Gerechtshof Amsterdam, 08-07-2010, BN1846, 08/00871

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaken no. AWB 07/6616 en 07/6617 van de rechtbank Haarlem van 18 juni 2008 (de rechtbank) in het geding tussen

de inspecteur

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 4 juni 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 21.158 en tegelijkertijd een vergrijpboete opgelegd van € 2.364.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 18 september 2007, de aanslag en de boete gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 18 juni 2008 heeft de rechtbank in één geschrift uitspraak gedaan op de beroepen van belanghebbende en R, (hierna: haar echtgenoot). De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar en de opgelegde boeten vernietigd.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 augustus 2008, aangevuld bij brief van 3 september 2008. Het Hof heeft het beroep op de voet van artikel 8:14, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht gesplitst en heeft aan de procedure van belanghebbende het kenmerk P08/00871 toegekend en aan de procedure van haar echtgenoot het kenmerk P08/00861 toegekend. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting in de procedure van belanghebbende heeft tegelijkertijd plaatsgevonden met het onderzoek ter zitting in de procedure van haar echtgenoot op 1 juni 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Het Hof heeft aanleiding gezien om in beide procedures afzonderlijk uitspraak te doen.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is samen met haar echtgenoot eigenaar van een woning aan de P in A. Bij de levering van die woning en vestiging van de hypotheek op 3 januari 2005 zijn onder meer kosten in verband met een hypothecaire geldlening aan belanghebbende en haar echtgenoot in rekening gebracht. De koopsom van de woning bedroeg € 248.000.

2.2. Op 27 maart 2006 heeft belanghebbende, met hulp van J , elektronisch aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2005. Jansen (hierna: de adviseur) was sinds 1983 degene die voor belanghebbende haar aangifte verzorgde.

Van de totale rente en kosten van de eigen woning is een bedrag van € 20.475 in de aangifte van belanghebbende in aftrek gebracht en een bedrag van € 20.483 in die van haar echtgenoot.

2.5. De tweede aangifte is via de mail ingediend, voorzien van een verkeerde elektronische handtekening. De inspecteur heeft een brief gezonden naar het huisadres van belanghebbende met het verzoek een nieuwe elektronische handtekening in te zenden.

2.8. Tot de gedingstukken behoort een factuur voor belanghebbende en haar echtgenoot met datum 1 november 2004, afkomstig van Bankgarantienet. Hierin is vermeld dat een bankgarantie is gesteld van € 24.800 waarvoor belanghebbende en haar echtgenoot een bedrag van € 210 zijn verschuldigd. Belanghebbende en haar echtgenoot hebben het bedrag van de bankgarantie van € 24.800 niet betaald.

2.10. Belanghebbende heeft een voorlopige aanslag ontvangen met dagtekening 2 februari 2007 op basis waarvan zij een bedrag van € 7.302 zou terug ontvangen.

2.11. Op 4 februari 2007 heeft de echtgenoot van belanghebbende de adviseur gebeld met de mededeling dat hij een deel van de kosten in verband met de eigen woning die aftrekbaar zouden zijn, niet in de aangifte van 27 maart 2006 heeft vermeld. De adviseur heeft belanghebbende op 5 februari 2007 informatie gezonden waaruit zou volgen dat de aangifte van 27 maart 2006 juist is, en de later ingediende aangifte onjuist. Op 8 februari 2007 heeft de adviseur aan de belastingdienst gemeld dat belanghebbende op 31 maart 2006 een onjuiste aangifte heeft gedaan.

3. Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en daarvoor het volgende overwogen:

‘4.1. Ingevolge artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de inspecteur een boete opleggen aan diegene aan wiens opzet het te wijten is dat een onjuiste aangifte inkomstenbelasting is gedaan. Er is sprake van opzet als de belastingplichtige zich bewust is van een in de aangifte vermelde onjuistheid, en hij deze aangifte niettemin indient. De last om te bewijzen dat sprake is van opzet, rust op de inspecteur.

4.2. Eisers hebben in hun aangifte inkomstenbelasting 2005 van 31 maart 2006 onder ‘rente en kosten van geldlening’ een extra bedrag aan kosten vermeld dat in hoofdzaak bestaat uit het saldo van een bankgarantie. Het gaat om een bedrag dat zowel in absolute als relatieve zin aanmerkelijk is. Bij het doen van aangifte moet het eisers redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat het bedrag niet was betaald en ook later niet meer verschuldigd zou worden. Immers, de bankgarantie diende voor de verkoper van de door eisers aangekochte woning als verhaalsobject voor het geval eisers niet aan hun afnameverplichting zouden voldoen, en transactie is op 3 januari 2005 afgewikkeld. Eisers hebben in dat verband ter zitting verklaard dat zij genoemde boekhouder in B hebben gevraagd om een zogenaamde ‘second opinion’ en dat deze hen meedeelde dat hun eigen boekhouder fouten had gemaakt in de eerste aangifte. Daarop heeft deze boekhouder de tweede aangifte ingevuld. Eisers hebben die aangifte niet met hem doorgenomen en stellen niet te hebben geweten waaruit het verschil tussen de eerste en de tweede aangifte heeft bestaan.

4.3. Door een bedrag als aftrekbare kosten van geldlening in de aangifte op te nemen, terwijl dit bedrag niet is betaald, hebben eisers de inspecteur onjuist geïnformeerd. De vraag of dit ook zou moeten leiden tot het oordeel dat opzettelijk een onjuiste aangifte is gedaan, beantwoordt de rechtbank ontkennend. De rechtbank hecht geloof aan de verklaring ter zitting van eisers dat zij niet wisten dat in de tweede aangifte het saldo van de bankgarantie onder de aftrekbare kosten van geldlening was opgenomen en dat zij de aangifte alvorens deze in te dienen niet met de tweede boekhouder hebben doorgenomen. Daarbij heeft de rechtbank laten meewegen dat eiser telefonisch contact heeft opgenomen met zijn eigen boekhouder. Het valt namelijk niet in te zien dat iemand die willens en wetens een onjuiste aangifte doet, een verwijt maakt aan zijn boekhouder die de aangifte nu juist wel op juiste wijze heeft verzorgd. De omstandigheid dat eiser evenbedoeld verwijt aan zijn boekhouder heeft gemaakt, voert de rechtbank tot de slotsom dat eisers zich niet bewust zijn geweest van de in hun aangiften vermelde onjuistheden. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.’

4. Geschil in hoger beroep

4.1. In hoger beroep is, evenals bij de rechtbank, in geschil het antwoord op de vraag of de boete terecht is opgelegd.

5. Standpunten van partijen

5.1. De inspecteur stelt in hoger beroep dat de adviseur van belanghebbende er ten tijde van het indienen van de eerste aangifte op heeft gewezen dat onder meer de overdrachtsbelasting niet aftrekbaar is en daarom niet is opgenomen in de op 27 maart 2006 ingediende aangifte. De inspecteur betwist dat belanghebbende bij het indienen van de tweede aangifte hulp heeft gehad van een andere adviseur. Belanghebbende heeft zelf deze tweede aangifte ingediend en daarin onder meer een aftrekpost van € 25.000 opgenomen. Volgens de inspecteur is het de bedoeling van belanghebbende geweest om een onjuiste aangifte in te dienen en was zij zich er van bewust dat deze aangifte niet juist was. Belanghebbende valt opzet dan wel voorwaardelijk opzet te verwijten.

5.2. Belanghebbende stelt dat zij en haar echtgenoot voor een second opinion naar een tweede adviseur zijn gegaan die elektronisch aangifte heeft gedaan. Toen bleek dat belanghebbende geld terug kreeg, heeft haar echtgenoot contact opgenomen met de eerste adviseur en hebben zij en haar echtgenoot het terugontvangen geld in reserve gehouden. Belanghebbende stelt dat zij niet eerder onroerend goed heeft gekocht en geen ervaring had met de manier waarop de aftrekposten in mindering konden worden gebracht.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. In art. 67d van de Algemene wet inzake rijksbelasting is, voor zover van belang, vermeld dat indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat (…) de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de grondslag van de boete. Het is aan de inspecteur om te bewijzen dat belanghebbende bij het doen van de onjuiste aangifte opzettelijk heeft gehandeld.

6.2. De inspecteur stelt dat belanghebbende bij het indienen van de tweede aangifte geen hulp heeft gehad van een andere adviseur en voert hiertoe onder meer aan dat tussen het indienen van de eerste en de tweede aangifte slechts een paar dagen zijn verstreken. De verklaring van belanghebbende, dat zij op een feestje heeft gehoord over een andere adviseur en dat deze adviseur de aangifte heeft ingediend, is volgens de inspecteur niet geloofwaardig en wordt op geen enkele manier nader onderbouwd. De inspecteur heeft geen contact kunnen opnemen met de door belanghebbende bedoelde tweede adviseur met de naam H. Met behulp van de door belanghebbende dan wel haar echtgenoot verstrekte twee telefoonnummers heeft de inspecteur niet kunnen achterhalen wie deze adviseur is. Belanghebbende heeft geen adres van deze adviseur verstrekt en de inspecteur heeft aan de hand van een lijst met 65 personen met de naam H, zonder succes, getracht na te gaan wie van hen adviseur zou kunnen zijn in de door belanghebbende genoemde plaatsen R of B.

6.3. Het Hof is van oordeel dat uit de door de inspecteur genoemde feiten en omstandigheden moet worden afgeleid dat belanghebbende de tweede aangifte zelf heeft ingediend. Op basis van de informatie die belanghebbende heeft verstrekt over de tweede adviseur kan niet worden achterhaald wie deze persoon is. Belanghebbende heeft niet weersproken dat het voor de inspecteur niet mogelijk is om deze persoon te vinden op basis van een lijst met personen die de naam H dragen. Verder heeft de inspecteur brieven naar het huisadres van belanghebbende gestuurd met het verzoek om de juiste elektronische handtekening te plaatsen. Belanghebbende heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij hierover, na het ontvangen van de door de inspecteur bedoelde brief of brieven contact heeft gehad met haar tweede adviseur. Het Hof gaat er daarom vanuit dat belanghebbende zelf na het verzoek daartoe van de inspecteur de juiste elektronische handtekening heeft ingevoerd.

6.4. Het Hof is van oordeel dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat een onjuiste aangifte is gedaan. Uit de onder 2.6 bedoelde afrekening van de notarissen, die belanghebbende bekend is, volgt dat alleen bepaalde kosten in aftrek kunnen worden gebracht in de aangifte. Ook uit de informatie die belanghebbende van haar adviseur heeft gekregen, was zij er van op de hoogte dat niet alle kosten voor de aankoop van de eigen woning in aftrek konden worden gebracht. Terwijl belanghebbende wist dat niet alle kosten in aftrek konden worden gebracht heeft zij in de tweede aangifte een bedrag € 25.000 als notariskosten vermeld, alsmede kosten voor erfpacht en voor een vereniging van eigenaren. Deze kosten zijn niet door belanghebbende betaald en gelet op de informatie die aan haar is verstrekt door de notarissen en haar adviseur, moet belanghebbende hebben geweten dat deze kosten niet voor aftrek in aanmerking konden komen. Belanghebbende kon verder desgevraagd geen verklaring geven voor de beduidend lagere waarde van de woning die in de tweede aangifte is vermeld, terwijl zij weet dat de woning voor een veel hoger bedrag is gekocht. Door het verlagen van de waarde van de woning en het in aftrek brengen van een groot bedrag dat belanghebbende niet daadwerkelijk heeft betaald, heeft zij naar het oordeel van het Hof door het indienen van de aangifte op 31 maart 2006 opzettelijk een onjuiste aangifte gedaan.

6.5. Ter zitting heeft belanghebbende aangevoerd dat zij gezamenlijk met haar echtgenoot aangifte heeft gedaan voor de woning en dat onduidelijk is waarom aan haar een hogere boete is opgelegd dan aan haar echtgenoot. Het Hof overweegt dat de boete van art. 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt gevormd op basis van het bedrag van de aanslag, een en ander voor zover dat bedrag als gevolg van opzet van de belastingplichtige niet zou zijn geheven. De inspecteur heeft in zijn motivering van het hoger beroep uiteengezet dat de boete is gebaseerd op het bedrag van de aanslag zoals deze had moeten luiden (€ 5.215). De boete is vastgesteld op basis van 50% met inachtneming van de correctie voor zover deze is te wijten aan opzet. De inspecteur heeft de boete berekend op € 2.564 (zijnde € 13.031/€ 13.252 x € 5.215 x 50%). Bij de in geding zijnde beschikking is, als gevolg van een vergissing een boete opgelegd van € 2.364. Het Hof is daarom van oordeel dat niet kan worden geoordeeld dat deze boete te hoog is vastgesteld. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld dat aan haar, evenals aan haar echtgenoot een boete had moeten worden opgelegd van € 2.325, kan deze stelling evenmin worden gevolgd. Deze boete is immers gebaseerd op een andere grondslag dan de boete van belanghebbende en eveneens als gevolg van een vergissing van de inspecteur op een lager bedrag vastgesteld dan het bedrag van de boete op basis van de juiste gegevens.

6.6. Het Hof is van oordeel dat de door de inspecteur opgelegde boete ter grootte van € 2.364 passend en geboden is. Het Hof ziet in de omstandigheden van het geval geen redenen om de boete te matigen.

De uitspraak is gedaan door mrs. A.P.M. van Rijn, voorzitter, A. Bijlsma en K. Kooijman, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is op 8 juli 2010 in het openbaar uitgesproken.