Gerechtshof Amsterdam, 29-04-2010, BM3211, 08/00468

29 april 2010

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/1805 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

de inspecteur

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Met betrekking tot de feiten is door de rechtbank het volgende vastgesteld:

“2.1. [Belanghebbende] was het gehele jaar 2003 directeur en enig aandeelhouder van [A BV]. [A BV] bezat 25 % van de aandelen in [B BV].

2.2. [B BV] is opgericht in 2002 en hield zich bezig met de ontwikkeling van een nieuw product, [“C”], een op GPS gebaseerd systeem waarmee vervoersbedrijven de locatie van hun eigen vrachtwagens kunnen bepalen. De omzet van [B BV] bedroeg in het jaar 2003 € 600. De winst bedroeg in 2003 negatief € 159.271.

2.3. De winstreserve van [A BV] bedroeg op 31 december 2002 negatief € 28.358 en op 31 december 2003 negatief € 51.839. Het resultaat van de deelneming bedroeg in 2002 [Hof: negatief] € 25.814.

2.4. In december 2002 deelde [de bank] aan [belanghebbende] mee dat de bank bereid was aan [B BV] een lening te verstrekken onder de voorwaarde dat [belanghebbende] zich borg stelde voor € 100.000.

2.5. In december 2002 verstrekte [D BV] een lening van € 200.000 aan [B BV]. [Belanghebbende] was voor een bedrag van € 33.334 hoofdelijk aansprakelijk. Tot zekerheid daarvan gaf [belanghebbende] aandelen in pand aan [D BV].

2.7. Op 19 november 2003 is een verzoek tot faillietverklaring van [B BV] ingediend bij de rechtbank te Utrecht.

2.8. In 2005 zijn zowel [A BV] als [B BV] geliquideerd.

2.9. [Belanghebbende] heeft aangifte IB/PVV 2003 gedaan. In box 1 heeft [belanghebbende] onder meer negatieve inkomsten uit het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen (hierna: TBS) aangegeven, waaronder een afwaardering per 31 december 2003 van de lening aan [B BV] van € 10.000 naar nihil.

2.10. [De inspecteur] heeft bij de aanslagregeling het negatieve resultaat uit TBS niet geaccepteerd en het belastbaar inkomen in box 1 vastgesteld op € 22.655.

2.11. [De inspecteur] heeft de afwaardering van soortgelijke leningen van andere aandeelhouders van [B BV] wel aanvaard.”

Aangezien de hiervoor vermelde feiten tussen partijen niet in geding zijn zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog de navolgende feiten en omstandigheden aan toe.

2.2. In de op 29 april 2003 tussen belanghebbende als schuldeiser en [A BV] als schuldenaar gesloten overeenkomst van geldlening is onder meer het volgende vermeld:

2.3. In een brief van de inspecteur aan gemachtigde van 21 juli 2006 is onder meer het volgende vermeld:

“Op basis van de aangiftes vennootschapsbelasting 2002 en 2003 stel ik vast dat de vermogenspositie van [A BV] op het moment van het aangaan van de lening er niet rooskleurig uitziet. Uit de jaarstukken blijkt dat er nagenoeg geen activum aanwezig is en de winstreserve loopt op van negatief € 28.358 op 31-12-2002 tot negatief € 51.839 op 31-12-2003. Het resultaat van de deelneming bedraagt in 2002 negatief € 25.814.”

2.4. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

3. Geschil in hoger beroep

Evenals in eerste aanleg is in geschil of belanghebbende het bedrag van € 10.000 dat door hem in april 2003 aan [A BV] ter beschikking is gesteld als (negatief) belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking mag nemen.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank is tot het volgende oordeel gekomen.

“5.2. [De inspecteur] wijst erop dat [belanghebbende] ter zake van de lening geen zekerheden heeft geëist en stelt dat gelet op de vermogenstoestand en de resultaten van [A BV] geen terugbetaling van de lening kon worden verwacht en voert aan, zo begrijpt de rechtbank zijn standpunt, dat onder die omstandigheden sprake is van een informele kapitaalverstrekking die in box II (resultaat uit aanmerkelijk belang) in aanmerking moet worden genomen en niet in box I (inkomsten uit werk en woning). Naar het oordeel van de rechtbank doen de door [de inspecteur] gestelde omstandigheden niet eraan af dat tussen [belanghebbende] en [A BV] daadwerkelijk een lening is overeengekomen en dient het in beginsel ervoor te worden gehouden dat [belanghebbende] aldus vermogen aan [A BV] ter beschikking heeft gesteld in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001. Voor zover [de inspecteur] met een beroep op Hoge Raad 10 augustus 2001, nr. 36 662, BNB 2001/364, welke arrest zag op de kwalificatie voor de vennootschapbelasting van een bedrag dat door een vennootschap aan een dochtermaatschappij ter beschikking was gesteld ten titel van lening, betoogt dat sprake is van een informele kapitaalstorting die in box II bij het bepalen van de verkrijgingsprijs van de aandelen in aanmerking zou moeten worden genomen, kan de rechtbank hem niet volgen. Gelet op het bepaalde in artikel 2.14 van de Wet IB 2001, wordt de lening allereerst in box I in aanmerking genomen en niet in box II en behoort de lening tot het zogenoemde werkzaamheidsvermogen, zodat het primaire betoog van [de inspecteur] faalt.

5.3. Bij de beoordeling van de vraag of afwaardering mogelijk is, stelt de rechtbank voorop dat ingevolge artikel 3.95 Wet IB 2001 bij de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden enkele winstbepalingsregels, waaronder het bepaalde in artikel 3.25 (jaarwinstbepaling volgens goed koopmansgebruik), van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, alsof de werkzaamheid een onderneming vormt. Op het moment van het verstrekken van de lening dient de vordering te worden geactiveerd op de balans van de werkzaamheid voor de waarde die zij op dat tijdstip heeft.

5.4. [De inspecteur] stelt dat sprake is van een onzakelijke lening en dat een willekeurige derde een dergelijke lening niet, althans niet onder dezelfde zakelijke condities zou zijn overeengekomen. [De inspecteur] is van mening dat de lening op de openingsbalans op 29 april 2003 minder bedraagt dan € 10.000 dan wel op die datum op nihil dient te worden gewaardeerd, zodat voor afwaardering minder of geen ruimte bestaat. [De inspecteur] heeft aangegeven dat onder de omstandigheden van dit geval - gelet op het door [belanghebbende] gelopen risico - een rente van 10 tot 12 % zakelijk zou zijn geweest. [Belanghebbende] stelt hiertegenover dat de lening, gelet op het rentepercentage van 4, de afspraken over aflossing en de te verwachten prestaties van de onderneming ten tijde van het verstrekken van de lening, als zakelijk moet worden gekwalificeerd.

5.6. Niet in geschil is dat de waarde van de vordering ultimo 2003 nihil bedraagt, zodat een bedrag van € 10.000 ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden van [belanghebbende] kan worden gebracht.”

4.2. In hoger beroep heeft de inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat de onderhavige geldverstrekking voor de toepassing van het belastingrecht moet worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Belanghebbende heeft dit standpunt betwist.

4.3.1. Vaststaat dat belanghebbende naar civielrechtelijke maatstaven op 29 april 2003 een lening van € 10.000 aan [A BV] heeft verstrekt. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld heeft deze lening niet reeds op grond van artikel 2.14 van de Wet IB 2001 als terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel als bedoeld in artikel 3.92 van de Wet IB 2001 te gelden. Of sprake is van een vermogensbestanddeel in evenbedoelde zin dan wel van een informele kapitaalstorting in een vennootschap waarin belanghebbende een aanmerkelijk belang houdt, hangt af de vraag hoe deze geldverstrekking voor de toepassing van het belastingrecht nader moet worden gekwalificeerd. Artikel 2.14 Wet IB 2001 zegt daar op zichzelf niets over.

4.3.2. Voor de vraag of een geldverstrekking voor de toepassing van het belastingrecht als een (informele) verstrekking van kapitaal dan wel als een geldlening moet worden aangemerkt, is in beginsel de civielrechtelijke kwalificatie van die geldverstrekking beslissend. De partij die stelt dat desalniettemin sprake is van een kapitaalstorting dient feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waarop die gevolgtrekking is te baseren.

4.3.3. De inspecteur heeft gesteld dat het belanghebbende aanstonds – naar het Hof begrijpt: op 29 april 2003 – duidelijk moet zijn geweest dat de lening niet zou worden afgelost. In dat verband heeft de inspecteur aangevoerd dat de debiteur, [A BV], nagenoeg geen activa had, een negatieve winstreserve en een deelneming – [B BV] – die een negatief resultaat had en nagenoeg geen omzet genereerde. Voorts leidt de inspecteur uit de omstandigheid dat bij het aangaan van de lening geen zekerheden zijn verstrekt voor het doen van aflossingen en rentebetalingen af, dat het belanghebbende duidelijk was dat die lening niet zou worden afgelost. In dit verband wijst de inspecteur erop dat andere financiers van [B BV] wel zekerheden hadden bedongen.

4.3.4. Belanghebbende stelt daar tegenover dat ten tijde van de geldverstrekking een nieuw product in de markt werd gezet, dat er destijds in de pers – zowel in Nederland als in Engeland (Verenigd Koninkrijk) – veel aandacht voor dit product bestond en dat de verwachtingen destijds positief waren. Tot de stukken behoren kopieën van artikelen uit kranten en tijdschriften die het op dit punt door belanghebbende geschetste beeld ondersteunen. In dat verband gaat het Hof ervan uit dat er op 23 april 2003 in Engeland een persconferentie is gehouden waarop het door [B BV] ontwikkelde product is gelanceerd.

4.3.5. Het Hof acht het aannemelijk dat er ten tijde van het verstrekken van de lening sprake was van een nieuw product, waarvan op dat moment niet vaststond dat het op een mislukking zou uitdraaien. Integendeel, het Hof acht het, gelet op hetgeen omtrent dit product door belanghebbende naar voren is gebracht en – voor zover mogelijk – beoordeeld naar de situatie ten tijde van het aangaan van de lening, evenzeer mogelijk dat het product commercieel succesvol zou worden. Onder deze omstandigheden kan een op de financiering van deze activiteit betrekking hebbende lening voor de toepassing van het belastingrecht niet als een zogenoemde ‘bodemloze put-lening’ worden aangemerkt (verg. HR 27-01-1988, nr. 23 919, BNB 1988/217). Ook voor de toepassing van het belastingrecht dient in dit geval ervan te worden uitgegaan dat sprake is van een geldlening. In dit geval betreft dit een terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001.

4.4.1. De inspecteur heeft subsidiair gesteld dat sprake is van een geldlening onder onzakelijke voorwaarden, omdat belanghebbende onvoldoende zekerheden heeft bedongen voor het door [A BV] voldoen van rente en aflossing en omdat de overeengekomen rente van 4% onvoldoende compensatie bood voor het debiteurenrisico. De inspecteur wijst in dit verband ook erop dat andere financiers van [B BV] wel zekerheden hadden bedongen. Rekening houdend met deze omstandigheden stelt de inspecteur zich de vraag wat een onafhankelijke derde destijds voor de lening zou hebben overgehad. Volgens de inspecteur zou de waarde van de lening 10% van de nominale waarde hebben bedragen. Het Hof begrijpt dat de inspecteur in het kader van deze stelling slechts 10% van de afwaardering zou aanvaarden.

4.4.2. Belanghebbende stelt dat andere financiers – naar het Hof begrijpt: niet gelieerd aan belanghebbende, zoals participatiemaatschappij [E] – ook geen zekerheden hebben verlangd. Voorts stelt belanghebbende dat bij de beoordeling van de zakelijkheid van de geldlening de vergelijking met een onafhankelijke derde niet terecht en redelijk is. Tevens stelt belanghebbende dat onder de omstandigheden van destijds sprake is van een zakelijke geldlening.

4.4.3. Indien vaststaat dat een geldverstrekking ook voor de toepassing van het belastingrecht als een lening moet worden gekwalificeerd, dan ligt het op de weg van de partij die stelt dat de waarde van die lening van stond af aan lager is geweest dan de overeengekomen nominale waarde – in het onderhavige geval de inspecteur –, daarvoor de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waarop die stelling is gebaseerd. Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat reeds ten tijde van het aangaan van de lening zou hebben vastgestaan dat [A BV] het van belanghebbende geleende bedrag van € 10.000 niet van een onafhankelijke derde zou hebben kunnen lenen. Voor het reeds bij aanvang van de financiering in aanmerking nemen van een lagere waarde van de lening, zodat slechts een dienovereenkomstig geringer bedrag als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking zou kunnen worden genomen, ziet het Hof op grond van de ten tijde van het aangaan van de lening kennelijk bestaande verwachtingen met betrekking tot het door [B BV] ontwikkelde product (april 2003) en de daarin in potentie aanwezig te achten zekerheid met betrekking tot de aflossing van de lening – het Hof verwijst op dit punt naar de tot het dossier behorende kopieën van kranten- en tijdschriftenartikelen, alsmede de door belanghebbende ter zitting verstrekte toelichting – onvoldoende grond.

4.4.4. Het Hof acht het aannemelijk dat een onafhankelijke derde in verband met het aan de geldverstrekking verbonden debiteurenrisico een ten opzichte van het overeengekomen rentepercentage – welk volgens de inspecteur, niet weersproken door belanghebbende, gelijk is aan het destijds door een spaarbank geboden rentepercentage – hoger rentepercentage zou hebben bedongen, teneinde daarin compensatie te vinden voor het aan de lening verbonden risico. Het Hof verwerpt de stelling van de inspecteur dat het in het onderhavige geval niet mogelijk zou zijn om met een hoger rentepercentage tevens compensatie te bereiken voor het niet stellen van zekerheden, waardoor volgens de inspecteur reeds op die grond sprake zou zijn van een overeenkomst op onzakelijke gronden. Het Hof weegt hierbij het relatief geringe bedrag van de lening mee, alsmede de ten tijde van het aangaan van de lening kennelijk bestaande verwachtingen met betrekking tot het door [B BV] ontwikkelde product en de daarin in potentie aanwezig te achten zekerheid met betrekking tot de aflossing van de lening, zoals overwogen onder 4.4.3. Ervan uitgaande dat (ook) de aldus tot een hoger percentage gecorrigeerde rente in de verhouding tussen belanghebbende en [A BV] op de lening zou zijn bijgeschreven en op grond van het faillissement van [B BV] net als de lening voor afwaardering in 2003 in aanmerking zou komen, zou het in aanmerking nemen van een hoger rentepercentage echter niet tot een hoger belastbaar inkomen leiden. Voorts neemt het Hof hierbij in aanmerking dat de inspecteur onvoldoende bewijs heeft geleverd met betrekking tot de hoogte van een als zakelijk te beschouwen rentepercentage. Dat de discrepantie tussen de overeengekomen rente en een als zakelijk te beschouwen rente zo groot zou zijn geweest, dat op die grond bij aanvang van de geldverstrekking een lagere waarde in aanmerking zou moeten worden genomen acht het Hof, zoals in 4.4.3 overwogen, niet aannemelijk. Voor zover de inspecteur heeft bedoeld dat belanghebbende het met de lening verband houdende debiteurenrisico heeft aanvaard uit hoofde van zijn positie als directeur/enig aandeelhouder van [A BV] acht het Hof voor die stelling onvoldoende bewijs aanwezig. Daarbij moet worden bedacht dat het – achteraf bezien – een onverstandige beslissing mag zijn geweest om de lening te verstrekken, maar dat dit op zichzelf niet voldoende is om die beslissing – al dan niet gedeeltelijk – aan het handelen van belanghebbende als aandeelhouder toe te rekenen.

5. Kosten

Nu de inspecteur in hoger beroep is gegaan en dit hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van belanghebbende op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 966 ([1 punt voor het indienen van het verweerschrift + 1 punt voor het verschijnen ter zitting] x € 322 x 1,5 ter zake van de wegingsfactor).

6. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 29 april 2010 in het openbaar uitgesproken.