Gerechtshof Amsterdam, 01-04-2010, BM0377, 08/00222

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 08/00222

1 april 2010

X, gevestigd te Y, belanghebbende,

gemachtigde B. van Bekkum,

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor Hoofddorp,

de inspecteur.

“Per 31 december 2002 zal D haar werkzaamheden op Z beëindigen. Deze werkzaamheden bevatten o.a. vliegtuigschoonmaak, bagage- en platformafhandeling op Z.

Begin december wordt het werk geleidelijk overgenomen door een aantal andere bedrijven. X, een Duits faciliteerbedrijf zal het schoonmaken van een deel van de A vloot gaan doen. Ongeveer 120 personeelsleden van D worden door X overgenomen.

(…)

Datum indiensttreding personeel: 02 december 2002.”

2.3. Het beëindigen van de onder 2.2 gemelde werkzaamheden voor A door D en het gunnen van deze werkzaamheden door A aan belanghebbende, maakt onderdeel uit van een meeromvattend geheel.

Tot december 2002 verricht D met ongeveer 400 personeelsleden, op basis van een drietal contracten, onder andere schoonmaak¬werk¬zaamheden voor C, E en A/F. Vanwege tegenvallende resultaten worden deze werkzaamheden door D beëindigd en worden de betreffende contracten door haar opgezegd met ingang van 2 december 2002.

Vervolgens hebben C en E de schoonmaakwerkzaamheden gegund aan derden. Ook de werkzaamheden voor F worden gegund aan derden.

Na het gunnen van de onder 2.2. gemelde schoonmaakwerkzaamheden treden personeelsleden van D in dienst bij belanghebbende en bij de andere schoonmaakbedrijven die contracten zijn aangegaan met C, E en F.

2.6. De inspecteur is bij het vaststellen van de pemba-premie over 2003 en 2004 eveneens uitgegaan van een (gedeeltelijke) overgang van de onderneming van D naar belanghebbende, en heeft eveneens rekening gehouden met aan ex-werknemers van D betaalde WAO-uitkeringen.

Belanghebbende heeft tegen beide beschikkingen bezwaar aangetekend. Het bezwaar inzake 2003 is niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar inzake 2004 is ongegrond verklaard. Tegen geen van beide uitspraken op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld.

3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg de hoogte van de pemba-premie in geschil. Daarbij spitst het geschil zich eerst toe op de vraag of in de onderhavige procedure nog aan de orde kan komen of sprake is van een (gedeeltelijke) overgang van een onderneming in het licht van hetgeen is weergegeven onder 2.6 en 2.7.

Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord is in geschil of de inspecteur bij het vaststellen van de pemba-premie terecht is uitgegaan van een (gedeeltelijke overgang) in 2002 van de onderneming van D naar belanghebbende en toerekening aan belanghebbende van aan ex-werknemers van D betaalde WAO-uitkeringen.

De berekening van de pemba-premie is op zichzelf niet in geschil.

3.3. De inspecteur is primair van opvatting (onder verwijzing naar uitspraken van de Centrale Raad van Beroep) dat de vraag of sprake is van een overgang van onderneming in 2002 in het onderhavige geschil niet meer aan de orde kan komen, nu de pemba-premies over eerdere jaren - waaraan de (gedeeltelijke) overgang van een onderneming ten grondslag ligt - inmiddels onherroepelijk vaststaan.

De inspecteur is subsidiair van opvatting dat er sprake is van een overgang van onderneming in 2002 en de aan de ex-werknemers van D betaalde WAO-uitkeringen terecht aan belanghebbende zijn toegerekend.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Hetgeen partijen voorts ter zitting hebben opgemerkt is opgenomen in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting welke aan deze uitspraak is gehecht en daarvan deel uitmaakt.

3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, de uitspraak op bezwaar en de beschikking van 16 december 2005.

De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4.1. In artikel 37, eerste tot en met derde lid, van de Wfsv (tekst 2006) is bepaald:

“1. Het UWV stelt, onder goedkeuring van Onze Minister, vast:

a. voor de berekening van de gedifferentieerde premie een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage;

b. voor de berekening van het rekenpercentage, bedoeld in onderdeel a een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk gemiddeld percentage.

2. Elk jaar wordt met ingang van 1 januari een opslag of korting vastgesteld waarmee het in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd respectievelijk verlaagd. Bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het vierde lid, kan worden bepaald dat de opslag of korting voor een werkgever dan wel voor categorieën van werkgevers wordt vastgesteld, waarbij de korting of opslag voor categorieën van werkgevers kan verschillen of op nihil kan worden vastgesteld. Indien een werkgever met toepassing van de artikelen 96 of 97 is aangesloten bij verschillende sectoren, wordt voor elk bedrijfsonderdeel van de werkgever waar werkzaamheden worden verricht die behoren tot een afzonderlijke sector de opslag of korting toegepast als was dat bedrijfsonderdeel een afzonderlijke werkgever. Voor de werkgever die niet behoort tot een categorie als bedoeld in de tweede zin stelt de inspecteur de korting of opslag vast bij voor bezwaar vatbare beschikking.

3. De inspecteur stelt in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, de vastgestelde opslag of korting, bedoeld in het tweede lid, opnieuw bij voor bezwaar vatbare beschikking vast voor de werkgever die een onderneming of een deel daarvan verkrijgt en voor de werkgever die een deel van zijn onderneming overdraagt.”

4.2. In artikel 59, eerste lid, van de Wfsv is voorts bepaald:

“De premies voor de werknemersverzekeringen worden geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels."

4.6. De enkele omstandigheid dat belanghebbende in voorgaande jaren (uiteindelijk) heeft berust in de voor die jaren vastgestelde pemba-premie, leidt er niet toe dat belanghebbende voor het onderhavige jaar zonder meer is gebonden aan zijn (al dan niet bewust ingenomen) standpunt in voorgaande jaren.

De inspecteur heeft zijn stelling dat in het onderhavige jaar de overgang in 2002 niet meer

aan de orde kan komen omdat (zo begrijpt het Hof zijn stelling) hij door het tijdsverloop sedert 2002 in zijn bewijspositie is geschaad – hoewel daartoe ter zitting in de gelegenheid gesteld – niet of althans onvoldoende aannemelijk gemaakt.

4.8. In artikel 2.10 van het Besluit Wfsv (tekst 2006) is dienaangaande bepaald:

“1. In geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement:

a: worden bij de toepassing van artikel 2.8 de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, bedoeld in artikel 2.8, vijfde lid, die zijn of worden toegekend aan de werknemer die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, toegerekend aan de werkgever die de onderneming verkrijgt; (…)

2. Indien slechts een deel van de onderneming overgaat, vindt het eerste lid toepassing naar rato van het deel van het totaalbedrag van premieplichtig loon in het overgegane deel van de onderneming van het totaalbedrag van premieplichtig loon in de gehele onderneming in het jaar voorafgaande aan dat van overgang.

3. Tenzij de overgang plaatsvindt op 1 januari van het kalenderjaar vindt voor de werkgever die reeds de hoedanigheid van werkgever had voor het moment van overgang van de onderneming de toerekening, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, en de optelling, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, eerst plaats met ingang van het kalenderjaar volgend op het kalenderjaar waarin de onderneming of een deel van de onderneming is overgedragen.”

4.9. In artikel 7:662 BW is bepaald, voor zover hier van belang:

“2. Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.

3. Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming.”

4.10. Ter zitting van het Hof is duidelijk geworden dat er tussen partijen geen volledige overeenstemming bestaat over de voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een (gedeeltelijke) overgang van een onderneming in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden. Zo bestaat er verschil van mening over de vraag of belanghebbende alleen die werknemers van D in dienst heeft genomen (en dan ook alle betreffende werknemers) die bij D betrokken waren bij de onder 2.2. gemelde schoonmaakwerkzaamheden voor A (en ook alleen betrokken waren bij deze werkzaamheden). Voorts bestaat onduidelijkheid over de wijze waarop bedoelde werknemers bij belanghebbende in dienst zijn getreden; na individuele sollicitaties of anderszins.

Daarnaast worden in de overgelegde stukken verschillende aantallen genoemd van de bij belanghebbende in dienst getreden ex-werknemers van D. In de onder 2.2 genoemde brief aan UWV wordt gesproken over 120 personeelsleden, terwijl in het overgelegde vonnis van de kantonrechter van 7 juli 2004 (waarbij de inspecteur geen partij was) wordt gesproken over 65 werknemers.

Tenslotte heeft de gemachtigde ter zitting, desgevraagd, geen nadere informatie kunnen verschaffen over de aard en omvang van de overname in 2002 van activa (zoals stofzuigers, tafels, stoelen en lockers) van D door belanghebbende.

4.11. De rechtbank is niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de stelling van de inspecteur dat in 2002 sprake is geweest van een gedeeltelijke overgang van onderneming.

De rechtbank heeft het beroep (onder verwijzing naar uitspraken van de Centrale Raad van Beroep) ongegrond verklaard omdat belanghebbende tegen de vaststelling van de pemba-premie in 2003 niet in beroep is gekomen en het haar alsdan niet is toegestaan om in een later jaar het vraagstuk van de (eventuele) overgang van de onderneming in 2002 aan de orde te stellen.

4.12. Anders dan de rechtbank is het Hof, zoals hiervoor overwogen, van oordeel dat het belanghebbende vrij staat om ook voor het onderhavige jaar het vraagstuk van de (eventuele) overgang van de onderneming in 2002 alsnog aan de orde te stellen.

Het Hof zou dan toe kunnen komen aan een inhoudelijke beoordeling van de stelling van de inspecteur. Het Hof is echter - gelet op de onder 4.10 opgesomde onduidelijkheden en onzekerheden die bovendien in eerste aanleg niet of in onvoldoende mate aan de orde zijn geweest - niet in staat deze beoordeling te maken. In deze omstandigheden vindt het Hof aanleiding de zaak op voet van artikel 27q, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de AWR terug te wijzen naar de rechtbank voor een nieuwe behandeling in volle omvang.

Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht is de vergoeding te berekenen op € 644 voor de kosten in beroep bij de rechtbank (een punt voor het indienen van het beroepschrift en een punt voor het verschijnen ter zitting maal wegingsfactor 1 maakt twee punten maal € 322) plus € 644 voor de kosten in hoger beroep bij het Hof (een punt voor het indienen van het beroepschrift en een punt voor het verschijnen ter zitting maal wegingsfactor 1 maakt twee punten maal € 322).

In de bezwaarfase is reeds een vergoeding toegekend.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- wijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak terug naar de rechtbank;

- draagt de griffier op na het onherroepelijk worden van deze uitspraak het gehele dossier met een afschrift van deze uitspraak te zenden aan de rechtbank.

Aldus vastgesteld door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J.

Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.J.E.M. Anderluh-Vanherck als griffier. De beslissing is op donderdag 1 april 2010 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.