Gerechtshof Amsterdam, 11-03-2010, BM1896, 08/00321

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 06/8695 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

De inspecteur heeft met dagtekening 6 november 2004 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 45.237. Bij beschikking met dezelfde dagtekening (hierna ook: de verliesbeschikking) heeft de inspecteur het verlies voor het jaar 2001 vastgesteld op nihil.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld waarvan het Hof ook zal uitgaan nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn ingebracht:

“2.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] BV (hierna ook: [Y]) hield zich bezig met ontwikkeling van software.

2.2. In 1998 hebben directiefunctionarissen binnen [Y] B.V. hun managementactiviteiten ondergebracht in managementvennootschappen. Deze managementvennootschappen hebben in 1998 [Q] B.V. (hierna ook wel [Q] genoemd) opgericht. De managementvennootschappen werden aandeelhouder in [Q] B.V. [Q] B.V. verkreeg op haar beurt aandelen in [Y] B.V., zodat het aandelenbezit van [Q] B.V. in [Y] B.V. een deelneming in de zin van artikel 13 Wet Vpb vormde. [Q] B.V. verkreeg voorts een prioriteitsaandeel in [Y] B.V., dat haar het recht gaf de omvang en de rol van de directie in [Y] B.V. te bepalen.

2.3. [A] heeft [belanghebbende] opgericht op 3 november 1999. [A] is enig aandeelhouder in [belanghebbende] en is in dienst van [belanghebbende].

2.4. [Belanghebbende] verrichtte op basis van overeenkomst managementwerkzaamheden voor [Y] B.V. [A] neemt daartoe sedert einde 1999 als interimmanager deel aan het besturen van (onderdelen van) [Y] B.V.

2.5. [Belanghebbende] heeft op 29 mei 2000 aandelen in [Q] B.V. verkregen, zijnde circa 21 % van het geplaatste kapitaal, waardoor zij een deelneming in de zin van artikel 13, tweede lid, Wet Vpb in [Q] B.V. verkreeg. De kostprijs voor de aandelen [Q] B.V. bedroeg € 578.993.

2.6. In juni 2000 hield [Q] B.V. 13,5 % van de aandelen [Y] B.V. In juni 2000 is de aandeelhoudersvergadering van [Y] B.V. akkoord gegaan met het overhevelen van aandelen binnen [Q] B.V. naar de afzonderlijke managementvennootschappen [Hof: van de directiefunctionarissen van [Y] B.V.].

2.7. In het najaar van 2000 heeft [Y] B.V. een 100 % belang in [B] B.V. verworven voor een bedrag in contanten van € 2.726.034 en uitreiking van 142 aandelen [Y] B.V. Voorts werden aandelen [Y] B.V. uitgegeven aan andere aandeelhouders, waardoor het belang van [Q] B.V. in [Y] B.V. daalde tot 10,7%.

2.9. [Belanghebbende] verkreeg op 22 maart 2001 41 aandelen [Y] B.V. tegen een koopprijs van € 968.953. De prijs per aandeel bedroeg € 23.633. De koopprijs werd verrekend met een gelijktijdig door [Q] B.V. beschikbaar gesteld dividend. [Q] B.V. hield na de aandelenoverdracht aan de verschillende managementvennootschappen nog 3 gewone aandelen en het prioriteitsaandeel in [Y] B.V. Na deze aandelenoverdracht heeft [belanghebbende] een belang in [Y] B.V. van circa 2,2%.

2.10. [Y] B.V. is in 2002 failliet gegaan. [Belanghebbende] heeft in elk geval tot het faillissement van [Y] B.V. in 2002 op interimmanagementbasis werkzaamheden verricht voor [Y] B.V.

Belastbaar bedrag € 45.237”

2.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast.

2.2.1. In de loop van 1999 hebben [C], [D], [E] en [F] aanzienlijke pakketten aandelen in [Y] verworven, in verband waarmee ook de directie van [Y] van samenstelling is veranderd.

2.2.2. De directie van [Y] heeft in een memo van 9 februari 2000 het volgende aan “Leden [Q] BV” geschreven:

2.2.3. [G] (voorzitter van de Raad van Commissarissen van [Y]) en [H] (voorzitter van de Raad van Bestuur van [Y]) hebben in een memo van 17 februari 2000 het volgende aan de (middellijke) aandeelhouders van [Y] geschreven:

2.2.4. In het ‘Private Placement Memorandum’ betreffende de aandelen [Y] (in het memorandum aangeduid met “the Company”) van juni 2000, is onder meer het volgende opgenomen:

2.2.5. Ter zitting in hoger beroep en in de stukken is ten aanzien van de werkzaamheden die belang-hebbende (door middel van [A]) voor [Y] heeft verricht, verklaard en vermeld dat deze aanvankelijk, vanaf omstreeks oktober 1999, bestonden uit het doen van een haalbaarheidsonderzoek naar een mogelijke internationalisering van (de software-pakketten van) [Y] en het rapporteren daarover aan de aandeelhouders van [Y]. Vanaf ongeveer april/mei 2000 verrichtte [A] managementwerkzaamheden voor [Y]; dit gebeurde op grond van een nieuwe daartoe afgesloten managementovereenkomst tussen belanghebbende en [Y]. [A] hield zich vervolgens voornamelijk bezig met de in september 2000 aangekochte deelneming [B]. Voorts heeft hij bemiddeld bij het vinden van een mogelijkheid tot ‘exit’ voor aandeelhouders van [Q] die voorheen het management van [Y] vormden. Na het faillissement van [Y] in september 2002 is belanghebbende althans [A] “met [B] verder gegaan”. Daartoe is de onderneming van [B] van de curator gekocht.

2.2.6. Ter zitting in hoger beroep is namens belanghebbende voorts verklaard dat in het kader van de voorgenomen ‘private placement’ reeds in 1999 met [D] en de overige participatiemaatschappijen (hierna: [D] c.s.) een herstructurering was afgesproken en dat daarvan dus reeds sprake was op het moment waarop belanghebbende als middellijk aandeelhouder bij [Y] werd betrokken (mei 2000). Zij was daarvan ook op de hoogte. De herstructurering is weliswaar in gang gezet met onder meer de overdracht van de aandelen [Y] door [Q] aan de management BV’s van de (voormalige) directiefunctionarissen - in welk kader, zo begrijpt het Hof, belanghebbende in maart 2001 onmiddellijk aandeelhouder van [Y] is geworden - en de oprichting van een Stichting [M], maar tot certificering en overdracht van de aandelen van [Y] aan [M] is het nooit gekomen.

2.2.7. In aanvulling op de door de rechtbank onder 2.6 vermelde feiten kan het volgende worden vastgesteld. Het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Q] d.d. 19 december 2000 vermeldt voorts onder meer het volgende:

2.2.8. Ter zitting in hoger beroep is door [A] desgevraagd het volgende verklaard over het onder 2.2.7 genoemde verslag:

“U vraagt naar het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Q] van 19 december 2000 (…). De managers die bij [Y] weggingen hadden allemaal hun eigen problemen. Sommigen waren al uit dienst van [Y] en hadden financiële middelen nodig voor hun nieuwe zaken. Die middelen zaten echter nog vast in [Y] en [Q]. Ikzelf wilde met mijn aandelen naar [M]. Anderen wilden met hun aandelen de markt op. De aandelen in [Y] moesten echter eerst in eigen management BV’s worden ondergebracht. U vraagt wat de afweging was om [Q] met in totaal 3 aandelen [Y] en één prioriteitsaandeel intact te laten. De 3 aandelen betroffen afrondingsverschillen. De structuur was niet bedoeld om een bepaald drukmiddel achter de hand te hebben. U wijst mij op punt 6 van de notulen waarin is opgenomen dat wordt afgesproken dat [Q] de ‘kleine’ aandeelhouders vertegenwoordigt in de algemene vergadering van aandeelhouders van [Y]. Op deze wijze hoefden [D] c.s. niet met alle afzonderlijke aandeelhouders te overleggen en afspraken te maken, maar slechts met een vertegenwoordiger. Het is bij nader inzien dan ook juist dat [Q] geen lege huls was, maar een vehikel om belangen te bundelen.”

2.2.9. In een namens [Q] door [A] en [N] ondertekende brief van 29 november 2001, gericht aan directie en Raad van Commissarissen van [Y], alsmede [D],[C]Asset Management en[C]Bank, wordt – voor zover thans relevant – het volgende medegedeeld:

2.2.10. Door [A] is ter zitting in hoger beroep het volgende verklaard over de onder 2.2.9 vermelde brief:

“U vraagt mij naar mijn brief namens [Q] aan de RvC van [Y] van 29 november 2001 (…). De grote aandeelhouders hadden de leidende rol. De kleine aandeelhouders ontvingen het ‘recovery-plan’ gewoon in de brievenbus. De kleine aandeelhouders kwamen op voor hun belangen. [N] was hun aanspreekpunt. Ik had ook een actieve rol. Mijn eigen belang was zeer geschaad en ik probeerde er alles aan te doen. De enige manier voor de kleine aandeelhouders om te worden gehoord en geïnformeerd was via [Q].”

3. Geschil in hoger beroep

3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of belanghebbende in verband met de waardevermindering van het aandelenpakket [Y] B.V. een bedrag van € 968.953 ten laste van haar resultaat van het jaar 2001 mag brengen.

3.2. Voor (de motivering van) de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Het Hof zal evenals de rechtbank eerst de voor de beslechting van het geschil meest verstrekkende vraag beantwoorden, te weten of voor belanghebbende bij het bezit van de aandelen [Y] B.V. sprake is van een zogeheten gelijkgestelde deelneming als bedoeld in artikel 13, derde lid, Wet Vpb 1969 (tekst 2001), in welk geval de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de waardevermindering die belanghebbende ten laste van het resultaat 2001 wil brengen.

4.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een gelijkgestelde deelneming en heeft het beroep om die reden ongegrond verklaard. Aan deze beslissing liggen onder meer de volgende overwegingen ten grondslag:

4.3. [De inspecteur] voert aan dat van het aanhouden uitsluitend ter belegging geen sprake is. Op [de inspecteur] rust de last feiten en omstandigheden aan te voeren ter onderbouwing van zijn standpunt en die bij betwisting aannemelijk te maken.

4.4. [De inspecteur] heeft ter onderbouwing aangevoerd, dat [belanghebbende] invloed kon uitoefenen in [Y] B.V. middels het prioriteitsaandeel van [Q] B.V. (in [Y] B.V.) en door haar managementwerkzaamheden binnen [Y] B.V.

4.5. Ten aanzien van dit standpunt van [de inspecteur] overweegt de rechtbank als volgt.

4.6. Niet is in geschil dat ook nadat [Q] B.V. op 22 maart 2001 de aandelen in [Y] B.V. aan [belanghebbende] had overgedragen, de managementovereenkomst tussen [belanghebbende] en [Y] B.V. voortduurde en [belanghebbende] managementdiensten bleef leveren. Deze overeenkomst heeft, zoals [A] ter zitting heeft bevestigd, ten minste voortbestaan tot het faillissement van [Y] B.V. in 2002. Op grond van deze overeenkomst trad [A], bestuurder van [belanghebbende], op als interimmanager bij [Y] B.V. In deze hoedanigheid was hij betrokken bij de dagelijkse leiding van [Y] B.V. en kon hij invloed uitoefenen op het beleid van [Y] B.V. Daarnaast behield [belanghebbende] in 2001 haar aandelen in [Q] B.V. [Q] B.V. beschikte in 2001 nog immer over een prioriteitsaandeel in [Y] B.V. dat haar formeel zeggenschap gaf bij het bepalen van (de omvang en rol van) het bestuur van [Y] B.V. Dat [belanghebbende] heeft gesteld dat die feitelijke invloed na de zomer van 2000 zeer beperkt was, neemt niet weg dat [belanghebbende] via [Q] B.V. formeel de mogelijkheid had invloed uit te oefenen bij [Y] B.V.”

4.3. Het Hof onderschrijft de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. In aanvulling op onderdeel 4.3 van de uitspraak van de rechtbank over-weegt het Hof hier nog dat naar zijn oordeel bij een aandelenbezit van minder dan 5% van het gestorte kapitaal het vermoeden is gewettigd dat geen sprake is van een gelijkgestelde deelneming en dat degene die stelt dat dit anders is, in casu de inspecteur, daarvan de bewijslast draagt.

4.5. De inspecteur heeft de uitspraak van de rechtbank onderschreven. Hij heeft reeds in eerste aanleg aangevoerd dat belanghebbende niet enkel streefde naar een rendement en een waardestijging die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht, maar dat de beperkte verhandelbaarheid en ‘getrapte’ constructie er juist op duiden dat de aandelen niet waren bedoeld als beleggingsobject. Hij heeft gesteld dat alleen personen die een nauwere betrekking hadden met [Y] de aandelen zouden willen kopen.

4.6. Het Hof overweegt als volgt.

4.6.1. Vaststaat dat belanghebbende, in eerste instantie middellijk (via [Q]) en sinds maart 2001 onmiddellijk, aandelen heeft verworven en tot het faillissement in september 2002 heeft gehouden in [Y] en dat haar bestuurder, [A], gedurende die gehele periode van houderschap op grond van een managementovereenkomst werkzaam was bij [Y]. Op het moment dat belanghebbende aandelen verkreeg in [Y] hield [A] zich voornamelijk bezig met [B], een 100% deelneming van [Y], en behoorde hij als zodanig tot het operationele management van [Y] . Ook hield hij zich bezig met het zoeken naar een exit-regeling voor aandeelhouders van (in eerste instantie [Q] en later) [Y] die voorheen het management van [Y] vormden.

4.6.2. Voorts staat vast dat op het moment dat belanghebbende als (middellijk) aandeel-houder bij [Q] en [Y] werd betrokken, in mei 2000, de in het ‘private placement’ memorandum van juni 2000 genoemde aandeelhoudersovereenkomsten uit 1998 en 1999 van kracht waren en dat reeds in 1999 tot de in dat memorandum beschreven herstructurering was besloten. In het ‘private placement’ memorandum wordt [A] genoemd als ‘Vice President’, verantwoordelijk voor ‘International strategy’. Dit memorandum vermeldt in hoofdstuk V een aantal beperkingen die golden voor de verhandelbaarheid van de aandelen [Y], welke beperkingen belanghebbende, gelet op haar toelichting dienaangaande ter zitting in hoger beroep, reeds bij haar toetreding als middellijk aandeelhouder in mei 2000 bekend waren en die (nog steeds) van kracht waren op het moment dat zij rechtstreeks aandeelhouder werd van [Y]. Die beperkingen hielden onder meer in dat de aandelen alleen konden worden vervreemd (i) in het kader van de vóór 1 januari 2002 beoogde beursgang, dan wel (ii) aan een derde partij indien deze door grootaandeelhouder [D] van [Y] zou zijn aangezocht om alle aandelen te verwerven ingeval de beursgang niet zou doorgaan, of (iii) aan een derde partij die door de meerderheid van de aandeelhouders zou zijn aangezocht om alle aandelen in [Y] te verwerven.

4.6.3. Vaststaat verder dat belanghebbende een belang van circa 21% in [Q] hield en dat zij, door middel van het prioriteitsaandeel dat [Q] in [Y] hield, en tezamen met (de management BV´s van) een aantal andere (voormalige) directieleden van [Y], statutair het recht had de omvang van de directie in [Y] te bepalen, wat er verder ook zij van haar mogelijkheid om met dit prioriteitsaandeel daadwerkelijk invloed binnen [Y] uit te oefenen.

4.6.4. Tot slot staat vast dat, zoals ter zitting in hoger beroep is verklaard, [Q] evenmin overigens een ‘lege huls’ was, maar fungeerde als een vehikel om de belangen van de hiervoor bedoelde kleine aandeelhouders van [Y] (waaronder belanghebbende) te bundelen. Het Hof wijst met name op de onder 2.2.7 tot en met 2.2.10 weergegeven feiten en verklaringen.

4.8. Aldus moet worden geoordeeld dat het aandelenbezit van belanghebbende in [Y] in 2001 een gelijkgestelde deelneming in de zin van artikel 13, derde lid, Wet Vpb vormde zodat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was.

4.9. Belanghebbende heeft het Hof verzocht om niettemin, ook bij deze uitkomst van de procedure, de verkrijgingsprijs van de aandelen [Y] te bepalen. Nu echter, gelet op het voorgaande oordeel, geen bedrag in verband met de waardevermindering van de aandelen [Y] ten laste van het resultaat van belanghebbende voor het jaar 2001 kan komen, komt het Hof niet toe aan een oordeel over de verkrijgingsprijs van de aandelen [Y].

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.