Gerechtshof Amsterdam, 15-04-2010, BM1887, 03/04387, 03/04389, 03/04390 en 05/00313

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op de beroepen van [X], te [Y], belanghebbende

tegen

de uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht Gerbrandystraat, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.5. Belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft de aanslagen bij de bestreden uitspraken van 15 oktober 2003 (1994, 1995 en 1997) en van 22 december 2004 (1996) gehandhaafd.

1.7. De inspecteur heeft bij brief van 24 december 2004 een aanvulling op zijn verweerschrift ingediend betreffende de jaren 1994, 1995 en 1997.

1.8. Bij brief van 11 september 2007 heeft de gemachtigde van belanghebbende (hierna: de gemachtigde), in antwoord op een vraag van de griffier van het Hof, aan deze bericht dat het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 2007 (LJN AU3996) geen aanleiding vormt voor het intrekken van het onderhavige beroep. Bij brief van 24 september 2007 heeft de gemachtigde het Hof verzocht een zitting niet op te korte termijn te appointeren.

1.9. De inspecteur heeft bij brieven van 16 april 2008 en van 13 mei 2008 (met bijlagen) nader bericht omtrent de reikwijdte van het geschil tussen partijen. Bij brief van 9 juli 2008 heeft de gemachtigde het Hof te kennen gegeven dat “belangheb-bende blijft bij de in zijn aangiften ingenomen standpunten”.

1.10. Bij brief van 9 december 2008 heeft de inspecteur geschreven dat hij naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 2007 zijn primaire standpunt voor de jaren 1994, 1995 en 1996 intrekt.

1.12. Bij brief van 22 december 2008 heeft de gemachtigde nadere stukken ingediend in de vorm van een brief met aan de zitting voorafgaande opmerkingen, en als bijlagen bij deze brief een aantal kopieën van correspondentie tussen partijen onderling en tussen partijen en het Hof.

1.13. Bij brief van 30 december 2008 heeft de inspecteur nadere stukken ingediend in de vorm van een brief met aan de zitting voorafgaande opmerkingen, en als bijlagen bij deze brief een concept pleitnota en een aantal kopieën van correspondentie tussen partijen en kopieën van correspondentie tussen de Belastingdienst en het belasting-advieskantoor Arthur Andersen te Rotterdam.

1.14. De gemachtigde heeft het Hof, naar aanleiding van de ontvangst van de brief van de inspecteur van 22 december 2008, geschreven dat de brief van de inspecteur te laat is ingediend en dat hij daartegen protesteert.

1.15. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgevonden op 7 januari 2009. De zaken zijn tegelijkertijd behandeld met de zaak ten name van belang-hebbende met nummer 03/04391 in welke zaak inmiddels op 4 februari 2009 uitspraak is gedaan. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.16. Bij brief van 3 februari 2009 heeft het Hof een voorlopig oordeel gegeven over het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel en is aan belang-hebbende verzocht nadere inlichtingen te verstrekken over de door hem verdedigde wijze van afschrijving.

1.17. Bij brief van 17 februari 2009 heeft de inspecteur gereageerd op de brief van het Hof.

1.18. Vervolgens hebben de gemachtigde (bij brief van 5 maart 2009), de inspecteur (bij brieven van 17 april 2009 en 19 mei 2009) en de griffier van het Hof (bij brieven van 12 mei 2009) gecorrespondeerd over de (on)volledigheid van het dossier.

1.22. Bij brief met bijlagen van 9 december 2009 heeft de gemachtigde de beroepen ingetrokken “behoudens voor wat betreft het gedane verzoek tot integrale vergoeding van de te der zake door belanghebbende gemaakte (proces-) kosten”. Bij brief van 17 december 2009 heeft de inspecteur een uitwerking van het bereikte compromis aan het Hof gezonden.

1.23. Bij brieven van 7 januari 2010 (de gemachtigde) en 12 januari 2010 (de inspecteur) hebben partijen het Hof laten weten dat een nadere mondelinge behandeling van de zaken achterwege kan blijven.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Bij brief van 3 februari 2009 heeft de griffier van het Hof het volgende aan partijen geschreven.

2. Beroep op vertrouwensbeginsel

2.2. Initiatiefnemer van de oprichting van de maatschap is de [E] Bank NV, een dochtervennootschap van [B] Groep N.V. en thans genaamd [B] Bank NV (hierna: [B]). Voor potentiële belangstellenden is door [B] op 10 augustus 1990 een Memorandum opgesteld met nadere informatie over de maatschap en het project [A] (hierna: het Memorandum). In totaal zijn (maximaal) 21 participaties beschikbaar, per participatie dient voor fl. 1.000.000 te worden deelgenomen aan de maatschap waarna de maatschap kan beschikken over fl. 21.000.000 aan ‘eigen vermogen’. Daarnaast zou een hypothecaire geldlening worden aangegaan ad fl. 36.000.000, ter verwerving van [A] voor een bedrag van fl. 56.600.000.

2.3.1. Op bladzijde 5 van het Memorandum verklaart initiatiefnemer [B]:

“De in dit prospectus opgenomen gegevens zijn voorzover aan ondergetekende bekend in overeenstemming met de werkelijkheid. Geen gegevens zijn weggelaten waarvan de vermelding de strekking van dit bericht zou wijzigen.”

2.3.2. Op bladzijde 11 van het Memorandum wordt ten aanzien van de risico’s en de beperking daarvan vermeld (voor zover hier van belang):

2.3.3. [A] wordt in het Memorandum omschreven als een totaalconcept, met nadruk op mode en persoonlijke verzorging en daarnaast een supermarkt, een versmarkt, een woninginrichter en een parkeergarage voor de klanten. Veenendaal beschikt over één (lange) winkelstraat. [A] is gebouwd aan de noordzijde op de kop van deze winkelstraat. Op bladzijde 13 van het Memorandum wordt over de mogelijkheid dat naast [A] een soortgelijk complex wordt ontwikkeld, opgemerkt:

“Men verwacht niet dat op korte termijn in de naaste omgeving nog een project als [A] zal worden gerealiseerd. Weliswaar zal t.z.t. ook aan de zuidzijde van het winkelapparaat renovatie en aanvulling gewenst zijn, maar de mogelijkheden ter plaatse zijn beperkt, zeker als het gaat om de parkeerbehoefte. Bovendien zal een plan-procedure nog vele jaren vergen.”

2.3.5. Op bladzijde 20 van het Memorandum zijn de langere-termijnperspectieven geschetst:

“De aantrekkelijkheid van een participatie in de maatschap [A] wordt in belangrijke mate bepaald door de winst die na de beleggingsperiode van zes jaar bij verkoop van het onroerend goed kan worden gerealiseerd.”

Vervolgens is een (cijfermatig onderbouwde) uiteenzetting opgenomen over het huurniveau van [A] en eventueel nog te realiseren huurverhogingen. Dit onderdeel wordt als volgt afgesloten:

“In het algemeen kan nog worden opgemerkt dat de vraag naar winkelruimte in de centra van Nederlandse gemeenten onverminderd aanhoudt. Deze vraag wordt onder meer gevoed doordat grote franchise-organisaties zich over heel Nederland in de grotere plaatsen vestigen op de centrale (A-)locaties. Met name de kernwinkelapparaten met een groeiend verzorgingsgebied kunnen hiervan profiteren. Als zodanig kunnen de perspectieven voor [A] gunstig worden genoemd.”

2.3.6. In het Memorandum is vermeld dat Arthur Andersen & Co te Den Haag (hierna: Arthur Andersen) optreedt als belastingadviseur en als accountant van het [A]-project. In die laatste hoedanigheid heeft zij, als vermeld op de laatste bladzijde van het Memorandum, “het prospectus van [de maatschap] onderzocht.”

2.4. Op 24 september 1990 koopt de maatschap van projectontwikkelaar [C] BV [A], in november 1998 wordt [A] verkocht aan derden en wordt de maatschap vervolgens ontbonden.

2.5. [A] is door de maatschap gekocht voor een bedrag van fl. 56.600.000. In een procedure voor het gerechtshof te Leeuwarden is het beroep behandeld van een van de maten van de maatschap waarbij (deels) dezelfde problematiek aan de orde is als in het onderhavige beroep. Het Hof Leeuwarden is bij zijn uitspraak van 15 maart 1996 (nr. BK 567/94) blijkens rechtsoverweging 5.06 uitgegaan van de volgende onderverdeling van de koopsom:

De aankoop is gefinancierd met de inbreng door 17 maten van fl. 21.000.000 en aanvullend de hiervoor vermelde hypothecaire geldlening van fl. 36.000.000.

2.7. Op 19 november 1990 treedt belanghebbende toe tot de maatschap door overname van [C] BV van een participatie van 1/21e gedeelte in [A] tegen een koopsom van fl. 1.000.000.

2.8. In de onderhavige jaren brengt belanghebbende bedragen in aftrek op zijn belastbare inkomen met als omschrijving: ‘rente [A]’ en ‘afschrijving [A]’.

2.9. In geschil is de vraag of de correcties ‘rente [A]’ en ‘afschrijving [A]’ terecht en voor het juiste bedrag zijn aangebracht.

2.10.1. Voorafgaand aan de oprichting van de maatschap heeft (belastingadviseur) drs. J.J. Hermans van Arthur Andersen contact opgenomen met de Belastingdienst te Den Haag, teneinde zekerheid vooraf te verkrijgen over het door de fiscus in te nemen standpunt bij de aanslagregeling van de diverse maten van de op te richten maatschap.

“Het door de maatschap te verwerven project is een nieuw winkelcentrum met de bijbehorende appartementen. Het centrum zal bestaan uit ca. 12.500 m² winkels, 558 parkeerplaatsen en 62 appartementen op eigen grond. Het project ligt aan de kop van een winkelstraat op een zgn. A1-lokatie buiten de randstad. De ervaring heeft geleerd dat als A1-lokatie gestarte winkelcentra na verloop van tijd hun top-status verliezen en voorbij gestreefd gaan worden door nieuwere centra. Door het wegtrekken van gereno[m]meerde winkeliers, vestiging van boetieks en fast food gelegenheden en daarmee gepaard gaand verloop in winkelend publiek zal het winkelcentrum geleidelijk afnemende nutsprestaties voor de participanten opleveren. Sprekende voorbeelden van genoemd verloop zijn bijvoorbeeld te vinden in Amsterdam (Kalverstraat), Utrecht (Hoog-Catharijne) en Rotterdam (winkelcentrum Zuidplein).”;

alsmede:

“Afschrijving op de winkelpanden zal geschieden conform de nutsprestaties welke zij opleveren; gedurende de geschatte economische levensduur van de panden van 25 jaar zal worden afgeschreven naar een vast percentage van de boekwaarde. Op woningen zal jaarlijks worden afgeschreven 15% van de bruto huurwaarde. Installaties zullen lineair worden afgeschreven naar een geschatte economische levensduur van 10 jaar, terwijl de inrichting van de winkels in zijn geheel (lineair) zal worden afgeschreven over de duur van de maatschap. Vanzelfsprekend wordt over de aanschafkosten van de grond niet afgeschreven.”

De brief is namens de Belastingdienst Den Haag op 4 juli 1990 getekend ‘voor accoord’ door R. van den Oordt (hierna: Van den Oordt).

2.11. Bij brief van 9 november 1990 heeft (belastingadviseur) drs. J.R. Leemans van Arthur Andersen zich tot de Belastingdienst Utrecht gericht. Onder het kopje ‘betreft’ is opgenomen: “Maatschap [A] (’s-Gravenhage)”. In de brief is voorts onder meer het volgende vermeld:

De brief is namens de Belastingdienst Utrecht op 13 november 1990 getekend ‘voor accoord’ door R.B.A. Rietveld (hierna: Rietveld).

2.12. Belanghebbende is van opvatting dat hij aan de akkoordverklaring van Rietveld namens de Belastingdienst Utrecht (onder verwijzing naar de akkoordverklaring van Van den Oordt namens de Belastingdienst te Den Haag) het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat de inspecteur de ingediende aangifte zou volgen waar het betreft de wijze van afschrijving zoals omschreven in de brief van 2 juli 1990 van Arthur Andersen.

2.13. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is in ieder geval vereist dat aan de belastinginspecteur die zich akkoord verklaart met de zienswijze van een belastingplichtige (zoals in dit geval de wijze van afschrijving) alle relevante informatie is verstrekt en dat deze informatie ook juist en volledig is.

2.14.1. Het Hof acht het aannemelijk dat het Memorandum een realistische weergave bevat van hetgeen naar de omstandigheden ten tijde van het opstellen van dat stuk de te verwachten resultaten waren van het project [A] en van het in dat kader door individuele investeerders te behalen rendement. Het Hof ziet geen reden om te veronderstellen dat de inhoud van dit stuk nog niet voorhanden was toen met Van den Oordt over de fiscale gevolgen voor de participanten in het project [A] overleg werd gevoerd.

2.14.2. Het Hof heeft geen reden om aan te nemen dat het Memorandum aan Van den Oordt ter kennis is gebracht dan wel overigens enige rol in het overleg tussen de vertegenwoordiger van het project en Van den Oordt heeft gespeeld.

2.14.3. Het Hof constateert dat de verwachtingen die ter zake van de resultaten van het project [A] in de brief van 2 juli 1990 van Arthur Andersen zijn geschetst in sterke mate afwijken van de informatie die op dit punt – en veel meer specifiek – in het Memorandum is opgenomen. Immers, in de brief van 2 juli 1990 wordt (nog) uitgegaan van het op termijn verliezen door [A] van de topstatus, het voorbij worden gestreefd van [A] door nieuwere winkelcentra, het verdwijnen van de betere winkels en het verloop van winkelend publiek, waardoor [A] “geleidelijk afnemende nutsprestaties voor de participanten” zal opleveren. In het Memorandum wordt echter uitgegaan van een voor de participanten beperkt risico door het hoge huurniveau van de winkels en de mogelijkheid om de huren jaarlijks aan te passen, het achterwege blijven van vergelijkbare projecten in de naaste omgeving en een toenemende bevolkingsomvang in het bestedingsrelevante gebied, gevoegd bij het gegeven dat de verkoopwaarde van de woningen bij individuele verkoop in augustus 1990 al duidelijk boven de gekapitaliseerde huurwaarde ligt. In de exploitatieprognose wordt dan ook uitgegaan van een voortdurende stijging van de huuropbrengsten en een per saldo navenant stijgend exploitatieresultaat.

2.14.4. Aan de gemachtigde van belanghebbende kan worden toegegeven dat het Memorandum in het bijzonder zal zijn bedoeld om potentiële participanten voor het project te interesseren en dat dit met zich brengt dat vooral de positieve punten naar voren zullen zijn gebracht. Echter, de verschillen tussen het beeld dat in het Memorandum is geschetst en het beeld dat in de brief van 2 juli 1990 ter zake van de toekomstige resultaten van het project is geschetst zijn dermate significant dat ze naar het oordeel van het Hof bepaald niet – en zeker niet uitsluitend – kunnen worden verklaard uit het (als beoogd veronderstelde) wervende karakter van het Memorandum. Dit geldt te meer nu de initiatiefnemer [B] in het Memorandum nadrukkelijk heeft verklaard dat de opgenomen gegevens “voorzover (…) bekend in overeenstemming (zijn) met de werkelijkheid” en “[g]een gegevens zijn weggelaten waarvan de vermelding de strekking van dit bericht zou wijzigen”.

2.15. Nu het gestelde in de brief van 2 juli 1990 van Arthur Andersen – als hiervoor is overwogen – zozeer afwijkt van het beeld dat in het Memorandum is geschetst, concludeert het Hof dat Van den Oordt en Rietveld niet juist en volledig waren geïnformeerd, toen zij zich met de fiscale gevolgen van het project [A] akkoord verklaarden. Bij dit oordeel, dat zich beperkt tot de vraag of het vertrouwensbeginsel van toepassing is, kan in het midden blijven of de Belastingdienst welbewust en opzettelijk een – minst genomen – onvolledig beeld van de destijds te verwachten resultaten is voorgehouden.

2.16.1. Het vorenoverwogene houdt in dat de (vertegenwoordiger van de) belastinginspecteur te Den Haag zich – beoordeeld naar de omstandigheden van destijds – op basis van onvolledige en onjuiste informatie akkoord heeft verklaard met een wijze van afschrijving die niet wordt gedragen door informatie die destijds wel bekend was, maar hem niet was verstrekt. Op deze grond dient het beroep op het vertrouwensbeginsel te worden afgewezen.

2.16.2. Bij dit oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat de opsteller van de brief van 2 juli 1990 (Arthur Andersen) (ook) in haar hoedanigheid van belastingadviseur van de maatschap zonder meer geacht moet worden van de inhoud van het Memorandum op de hoogte te zijn geweest. Voorzover dat al niet op 2 juli 1990 het geval was, en ook als ervan moet worden uitgegaan dat in de brief van 2 juli 1990 per abuis een onjuist en/of onvolledig beeld is geschetst, kan dat belanghebbende niet baten, omdat het dan op de weg van de opsteller van die brief had gelegen om Van den Oordt zo spoedig mogelijk nader te informeren over nadien gewijzigde en/of abusievelijk verstrekte (feitelijke) omstandigheden, terwijl daarvan bovendien ook in de brief aan Rietveld van 9 november 1990 melding had moeten worden gemaakt.

3. Nadere inlichtingen

Vraag 1 (aan beide partijen): kan het Hof uitgaan van de verdeling van de koopsom, zoals vastgesteld door het gerechtshof te Leeuwarden (zie onderdeel 2.5 hiervóór) en, zo niet, gaarne een opstelling van de door u voorgestane verdeling.

Het Hof ziet de nadere inlichtingen als bedoeld onder vraag 3 en 4 graag binnen zes weken na dagtekening van deze brief tegemoet.

4. Stukken van het geding

Het Hof verzoekt vervolgens de gemachtigde om binnen vijf weken na dagtekening van deze brief het Hof en de wederpartij te berichten over eventueel nog ontbrekende stukken.”

2.4. Tijdens de mondelinge behandeling op 30 september 2009 hebben partijen, het voorlopige oordeel van het Hof betreffende het voornaamste materiële geschilpunt gehoord hebbende, een compromis bereikt over een lineaire afschrijving naar één uniform afschrijvingspercentage van 3,8.

2.5. Bij brief van 17 december 2009 heeft de inspecteur het Hof een overzicht gestuurd van de cijfermatige uitwerking van het compromis. Uit het overzicht blijkt dat de bij de aanslag vastgestelde belastbare inkomens als gevolg van het compromis als volgt worden verlaagd:

3. Geschil en de standpunten van partijen

Tussen partijen is uiteindelijk alleen nog in geschil of de inspecteur de werkelijke door belanghebbende gemaakte proceskosten dient te vergoeden.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Vaststaat dat partijen ter zitting van 30 september 2009 met betrekking tot het materiële geschil tot een compromis gekomen. Bij brieven van 9 december 2009 (de gemachtigde) en 17 december 2009 (de inspecteur) hebben partijen een cijfermatige uitwerking van het compromis aan het Hof gestuurd. De gemachtigde heeft het Hof in zijn brief van 9 december 2009 met de kenmerknummers “05/00313, 03/04387/89/90” als volgt geïnformeerd:

“Inmiddels hebben partijen over de cijfermatige uitwerking van het ter zitting gesloten (deel)compromis overeenstemming bereikt.

Op grond daarvan wordt het beroepschrift bij deze ingetrokken, behoudens voor wat betreft het gedane verzoek tot integrale vergoeding van de te dezer zake door belanghebbende gemaakte (proces-)kosten, waarvan eerder aan uw Hof gespecificeerde opgave is gedaan.”

4.2. Het Hof verstaat belanghebbendes brief van 9 december 2009 aldus dat hij enkel zijn verzoek met betrekking tot de proceskostenvergoeding handhaaft en hij voor het overige al zijn grieven intrekt. Het Hof ziet geen aanleiding belanghebbende daarin niet te volgen en zal zich in het hiernavolgende beperken tot een oordeel over het verzoek van belanghebbende de inspecteur te veroordelen in de proceskosten.

4.3. Nu belanghebbende (deels) in het gelijk is gesteld acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten.

4.4. Schadevergoeding

4.4.1. Belanghebbende heeft het Hof verzocht de inspecteur – naar het Hof begrijpt – op de voet van het bepaalde in artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te veroordelen tot vergoeding van schade. Als te vergoeden schade heeft belanghebbende onder meer genoemd de kosten ter zake van de door (het kantoor van) de gemachtigde in de bezwaarfase verleende rechtsbijstand. In bijlagen bij de brief van de gemachtigde van 18 september 2009 zijn deze kosten gespecificeerd.

4.4.3. De inspecteur heeft het Hof bij brief van 21 september 2009 verzocht zich nader over de aard en de omvang van de door belanghebbende gestelde kosten uit te kunnen laten. Teneinde hierin te voorzien en ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de schadevergoeding, zal het Hof het onderzoek heropenen en de inspecteur in de gelegenheid stellen zich over de aard en omvang van de door belanghebbende verzochte schadevergoeding (nader) uit te laten. Belanghebbende zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren.

4.5. Kosten beroepsfase

4.5.1. Met betrekking tot de op de voet van artikel 8:75 van de Awb te vergoeden kosten van de beroepsfase is het Hof van oordeel dat in beginsel de forfaitaire vergoedingen van artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) dienen te worden toegekend.

Hiervan uitgaande, rekening houdende met het gewicht van het ter zake van de infor-matieverstrekking door de inspecteur gevoerde verweer in relatie tot de overigens gevoerde verweren, alsmede met de hoogte van de onder 2.3 vermelde nota’s, stelt het Hof de in afwijking van het forfait te vergoeden kosten (voorzover deze niet in het forfait geacht kunnen worden te zijn begrepen) schattenderwijs vast op € 10.000.

5. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, E.F. Faase en A.M.J.G. van Amsterdam, leden, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op 15 april 2010 in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.