zien met een handtekening erop en op dat formulier staat mijn naam. Het formulier is gedagtekend 17 maart 1996. De handtekening erop herken ik als de mijne. Ik kan mij niet herinneren dat ik dit formulier heb getekend. Ik sprak geen Nederlands en kon het ook niet lezen. Ik was mij er niet van bewust dat ik als vennoot van een onderneming ingeschreven zou hebben gestaan.”

[L]:

“Mijn beroep is tuinman.

Ik ben in 1996 in Nederland gekomen om werk te zoeken.

Ik heb toen werk gevonden bij een bedrijf met de naam [Q] of iets dergelijks.

Bij het bedrijf [Q] heb ik als werknemer gewerkt via een uitzendbureau. De eigenaar van het uitzendbureau heette [R]. Via een collega met wie ik een woning deelde was ik in contact gebracht met de boekhouder van [Q]. Deze heeft toen geregeld dat ik via het uitzendbureau van [R] bij [Q] kon gaan werken. Ik hoorde van mijn collega dat dat zo geregeld was en heb mij toen bij [Q] gemeld.

U vraagt mij of de naam [A] mij iets zegt. Ik kan mij dat nu niet herinneren.

De naam [Y] zegt mij niets.

De ontvanger laat mij een inschrijvingsformulier zien met een handtekening erop en op dat formulier staat mijn naam. Het formulier is gedagtekend 30 november 1995. Mijn gegevens zoals ze op het formulier staan, kloppen. De handtekening zou van mij kunnen zijn. Maar ik kan mij niet herinneren dit formulier te hebben ondertekend. Ik weet niet wat het formulier inhoudt. Ik kon geen Nederland verstaan en het ook niet lezen.

Nu u mij daarnaar vraagt kan het best zijn dat ik al in de loop van 1995 in Nederland ben gekomen. Dat is best mogelijk.”

[M]:

“(…)

De naam [A] zegt mij wel iets. Ik heb twaalf jaar geleden drie tot vijf weken via [A] gewerkt. Het was in de kerstperiode.

Ik verbleef toen op een camping in Noordwijkerhout en daar liep iemand die mensen zocht om te werken. Hij heette [g]. Het kan zijn dat zijn achternaam [Y] was.

Hij zocht mensen die tulpen in kisten moesten zetten. Ik ben dat werk toen gaan doen op de plek waar andere Polen van de camping al met dat werk bezig waren.

[Y] betaalde beloning voor het werk contant uit. Ik kreeg een bedrag per uur. We kregen telkens na een week het geld.

Na die periode van drie tot vijf weken ben ik naar Polen teruggegaan.

Ik heb daarna geen contact met [A] meer gehad en ook niets ontvangen.

U vraagt mij of ik een formulier heb ondertekend dat ik vennoot ben van [A]. Dat zegt mij niets. Het enige waarvoor ik tekende was het loon dat ik ontving.

[K]

“(…) Ik ben voor het eerst in 1986 in Nederland gekomen, dat was met vakantie. Omstreeks 1996 heb ik voor het eerst in Nederland gewerkt.

Ik ben in 1996 begonnen te werken in Beverwijk op de zwarte markt. Later, het kan 1997 of 1998 geweest zijn, heb ik gewerkt bij [A]. Dat werk gebeurde meestal op bollenkwekerijen. Wij woonden met een aantal Polen op een vakantiepark te Noordwijkerhout en kregen op een dag bezoek van de heer [Y] die ons vroeg of wij legaal in Nederland wilden werken. Op welke wijze dat weet ik niet meer precies. Ik heb ook niets getekend. De enige keer dat wij moesten tekenen was als wij geld kregen.

De heer [Y] vertelde ons waar wij moesten zijn voor ons werk.

Als wij op een bollenkwekerij kwamen vertelde de eigenaar wat wij moesten doen. Het was makkelijk werk.

Wij hadden vooraf met [Y] een bedrag per uur afgesproken. Wij werkten bij de eigenaar en ontvingen ons geld van [Y]. Zelf hielden wij geen uren bij. Ik vermoed dat de eigenaar dat deed. We hadden vaste werktijden en [Y] wist wat hij ons moest betalen. Het bedrag klopte altijd maar wij moesten soms wachten op het geld, soms wel maanden.

Volgens mij is het niet mogelijk dat er een handtekening van mij op een inschrijvingsformulier van de Kamer van Koophandel staat.

Behalve het normale weekloon heb ik geen andere betalingen gekregen.

Ik heb maar een paar maanden voor [Y] gewerkt maar omdat hij langzaam betaalde ben ik weggegaan.

Ik had in die tijd geen sofinummer en ik heb in die tijd geen aangifte gedaan.

De ontvanger laat mij een inschrijvingsformulier zien met een handtekening erop en op dat formulier staat mijn naam. Ik weet niet of het mijn handtekening is. Als ik het al getekend heb, heb ik niet begrepen wat het was.”

“Op 27 februari 2008 en 3 juni 2008 zijn door een raadsheer-commissaris in de onderhavige zaak getuigen gehoord. De desbetreffende processen-verbaal zijn u toegezonden.

Op grond van de uitlatingen van partijen na de verhoren van 3 juni 2008 gaat het Hof er voorshands van uit dat de ontvanger geen behoefte heeft aan het horen van meer getuigen en dat belanghebbende graag alsnog [Y] zou willen horen.

Alvorens verdere beslissingen te nemen omtrent de voortzetting van het onderzoek verneemt het Hof gaarne van belanghebbende of zij in deze wens volhardt en zo ja of het adres dat u van de (op uw verzoek) door het Hof te horen getuige [Y] heeft opgegeven nog steeds het juiste adres is.”

“Onder verwijzing naar de Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PB L 174 van 27.6.2001) doe ik u bijgaand een verzoek om verkrijging van bewijs toekomen van het gerechtshof te Amsterdam.

De zaak ten behoeve waarvan het verzoek wordt gedaan betreft een aansprakelijkstelling wegens niet betaalde loonbelasting/premie volksverzekeringen en omzetbelasting.

“FORMULIER H

Mededeling betreffende het resultaat van het verzoek

Artikelen 14 en 16 van Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PB L 174 van 27.6.2001, blz. 1)

(…)

6. De uitvoering van het verzoek is geweigerd om de volgende reden(en):

(…)

6.2. Het verzoek valt niet binnen de werkingssfeer van deze verordening:

Toelichting:

De gevraagde handeling betreft het verhoor van een getuige in de zaak hangende voor het Gerechtshof te Amsterdam (Nl) – dossiernr. 07/00248 – tussen [belanghebbende] als eiser tegen de Ontvanger van de Belastingdienst/Holland-Midden/kantoor Leiden als verweerder.

De werkingssfeer van de Bewijsverordening dient verstaan conform de rechtspraak van het Hof van Justitie terzake de interpretatie van artikel 1 van de Verordening (EG) 44/2001, voorheen EEX-Verdrag van 27 september 1968. (LEBOIS M.: Le Règlement ( EC) Nº 1206/2001 du Conseil du 28 mai 2001, in Het Europees Gerechtelijk Recht en Procesrecht. Verslagboek van het Colloquium van 13 december 2002, G. de Leval en M. Storme (eds), La Charte/die Keure, 2003, blz. 279-281.

MOUGENOT D.: Le règlement européen sur l’ obtention des preuves, J.T. 2002, blz. 18 nr. 6)

In casu betreft het een geschil over een fiscale betwisting (aansprakelijkstelling voor naheffingsaanslagen) tussen een privé-persoon en de overheid, betreffende een handeling van deze laatste die duidelijk werd gesteld krachtens haar overheidsbevoegdheid.

Dergelijke betwisting valt niet onder het begrip “burgerlijke en handelszaken”.

(WAUTELET P.: Commentaar bij artikel 1 EEX-Verdrag, in Artikelsgewijze Commentaar Gerechtelijk Recht, Europees Executie-Verdrag, Art. 1-9/11).

Dit Hof zal dat onderzoek eveneens uitvoeren en daarbij de onder 5.3.1 tot en met 5.3.5. vermelde verklaringen en gegevens betrekken.

Bij dat onderzoek gaat het Hof er evenals Hof ’s-Gravenhage (zie rechtsoverweging 6.2.2) van uit dat [Y], voor zover hij namens de op te richten vennootschap [C] heeft gehandeld, hoofdelijk verbonden is voor de daaruit voorvloeiende verbintenissen; tegen dat uitgangspunt is belanghebbende in cassatie niet opgekomen.

1. uitsluitend [Y] bepaalt wie waar gaat werken;

2. uitsluitend [Y] legt de contacten met de inleners en hij sluit ook de contracten af. Daarnaast verzorgde uitsluitend [Y] de overige commerciële contacten (drukwerk, advertenties, inventaris, etc);

3. de Polen lopen geen debiteurenrisico;

4. de Polen krijgen enkel een vast bedrag per uur uitbetaald;

5. de Polen hebben geen aangifte inkomstenbelasting ingeleverd;

6. enkele Polen hebben verklaard dat zij een in het Nederlands opgesteld formulier hebben ondertekend. De Polen weten in de meeste gevallen echter niet wat ze ondertekend hebben;

7. 10 opdrachtgevers hebben verklaard dat zij met [Y] een prijsafspraak op basis van uren hebben gemaakt. 9 opdrachtgevers hebben verklaard dat er

urenlijsten werden bijgehouden van de door de Polen gewerkte uren;

8. alle factuurbedragen in de jaren 1996-2000 kunnen worden herleid tot een aantal door de Polen gewerkte uren tegen een tarief dat in deze jaren schommelt tussen ƒ 17,00 en ƒ 21,00.

5.6.1. Ten aanzien van de eerste twee punten blijkt uit het controlerapport dat opdrachtgevers hebben verklaard dat zij alleen met [Y] of (in sommige gevallen) met zijn broer onderhandelden over de prijs en over het werk en dat zij met hen contact hadden over de prestaties van de Polen.

Voor het Hof heeft [I] hierover verklaard:

Belanghebbende betwist de genoemde eerste twee punten niet. In de stukken - onder andere zijn brief van 29 april 2009 op blz. 8 onder 25.10 en 11 - onderschrijft hij juist dat [Y] planner, c.q. werkverdeler was, administratie en financiën deed en dat hij de externe contacten legde.

Het Hof acht het aannemelijk dat uitsluitend [Y] bepaalde wie waar ging werken en dat hij de contacten met de opdrachtgevers legde, de contracten afsloot en de overige commerciële contacten verzorgde.

5.6.2. Ten aanzien van het derde en vierde punt overweegt het Hof het volgende.

In het controlerapport staat dat ondervraagde Polen hebben verklaard dat ze een vast bedrag per uur van [Y] ontvingen. Ook diverse van de door het Hof ondervraagde Polen hebben dit verklaard. Zo heeft [K] verklaard:

Gelet op al deze verklaringen acht het Hof het aannemelijk dat de Polen een vast bedrag per uur ontvingen van [Y]. Het Hof neemt hierbij ook in aanmerking dat de onder-vraagde Polen desgevraagd hebben verklaard nimmer enige nabetaling of eindafrekening te hebben ontvangen.

Voorts acht het Hof aannemelijk dat de Polen geen debiteurenrisico liepen omdat zij een vast bedrag per uur ontvingen en omdat uit niets blijkt dat de Polen niet werden betaald indien een klant niet aan [Y] betaalde. De enkele stelling van belanghebbende dat de Polen debiteurenrisico liepen is tegenover de constateringen in het controlerapport en de verklaringen van de Polen voor het Hof onvoldoende voor een andersluidend oordeel.

5.6.6. Het Hof acht op grond van de bevindingen in het controlerapport aannemelijk dat [Y] met zijn opdrachtgevers prijsafspraken op basis van door de Polen gewerkte uren heeft gemaakt (de punten 7 en 8).

Van doorslaggevend belang is dat opdrachtgevers verklaringen hebben afgelegd over de hoogte van het door [Y] gehanteerde uurtarief en dat het overgrote deel van de factuurbedragen aan de hand van die uurtarieven te herleiden is naar hele of halve uren. Voorts is van belang dat uit een berekening van de belastingdienst blijkt dat alle totaalbedragen op de facturen van [A] aan belanghebbende deelbaar zijn door een uurtarief van ƒ 17,50 (één van de door andere opdrachtgevers genoemde uurtarieven). Verder is van belang dat de belastingdienst tijdens het onderzoek bij [A] en bij opdrachtgevers een aantal keren aantekeningen over in rekening gebrachte uren heeft gevonden, bijvoorbeeld op de opdrachtbevestiging en dat een aantal keren door opdrachtgevers is verklaard dat een totaalprijs op basis van uren werd overeengekomen en dat uitgaande van die prijs in de opdrachtbevestiging aantallen en een stuksprijs werden opgenomen.

5.7.3. Belanghebbende heeft in dit kader – kort samengevat - nog aangevoerd dat

- de Polen de v.o.f. akte en de inschrijving in het handelsregister hebben ondertekend;

- de Polen op grond van hun inschrijving in het handelsregister hoofdelijk aansprakelijk waren, zodat zij een zeer groot ondernemersrisico liepen;

- de Polen in de vergadering van aandeelhouders geen gelijke stem hadden;

- er geen arbeidsovereenkomst was;

- de Polen wisten dat zij in Nederland niet in dienstbetrekking werkzaam mochten zijn.

De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het getuigenverhoor op 3 juni 2008 is gebleken dat de Polen weliswaar door ondertekening van de VOF-akte hebben verklaard [A] te willen oprichten, maar dat hun wil niet met die verklaring overeenstemde en dat de Polen een formulier hebben ondertekend waarvan zij niet wisten dat het diende voor een inschrijving als vennoot in het Handelsregister.

Tegenover deze gemotiveerde betwisting door de inspecteur volgt uit de door belanghebbende gestelde feiten betreffende de v.o.f. akte en de inschrijvingen in het Handelsregister naar ’s Hofs oordeel niet, althans niet zonder meer, dat sprake is geweest van het voor gemeenschappelijke rekening drijven van een onderneming door de als zodanig ingeschreven Poolse vennoten. Dat ooit een vergadering van vennoten heeft plaatsgevonden is overigens niet aannemelijk geworden nu daarvan geen stukken zijn overgelegd en voorts [I] daarover heeft verklaard:

5.8.2. Tijdens de zitting van 7 november 2007 heeft het Hof de gemachtigde gevraagd de namen en adressen te leveren van de personen die door het Hof als getuigen zouden moeten worden gehoord. Bij brief van 18 december 2007 heeft belanghebbende het Hof een lijst met 25 namen (inclusief [Y]) gestuurd. Op 10 januari 2008 heeft het Hof de gemachtigde verzocht aan te geven aan het horen van welke zes getuigen hij de voorkeur gaf. Op 14 januari 2008 heeft de gemachtigde daarop een lijst met de namen van zes getuigen (inclusief [Y]) ingediend.

Op 27 februari 2008 heeft het Hof onder meer [H] als getuige gehoord.

Op 10 april 2008 heeft de gemachtigde het Hof een lijst gefaxt met 21 (inclusief [Y]) te horen personen. In deze brief gaf belanghebbende aan dat de namen van de Polen (kennelijk 19 personen) willekeurig waren gekozen.

Op 3 juni 2008 zijn door het Hof [I], [K], [J], [L] en [M] als getuigen gehoord.

5.11.3. Anderzijds zou het Hof ’s-Gravenhage ten onrechte hebben geoordeeld dat belang-hebbende zich niet op een disculpatiegrond kan beroepen. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij ten aanzien van [A] en de vennoten aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan en dat hij er te goeder trouw van mocht uitgaan dat hij voor de werkzaamheden die bij hem werden verricht redelijkerwijs niet aansprakelijk gesteld kon worden door de ontvanger. Hij heeft in dit verband een beroep gedaan op de brieven die hij op 26 augustus 1997 en 31 oktober 1997 aan de ontvanger heeft gestuurd en de brieven van de ontvanger van 10 oktober 1997 en 10 november 1997. In die brieven heeft hij de situatie met betrekking tot de via [A] te betrekken Polen uitgelegd en gevraagd of hij aansprakelijk kan worden gesteld voor het inlenen van personeel dan wel voor aangenomen werk. In zijn antwoord heeft de ontvanger belanghebbende geadviseerd gebruik te maken van een G-rekening. De ontvan-ger heeft geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag of met betrekking tot werkzaamheden van de Poolse vennoten van [A] nu wel of niet loonbelasting verschuldigd zou zijn, en heeft belanghebbende geadviseerd gebruik te maken van een G-rekening. Wat dit laatste betreft voert belanghebbende nog aan dat in 1997 nog geen mogelijkheid bestond om de loonbelasting ter zake van inlening op een G-rekening te storten en dat hij deze belasting bij gebreke van een loonbelastingnummer van [A] ook niet rechtstreeks kon storten.

Het Hof acht deze stellingen – ook indien juist – ontoereikend voor disculpatie. Belanghebbende had het immers in haar macht om af te zien van inlening van Poolse arbeidskrachten via [A]/[Y]. Nu aldus niet kan worden gezegd dat bij de inlening sprake is geweest van overmacht, en ook overigens geen feiten zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat belanghebbende – zoals artikel 34, vijfde lid, van de Invorderingswet 1990 voor disculpatie eist – het niet betalen van de verschuldigde belasting noch aan belanghebbende, noch aan [Y] zou zijn te wijten, blijft belanghebbendes aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 34, eerste lid, van de Invorderingswet 1990, onverkort in stand.

“de volgende diensten aan landbouwers, veehouders, tuinbouwers en bosbouwers:

a. de diensten door agrarische loonbedrijven;

(...)

d. het bewaren, drogen, koelen, ontsmetten, schonen, sorteren en verpakken van goederen welke de in de aanhef bedoelde personen in hun vermelde hoedanigheid hebben voortgebracht of geteeld, alsmede het vervoer van die goederen naar veilingen”.

5.12.4. Blijkens het arrest van de Hoge Raad 24 september 2004, nr. 38172, BNB 2004/429, wordt aan het lage tarief voor ‘de diensten van agrarische loonbedrijven’ slechts toegekomen indien de diensten hun oorsprong vinden in de bedrijfsuitoefening van een landbouwbedrijf, en die diensten, tevens, eigen zijn aan en kenmerkend zijn voor het agrarisch loonbedrijf. Naar het oordeel van het Hof ligt het op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat aan deze voorwaarden is voldaan.

Zoals hiervoor is overwogen acht het Hof het aannemelijk dat [Y] Poolse arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld aan belanghebbende en dat die arbeidskrachten hun (eenvoudige) werkzaamheden onder regie van belanghebbende hebben verricht. Gesteld noch aannemelijk gemaakt is dat [Y] als uitlener van het personeel enige verantwoor-delijkheid of aansprakelijkheid heeft gedragen voor het mede door zijn arbeidskrachten bij belanghebbende of andere tuinders behaalde resultaat van de verrichte werkzaamheden.

5.12.5. Het Hof is voorts van oordeel dat, ervan uitgaande dat [Y] personeel heeft uitgeleend aan zijn opdrachtgevers, belanghebbende op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat dit soort diensten eigen zijn aan en kenmerkend voor het agrarisch loonbedrijf.

Evenmin voldoen die diensten aan de omschrijving van voornoemd onderdeel d.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.