Gerechtshof Amsterdam, 20-04-2010, BM5544, 08/00926

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 08/00926

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor Haarlem,

de inspecteur.

X, wonende te Y, belanghebbende,

gemachtigde drs C. Overduin,

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van het oordeel over de proceskosten en het griffierecht;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur voor zover het de boetebeschikking betreft;

- vernietigt de boetebeschikking.

1. Belanghebbende heeft in 2003 zijn dienstverband bij A beëindigd. In zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over dat jaar, met dagtekening 21 september 2004, heeft hij onder meer melding gemaakt van een verlies uit onderneming van -/- € 626 en zelfstandigenaftrek geclaimd ad € 8.325 waarna een belastbare winst uit onderneming resteert van -/- € 8.951.

In een ingediend startersformulier geeft belanghebbende aan een onderneming te zijn gestart onder de naam C. Het in de belastingaangifte opgevoerde verlies van € 626 bestaat uit in het onderhavige jaar gemaakte kosten inzake C.

3. Bij brief van 13 april 2006 kondigt de inspecteur een boekenonderzoek aan. Directe aanleiding voor het onderzoek is de (negatieve) aangifte omzetbelasting over de maand september 2004.

In de aankondigingsbrief van het boekenonderzoek wordt gevraagd om informatie (een over te leggen audit-file) ter voorbereiding van het onderzoek. Bij brief van 29 juni 2006 (aan belanghebbende) en 3 augustus 2006 (aan de gemachtigde) herhaalt de inspecteur zijn verzoek waarna op 18 augustus 2006 de gevraagde informatie wordt ontvangen.

Bij brief van 27 september 2006 aan gemachtigde wordt, onder verwijzing naar een overeenkomstig telefonisch verzoek, vervolgens gevraagd om een toelichting op de werkzaamheden van belanghebbende en een urenspecificatie van deze werkzaamheden in het onderhavige jaar. Het verzoek leidt niet tot het overleggen van de gevraagde toelichting en urenspecificatie, ook niet nadat daartoe nog diverse malen om is gevraagd. Diverse pogingen in het najaar van 2006 om tot uitvoering van het boekenonderzoek te komen leiden evenmin tot resultaat, onder andere door het (langdurig) verblijf van belanghebbende in [naam land].

In het met dagtekening 1 februari 2007 opgemaakt rapport wordt onder punt 4.2 het standpunt ingenomen dat belanghebbende geen aanspraak kan maken op zelfstandigenaftrek omdat de inkomsten uit C niet zijn aan te merken als winst uit onderneming maar als resultaat uit overige werkzaamheden en hiernaast niet aannemelijk is dat belanghebbende heeft voldaan aan het urencriterium.

4. Met dagtekening 16 februari 2007 legt de inspecteur een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2003 op, waarbij de geclaimde zelfstandigenaftrek wordt gecorrigeerd.

Tevens wordt met een beschikking van dezelfde datum een vergrijpboete ad € 874 opgelegd. De inspecteur heeft in hoger beroep (nader) het standpunt ingenomen dat de boetebeschikking terecht is vernietigd door de rechtbank.

5. In het bezwaarschrift van 28 februari 2007 tegen bedoelde navorderingsaanslag merkt de gemachtigde (voor zover hier van belang) op:

“Bij het vaststellen van de bovenvermelde aanslag hebt u ten opzichte van de aangifte, het inkomen verhoogd met EUR 8.325, zijnde correctie zelfstandigenaftrek. U hebt aangegeven dat naar uw mening namelijk onaannemelijk is dat belanghebbende aan het urencriterium heeft voldaan.”

(…)

“De door belanghebbende aan zijn onderneming in het jaar 2003 gespendeerde tijd, is meer geweest dan 1.225 uur. Om die reden is dan ook in zijn aangifte de zelfstandigenaftrek geclaimd. Herhaald zij dat belanghebbende geen andere inkomstenbronnen had [loondienst]; hij heeft al zijn beschikbare tijd aangewend voor zijn onderneming. Louter terugrekenend vanuit een 40-urige werkweek [hetgeen voor een ondernemer een veel te krappe inschatting is], wordt reeds bij 31 weken aan het urencriterium voldaan. Omdat belanghebbende feitelijk reeds april 2003 was gestopt met daadwerkelijk verrichten van arbeid voor A, is reeds langs deze lijn beredeneerd, aannemelijk dat hij wel aan het urencriterium heeft voldaan.”

6. Tussen partijen is allereerst in geschil of de inspecteur beschikt over het voor navordering benodigde ‘nieuw feit’. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, daarbij het standpunt innemend dat de inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslag op 20 april 2005 al de beschikking had over de negatieve aangifte omzetbelasting over de maand september 2004 waarna de inspecteur een nader onderzoek had moeten instellen naar de aard van de door belanghebbende gepresenteerde onderneming, bij gebreke waarvan de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan. De inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend, daarbij het standpunt innemend dat bedoeld onderzoek slechts is ingesteld omdat belanghebbende in gebreke bleef bij beantwoording van vragen over deze negatieve aangifte omzetbelasting. Voorts stelt de inspecteur dat de resultaten van het boekenonderzoek, waaronder de bevindingen ten aanzien van het urencriterium en de bevindingen ten aanzien van activiteiten van belanghebbende in het onderhavige jaar (al dan niet een onderneming), het nieuwe feit vormen.

Het Hof zal alvorens de vraag te beoordelen of sprake is van een nieuw feit eerst bezien of aanvankelijk te weinig belasting is geheven. Daarvoor dient beoordeeld te worden of belanghebbende terecht aanspraak heeft gemaakt op de zelfstandigenaftrek. De inspecteur is van opvatting dat dit niet het geval is omdat de activiteiten van belanghebbende geen onderneming vormden en dat indien op dit punt anders moet worden geoordeeld belanghebbende niet heeft voldaan aan het urencriterium.

7. Op grond van artikel 3.76 van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt, voor zover hier van belang, de door een ondernemer behaalde winst verminderd met een op grond van dit artikel vast te stellen zelfstandigenaftrek, indien wordt voldaan aan het urencriterium. In artikel 3.6 van deze wet is bepaald, voor zover hier van belang:

“- 1. In deze afdeling en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder urencriterium: het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien:

a. de tijd die in totaal wordt besteed aan die ondernemingen en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4, grotendeels wordt besteed aan die ondernemingen of

b. de ondernemer in een of meer van de vijf voorafgaande kalenderjaren geen ondernemer was.

8. Belanghebbende heeft zijn stelling - tegenover de betwisting door de inspecteur - dat hij in het onderhavige jaar heeft voldaan aan het urencriterium, niet of althans onvoldoende aannemelijk gemaakt.

De (globale) berekening op basis van het beschikbaar aantal uren, zoals opgenomen in het bezwaarschrift, en het betoog in beroep dat belanghebbende na te zijn gestopt met werken in loondienst “zijn volledige ‘ziel en zaligheid’[heeft] gelegd in zijn onderneming”, zijn daartoe volstrekt onvoldoende. Een urenverantwoording waarop geregistreerd de daadwerkelijk aan de onderneming bestede uren - waarom reeds voorafgaand aan het voorgenomen boekenonderzoek door de inspecteur is verzocht - is niet overgelegd.

De inspecteur neemt derhalve – ongeacht het antwoord op de vraag of belanghebbendes activiteiten in het onderhavige jaar kwalificeren als onderneming – terecht het standpunt in dat belanghebbende geen recht heeft op zelfstandigenaftrek.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2.. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt u de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.