Gerechtshof Amsterdam, 24-12-2009, BK9200, 08/01043

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/8145 van de Rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld bij brief ingekomen op 23 september 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Desgevraagd hebben partijen zich bij faxberichten van 2 december 2009 (de inspecteur) en 3 december (belanghebbende) nader uitgelaten over de vraag of ten aanzien van de opgelegde boete sprake is van overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 EVRM. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op elkaars standpunten ter zake te reageren. Vervolgens hebben partijen te kennen gegeven geen verdere mondelinge behandeling van de zaak te wensen.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende verrichtte in het onderhavige tijdvak scheepvaartdiensten ten behoeve van de offshore. Hiertoe maakte zij gebruik van een schip (MS a) dat R.. in Nederland als thuishaven had maar voer onder de vlag van St. Vincent. Beherend vennoot van belanghebbende is D., commanditair vennoot is X-Ltd.

2.2. Op 6 maart 2006 heeft de inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005. Uit dit onderzoek, waarvan de resultaten zijn neergelegd in een rapport van 10 januari 2007, is onder meer naar voren gekomen dat belanghebbende in de jaren 2002 t/m 2004 betalingen heeft verricht aan B en M., die tot haar in dienstbetrekking stonden, terwijl deze betalingen niet zijn opgenomen in haar loonadmini¬stratie. Van genoemde personen waren geen identiteitsbewijzen en loonbelastingverklaringen in de loonadministratie van belanghebbende aanwezig. Voorts is uit dit onderzoek naar voren gekomen dat in de loonadministratie evenmin rekening gehouden met kost aan boord, werd over het jaar 2003 ten onrechte de afdrachtvermindering zeevaart toegepast en is over dat jaar een afdrachtverschil geconstateerd.

2.3. Naar aanleiding van de bevindingen uit het boekenonderzoek is aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag met boete opgelegd. De inspecteur heeft - uiteindelijk - de belastingschuld ten aanzien van B. ‘direct gebruteerd’ berekend (eindheffing naar het tabeltarief) en ten aanzien van M. enkelvoudig, beide met toepassing van het zogenoem¬de anoniementarief als bedoeld in artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964 tekst 2004 (hierna: Wet LB 1964). Hij heeft ten aanzien van B. geweigerd het verzoek te honoreren het loon niet als eindheffingbestanddeel aan te merken.

2.4. B. en M. waren in het naheffingstijdvak gedurende enige tijd voor belanghebbende werkzaam. Zij declareerden hiervoor een bedrag per dag. Aan B. is voor werkzaamheden van 15 juli 2004 tot 7 augustus 2004 (23 dagen à € 170 =) € 3.910 uitbetaald. Aan M. is in het naheffingstijdvak in totaal € 12.523 uitbetaald. B. en M. zijn door belanghebbende zelf aangenomen.

2.5. B. noch M. beschikten over een verklaring arbeidsrelatie. B. en M. declareerden schriftelijk. De desbetreffende door B. ingediende ‘rekening’ behoort als bijlage 12 bij het verweerschrift in eerste aanleg tot de stukken en vermeldt uitsluitend:

“Rekening Voor X-CV

2.6. In een brief d.d. 20 juni 2006 aan belanghebbendes gemachtigde schrijft de inspecteur onder andere:

Nog in behandeling: de buitenlandse personeelsverstrekkers. Tevens een mogelijke boete.

Gaarne uw reactie.”

2.7. Bij brief van 14 november 2006 schrijft de inspecteur belanghebbende – kennelijk op de voet van artikel 67k van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen (AWR) – onder meer:

3. Geschil in hoger beroep

Tussen partijen is, nadat de inspecteur ter zitting van het Hof nader het standpunt heeft ingenomen dat de boete kan vervallen voor zover deze betrekking heeft op de naheffing ter zake van ‘afdrachtvermindering’, ‘warme maaltijden’ en ‘afdrachtverschil’, nog in geschil of de inspecteur terecht geweigerd heeft om op verzoek van belanghebbende de regels voor eindheffing ten aanzien van het door belanghebbende aan B. uitbetaalde loon toe te passen. Voorts is de hoogte van de resterende boete en de omvang van de toe te kennen (proces)kostenvergoeding in geding.

4. Beoordeling van het geschil

Ten aanzien van de naheffing

4.1. Indien een inhoudingsplichtige – zoals zich in dezen voordoet – een verzoek doet als bedoeld in (thans) artikel 31, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1e, van de Wet op de loonbelasting 1964, en de daartoe vereiste gegevens verstrekt, moet een dergelijke verzoek in beginsel worden gehonoreerd. Het verzoek kan echter niet met succes worden gedaan indien reeds ten tijde van de uitbetaling van het loon de mogelijkheid van verhaal op de belasting¬plichtige feitelijk of rechtens niet bestond (Hoge Raad, 24 september 2004, nr. 39303, BNB 2004/414).

4.2. De last feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de mogelijkheid van verhaal feitelijk bestond ligt, bij betwisting door de inspecteur, in redelijkheid op de inhoudingsplichtige. De verhaalsmogelijkheid moet voorts reeds bestaan ten tijde van het uitbetalen van het loon. Het is derhalve niet van belang of de desbetreffende inhoudingsplichtige (geruime tijd) later, indien hij met naheffing wordt geconfronteerd, in staat is naam, adres en woonplaats van de belastingplichtige te achterhalen.

4.4. Het Hof is voorts van oordeel dat nu belanghebbende en B. kennelijk hebben afgesproken dat B. met betrekking tot de door hem verrichte werkzaamheden zou declareren op de wijze zoals hij heeft gedaan en belanghebbende daarop zonder enig voorbehoud het volledige met B. afgesproken en door hem gedeclareerde bedrag heeft uitbetaald, de verhaalsmogelijkheid voor belanghebbende ook rechtens niet bestond. Ook hierom is het verzoek eindheffing achterwege te laten terecht gepasseerd.

4.5. De mogelijkheid tot verhaal heeft ten aanzien van het loon van B. van aanvang af ontbroken. Ten aanzien van de naheffing is dat loon derhalve terecht als eindheffing¬bestand¬deel in aanmerking genomen en er is terecht nageheven naar het tabeltarief.

Ten aanzien van de boete

4.7. Anders dan de inspecteur is het Hof – met belanghebbende – van mening dat in ieder geval met de onder 2.6. aangehaalde brief waarin wordt gesproken over ‘een mogelijke boete’ de ‘criminal charge’ een aanvang neemt. De verzending van die brief moet worden aangemerkt als het moment dat vanwege de inspecteur jegens belanghebbende een handeling is verricht waaraan zij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat haar een boete zal worden opgelegd.

In dezen is de termijn tot het doen van de uitspraak van de rechtbank met minder dan zes maanden overschreden. Het Hof vindt geen aanleiding af te wijken van de hiervoor weergegeven uitgangspunten. In het bijzonder geven noch het tijdsverloop na het instellen van hoger beroep, noch de totale behandelingsduur van de zaak tot de uitspraak van het Hof daartoe aanleiding. De op zichzelf passende boete van 25% zijnde € 2.686 (€ 1.627 + € 1.059), dient derhalve met 5% te worden verminderd tot € 2.552.

Ten aanzien van de (proces)kosten

4.9. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de beslissing omtrent de onderhavige op grond van de AWR opgelegde boete is aan te merken als een besluit genomen op grond van een wettelijk voorschrift inzake belastingen in de zin van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht. De waarde per punt voor handelingen in de bezwaarfase bedraagt derhalve € 161.

4.10. Voorts is nu slechts één bezwaarschrift, één beroepschrift en één beroepschrift in appèl is ingediend en de zaak in geen enkele instantie in meer zaken is gesplitst, in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2005, nr. 38541 (BNB 2005/187) sprake van één zaak en niet van samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het hiervoor gemelde besluit, ook al heeft de zaak betrekking op meer dan één besluit. Het Hof vindt voorts geen termen aanwezig om een hogere wegingsfactor dan 1 in aanmerking te nemen.

Heffingsrente

Tegen de heffingsrente zijn geen afzonderlijke grieven aangevoerd.

5. Beslissing

Aldus gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, A.M. van Amsterdam en D.V.E.M. van der Wiel–Rammeloo leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Brands als griffier. De beslissing is op 24 december 2009 in het openbaar uitgesproken.