Gerechtshof Amsterdam, 29-07-2010, BN3428, 08/01296

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van

tegen

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 1.272.247. Die aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de inspecteur gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende heeft bij het Gerechtshof te Arnhem beroep ingesteld tegen die uitspraak. Dat gerechtshof heeft op 10 september 2004 uitspraak gedaan en het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 1.201.330.

1.3. Namens belanghebbende heeft mr. M. Mees (hierna: de gemachtigde) cassatieberoep tegen deze uitspraak ingesteld. De Hoge Raad heeft dit beroep op 16 december 2005 (nr. 41.280, BNB 2006/177) gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch.

1.4. Dat gerechtshof heeft op 3 april 2007 uitspraak gedaan en het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur en de aanslag vernietigd en het verlies voor het jaar 1998 vastgesteld op f 6.279.920.

1.5. De staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie ingesteld tegen deze uitspraak. De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 december 2008 (nr. 44.023, BNB 2009/90) dat beroep gegrond verklaard, de uitspraak van het Hof te ’s-Hertogenbosch vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof).

1.7. Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.8. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting en in overleg met partijen heeft het Hof bij brief van 24 juni 2009 aan het bestuur van [Belastingadviesbureau A] nadere gegevens en stukken opgevraagd. Bij brief van dezelfde datum heeft het Hof de inspecteur verzocht nadere gegevens en stukken op te vragen bij de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam. Van die brieven hebben partijen kopieën ontvangen. Op verzoek van het Hof heeft belanghebbende bij brief van de gemachtigde van 8 juli 2009 een verklaring overgelegd inhoudende dat zij geen bezwaar ertegen heeft dat [Belastingadviesbureau A] de door het Hof verzochte informatie en stukken aan het Hof verstrekt. Aan de inspecteur is een kopie van die brief en verklaring gezonden.

1.9. Bij brieven van 6 augustus 2009 en 4 september 2009 heeft [Belastingadviesbureau A] de verzochte informatie – voor zover bij haar aanwezig – aan het Hof gezonden. Van de inspecteur is door het Hof bij brief van 28 augustus 2009 een reactie en nadere informatie ontvangen.

1.10. Bij brief van 26 november 2009 zijn aan partijen afschriften gezonden van de in 1.9 bedoelde stukken en van het proces-verbaal van de zitting van 27 mei 2009.

1.11. Eveneens bij de brief van 26 november 2009 heeft het Hof zijn voorlopige oordeel aan partijen kenbaar gemaakt.

1.12. De gemachtigde heeft bij schrijven van 29 april 2010 (aangevuld bij erratum van 4 mei 2010) gereageerd en de inspecteur heeft bij brief van 2 juni 2010 op dat schrijven gereageerd.

1.13. Bij brief van het Hof van 26 mei 2010 is de gemachtigde uitgenodigd om, zo hij het door hem gedane bewijsaanbod handhaaft, ten behoeve van de op 7 juli 2010 geagendeerde zitting de personalia van de als getuigen te horen personen op te geven.

1.14. De gemachtigde heeft bij faxbrief van 6 juli 2010 (aangevuld bij erratum van 6 juli 2010) het Hof en de inspecteur bericht af te zien van de nadere mondelinge behandeling en het horen van getuigen, alsmede ter toelichting hierop gemotiveerd gesteld dat zijn stellingen geen bewijs behoeven. Daarop heeft de inspecteur bij fax van dezelfde datum desgevraagd laten weten geen behoefte te hebben aan een nadere zitting, ook niet om aldaar te kunnen reageren op de brief van de gemachtigde.

1.15. Het Hof rekent alle hiervoor genoemde stukken tot de stukken van dit geding.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is in het onderhavige jaar en in voorgaande jaren een 100% dochtervennootschap van [X GmbH]; voorheen was zij een dochtervennootschap van [X AG]. Zij fungeert binnen het [X-concern] als financieringsmaatschappij.

2.2. Ter zake van haar financieringsactiviteiten heeft belanghebbende sinds 1976 rulings (ofwel: winstvaststellingsovereenkomsten) gesloten met de inspecteur vennootschapsbelasting van de Belastingdienst te Arnhem. De eerste ruling liep van 1976 tot en met 1978 en is in totaal drie keer verlengd. De laatste van deze verlengde rulings liep tot en met het jaar 1991. In de rulings (overgelegd door de inspecteur bij zijn brief van 28 augustus 2009, zie 1.9) is steeds bepaald dat de voorwaarden waaronder de leningen aan de [X-concernvennootschappen] worden verstrekt, zodanig dienen te zijn, dat het minimale belastbare bedrag (ook wel het “geakkordeerde” belastbare bedrag genoemd) wordt behaald. Dat minimale belastbare bedrag is in de loop der tijd steeds gesteld op 1/8% (in enkele jaren met een 'drempelbedrag' waarvoor 1/7% gold) van, kort gezegd, de som van de door belanghebbende opgenomen leningen, haar gestorte aandelenkapitaal en haar reserves. In de rulings is voorts steeds bepaald:

“Nadelen uit welke oorzaken ook geleden op verstrekte leningen als zodanig (debiteuren-, valutarisico) komen niet in mindering op de belastbare winst; voordelen behaald op verstrekte leningen als zodanig, behoren niet tot de belastbare winst.”

2.3. In een brief van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende van 23 april 1991 aan de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam, is onder meer het volgende vermeld:

De brief is op 24 april 1991 namens de inspecteur voor akkoord getekend; de afspraken hebben een gelding van 1 januari 1992 tot en met 31 december 1996.

2.4. In een brief van 6 april 1994 van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende aan de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam, Afdeling rulings, is onder meer het volgende vermeld:

“Ter voorbereiding op onze bespreking d.d. 13 april [1994] waarbij aanwezig zullen zijn (...) van [X AG] en (...) van [belanghebbende], doe ik u de relevante informatie toekomen.

Huidige situatie

[Belanghebbende] opereert sinds jaren als een financieringsmaatschappij van de [X Groep]. In dit verband wordt verwezen naar de rulings die in het verleden zijn afgesloten. De thans bestaande ruling d.d. 23 april 1991, welke door u is geaccordeerd, loopt van 1 januari 1992 tot en met 31 december 1996.

Voorgestelde situatie

2.5. De in deze brief genoemde bespreking op 13 april 1994 heeft plaatsgevonden tussen de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam, een vertegenwoordiger van [X AG], een vertegenwoordiger van belanghebbende en de toenmalige gemachtigde van belanghebbende van [Belastingadviesbureau A]. In de door de inspecteur bij zijn brief van 28 augustus 2009 (zie 1.9) overgelegde handgeschreven aantekeningen van deze bespreking is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

2.6. In een brief van 20 mei 1994 van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende aan de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam is onder meer het volgende te lezen:

1. [C] treedt in dienst van [belanghebbende]. De tot nu toe door [X Nederland BV] voor de [X Groep] in Nederland uitgevoerde cash management activiteiten worden overgedragen aan [belanghebbende]. De door [C] hieraan bestede tijd zal op basis van een vaste verdeelsleutel worden doorbelast aan de betreffende [X vennootschappen]. De hiervoor benodigde tijd bedraagt thans circa 30% van de beschikbare tijd.

2. Nederlandse [X vennootschappen] met overtollige liquide middelen zullen deze uitlenen aan [belanghebbende]. [Belanghebbende] leent deze gelden weer uit aan Nederlandse [X vennootschappen] welke liquiditeitstekorten hebben, dan wel belegt deze overtollige middelen. Het is tevens toegestaan deze liquide middelen te gebruiken voor de financiering van de door [X Nederland BV] van [E] aangekochte produktielocatie in [F]. Op deze activiteiten zal [belanghebbende] een marge realiseren van tenminste 1/16%.

3. Indien [belanghebbende] zelf over overtollige liquide middelen beschikt, mogen deze middelen worden gebruikt voor uitlening aan Nederlandse [X vennootschappen] en tevens worden aangewend voor de financiering van de door [X Nederland BV] aangekochte produktielocatie. Uitlening zal plaatsvinden op basis van zakelijke condities.

4. Indien [belanghebbende] van derden gelden opneemt welke worden gebruikt voor de financiering van niet in Nederland gevestigde [X vennootschappen] zullen de marges als vermeld in de thans geldende ruling worden gebruikt.”

De brief is op 5 juli 1994 namens de inspecteur voor akkoord getekend.

2.7. In een brief van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende van 15 juli 1997 aan de Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam is het volgende vermeld:

Terzake de fiscale positie van [belanghebbende] verzoeken wij u namens de vennootschap het volgende te bevestigen.

Ten aanzien van de activiteiten zoals geschetst in onze brief van 20 mei 1994 zal [belanghebbende] tenminste een marge realiseren van 1/16 procent.

3. De winst van [belanghebbende], voor zover behaald met van derden op te nemen en door te lenen gelden, zal door u als at arm's length worden aanvaard, indien en voor zover [belanghebbende] ter zake van deze transacties per 12 maanden ten minste als nettobijdrage aan de winst aangeeft 1/4% van het totale bedrag van de gemiddeld in die periode opgenomen gelden, mits de vennootschap hierbij geen valutarisico loopt. (...)

4. De winst van [belanghebbende], voor zover behaald met het door de uitgifte van “commercial paper” van derden opnemen en doorlenen van gelden, wordt berekend volgens de bepalingen van §3. (...)”

De brief is op 21 juli 1997 door de inspecteur voor akkoord getekend.

2.8. Tot de gedingstukken behoren “Richtlinien für Geld-anlagen und Termingeschäfte von [X]-Gruppengesellschaften” van 15 juli 1992. In punt 1 van deze richtlijnen is bepaald dat zij voor alle [X groepsvennootschappen] gelden; in punt 2 is bepaald dat de doelstelling van de richtlijnen is het minimaliseren van de risico's uit beleggingen en kortlopende banktegoeden; in punt 3 is bepaald dat beleggingen alleen in de vorm van vastrentende waarden kunnen plaatsvinden en wel (indien het niet gaat om staats- of bankleningen) enkel in “marktgängigen Titeln erstrangiger Unternehmen (…)”.

2.11. In een intern accountantsrapport van [X AG] (“Aktennotiz 20C99”) van 5 februari 1999 is ter zake van de verstrekking van de [G]-lening en de leningen aan [K BV] en [L NV], voor zover hier van belang, vermeld:

2.12. Belanghebbende heeft in haar aangiften voor de vennootschapsbelasting over de jaren 1995 tot en met 1999 de winst op haar cash management activiteiten als bestanddeel van de totale rulingwinst steeds berekend als 1/16% van de van Nederlandse groepsvennootschappen ingeleende en belegde overtollige middelen (dan wel de hogere, feitelijk gerealiseerde marge). Aldus is over de genoemde vijf jaren f 196.570 als resultaat uit het cash management aangegeven.

2.14. In haar “Conclusie na tweede verwijzing” heeft belanghebbende haar aangifte over 1998 in die zin herzien, dat de rentebaten en -lasten ter zake van de leningen aan [G], [K BV] en [L NV] niet langer tot het rulinginkomen worden gerekend.

3. Geschil

3.1. In geschil is of het ter zake van de [G]-lening geleden verlies ten laste van de belastbare winst van het jaar 1998 van belanghebbende mag worden gebracht. De inspecteur beantwoordt die vraag ontkennend, primair onder verwijzing naar de in de brieven van 23 april 1991, 20 mei 1994 en 15 juli 1997 vastgelegde rulings (hierna respectievelijk de 1992-ruling, de 1994-ruling en de 1997-ruling te noemen).

4. Beoordeling van het geschil

4.1.1. In zijn tweede verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad in onderdeel 4.3 het volgende overwogen:

“Voor de beantwoording van de vraag op welk soort beleggingen de ruling van 1997 betrekking heeft, komt aan méér omstandigheden betekenis toe dan hetzij de omstandigheid dat de tekst van de ruling beleggingen waaraan een debiteurenrisico kleeft, insluit, hetzij de omstandigheid dat een marge van 1/16% zoals overeengekomen bij die ruling, niet geacht kan worden mede een vergoeding te vormen voor het lopen van een substantieel debiteurenrisico. Zo sluit laatstbedoelde omstandigheid een uitleg volgens welke ook aan debiteurenrisico onderhevige leningen aan derden onder de ruling vallen, niet uit indien de ruling op grond van een vast te stellen gemeenschappelijke bedoeling van partijen of, bij gebreke van de mogelijkheid van zodanige vaststelling, op grond van een zelfstandige uitleg door de verwijzingsrechter aan de hand van de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zo wordt opgevat dat – ongeacht het werkelijke resultaat dat belanghebbende met beleggingen zou gaan behalen en ongeacht de in werkelijkheid bestaande (on)mogelijkheid tot afwenteling van eventuele beleggingsverliezen op andere concernvennootschappen – zowel bij het doorlenen van gelden binnen het concern als bij uitleningen aan derden het debiteurenrisico niet op belanghebbende zou behoren te drukken en dat om die reden dit risico in de overeen te komen marge geen uitdrukking behoefde te vinden. Voor de vaststelling van de inhoud van de ruling kan mede van belang zijn of en zo ja in welke zin partijen zich vervolgens eendrachtig hebben opgesteld met betrekking tot de fiscale verwerking van positieve resultaten op niet van debiteurenrisico gespeende beleggingen, die uitgingen boven een winstmarge van 1/16%.”

4.2. Nu een gemeenschappelijke bedoeling van partijen, zoals hiervoor in 4.1.1 bedoeld, niet kan worden vastgesteld, zal het Hof zelfstandig onderzoeken op welk soort beleggingen de 1997-ruling betrekking heeft.

Het Hof overweegt dat het volgende vóór het standpunt van de inspecteur pleit.

Onderdeel 1 van de 1994-ruling

De verhouding tussen onderdelen 2 en 3 van de 1994-ruling

De samenhang tussen de drie rulings

4.2.5. In de 1992-ruling is – uitsluitend – de fiscale behandeling van het van derden opnemen en aan buitenlandse groepsvennootschappen doorlenen van gelden geregeld (zie de in 4.2.4 vermelde marges). Daarbij is uitdrukkelijk bepaald dat belanghebbende ter zake geen valuta- en debiteurenrisico zal lopen. Voorts is bepaald dat belanghebbende, zodra zij andere activiteiten zal initiëren, vooraf overleg met de bevoegde inspecteur zal plegen.

4.2.6. Uit de in 2.4 als laatste twee aangehaalde volzinnen van de brief van 6 april 1994 kan worden afgeleid dat de – toen nog overeen te komen – 1994-ruling een aanvulling op de 1992-ruling zou vormen. Voorts verwijst de 1994-ruling, in onderdeel 4, zelf ook naar de 1992-ruling.

(i) Omtrent de vraag of moet worden aangenomen dat het debiteurenrisico ter zake van “beleggen” als bedoeld in de 1994/1997-rulings niet bij belanghebbende lag

4.3.1. Op grond van hetgeen hiervóór in 4.2 is overwogen moet worden aangenomen dat de drie rulings in onderlinge samenhang moeten worden gelezen en geïnterpreteerd. Alsdan is aannemelijk dat ook voor de 1994-ruling, welke een aanvulling op de 1992-ruling vormde, de – reeds in de 1992-ruling gestelde – overige voorwaarden gelden, waaronder die met betrekking tot de uitsluiting van het debiteurenrisico. Voorts is aannemelijk dat bedoeld is deze regeling in de 1997-ruling voort te zetten, waarbij de cash management activiteiten, als louter intragroup, zijn ‘verhuisd’ naar het meer daarvoor in aanmerking komende onderdeel 1 van die ruling. Mitsdien is evenzeer aannemelijk dat de in dat onderdeel 1 opgenomen voorwaarden, waaronder die met betrekking tot de uitsluiting van het debiteurenrisico, evenzeer gelden voor de laatste zin van dat onderdeel.

4.3.2. Gelet hierop acht het Hof het vermoeden gewettigd dat de in 1994 door partijen gemaakte afspraak inhield dat, ter zake van de cash management activiteiten (het “beleggen”) die haar voor ogen stonden, het debiteurenrisico – en daarmee het risico van beleggingsverliezen – niet op belanghebbende zou drukken of zou behoren te drukken en dat zulks in de 1997-ruling is gecontinueerd.

4.3.3. In zijn brief van 29 april 2010 (zie 1.12) heeft de gemachtigde verklaard dat belanghebbende deze uitleg van de 1997-ruling aanvaardt. Belanghebbende heeft daaraan doen toevoegen dat zulks volgens haar niet betekent dat, “indien in afwijking van de voorwaarde van risico-uitsluiting toch risico gelopen mocht worden, daarop een andere (…) sanctie staat dan dat de inspecteur niet aan de lage marge gebonden is en het hem vrijstaat om de binnen de groep betaalde en ontvangen rente te corrigeren” en dat “op het lopen van risico de sanctie staat dat een eventueel daadwerkelijk geleden verlies niet aftrekbaar is”. Zij heeft zich aldus in wezen op het standpunt gesteld dat de ruling niet ook zou gelden voor beleggingen ter zake waarvan het debiteurenrisico niet feitelijk volledig is uitgesloten. Dat dit anders zou zijn, is volgens belanghebbende op geen enkele wijze in de ruling tot uiting gebracht. Partijen hebben, naar zij stelt, niet afgesproken dat in dat geval belasting geheven zou worden op basis van de fictie dat risico wel was uitgesloten. Dat zou ook in strijd met de wet zijn, aldus belanghebbende, en gelet op de door de staatssecretaris van Financiën gedane uitingen over het rulingbeleid kan de inspecteur dat niet bedoeld hebben.

4.3.5. Een dergelijke uitleg is naar het oordeel van het Hof geenszins in strijd met het gepubliceerde rulingbeleid of met de belastingwet. Integendeel, aldus hebben partijen – in lijn met het rulingbeleid – ter voorkoming van geschillen dienaangaande, in de praktijk eenvoudig hanteerbare afspraken gemaakt omtrent de hoogte van de zakelijke beloning welke past bij (dienstverlening in de vorm van) de cash management activiteiten van belanghebbende ten behoeve en voor rekening en risico van Nederlandse [X] vennootschappen. Inherent aan deze afspraken is dat het debiteurenrisico ter zake van het cash management – en dus ook een eventueel daaruit voortvloeiend verlies – voor fiscale doeleinden bij de betrokken Nederlandse groepsvennootschap(pen), althans elders in het [X-concern], behoort te liggen en daar fiscaal zou kunnen worden vergolden. Het debiteurenrisico voor belanghebbende behoort in dat kader te zijn uitgesloten. Indien zulks in een bepaald geval feitelijk niet is geschied, doet dat op zich niet af aan de toepasselijkheid van de tussen belanghebbende en de inspecteur overeengekomen ruling.

4.3.6. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat belanghebbende niet erin is geslaagd het in 4.3.2 geformuleerde vermoeden te ontzenuwen.

(ii) Ter zake van de vraag of de [G]-lening naar de bedoeling van de bij de 1994/1997-ruling betrokken partijen viel onder “beleggen” als bedoeld in die rulings

4.4.1. Ingevolge het in 4.3 gegeven oordeel van het Hof zou het verlies op de [G]-lening niet door belanghebbende ten laste van haar belastbare winst mogen worden gebracht nu die lening (intern) is gefinancierd met vreemd vermogen (van [H BV]) en dus (mede) uit dien hoofde onder de in onderdeel 2 van de 1994-ruling (en daarmee onder de in de laatste volzin van onderdeel 1 van de 1997-ruling) bedoelde beleggingen zou vallen.

4.4.2. Belanghebbende heeft in dit verband echter gesteld dat activiteiten als de onderhavige, het verstrekken van – volgens haar: risicovolle – leningen aan derden, haar indertijd in het kader van het cash management niet voor ogen hebben gestaan en dat dergelijke leningen niet onder de term “beleggen” als gebezigd in de ruling vallen. Zij heeft ter staving van deze stelling erop gewezen dat derdenleningen bij wege van uitzondering, enkel in het najaar van 1998, door haar zijn verstrekt, dat het verstrekken van dergelijke leningen niet binnen de ter zake van het cash management toepasselijke concernrichtlijnen 15 juli 1992 (zie 2.8, hierna ook: de concernrichtlijnen) viel en dat [C] mede om deze reden – het te dezen buiten zijn boekje zijn gegaan – het veld heeft moeten ruimen.

4.4.3. De inspecteur heeft betwist dat de lezing van belanghebbende in deze de juiste is. Hij stelt dat het verstrekken van derdenleningen wel degelijk tot de in het kader van het cash management beoogde beleggingsactiviteiten behoorde. Hij betwist dat in casu sprake was van (a priori) risicovolle leningen en heeft in dit verband gesteld dat belanghebbende – kennelijk evenals andere marktpartijen indertijd – heeft gemeend dat het debiteurenrisico op de [G]-lening verwaarloosbaar althans zeer laag was. Ook uit de feitelijke presentatie van de [G]-lening en de overige derdenleningen, nu die voor belanghebbende – slechts – marges genereerden van omstreeks 0,2%, kan niet worden afgeleid dat belanghebbende meende ter zake enig risico te lopen, aldus de inspecteur. Dat zich niettemin een risico heeft geopenbaard, kan volgens hem dan ook niet ertoe leiden dat de lening alsnog en met terugwerkende kracht uit de “rulingbox” voor “beleggen” wordt gegooid.

4.4.4. Het Hof acht, op grond van hetgeen hiervóór is overwogen en van hetgeen de inspecteur daaromtrent overigens heeft aangevoerd, alsmede gelet op de ruime betekenis die het begrip “beleggen” grammaticaal heeft, het vermoeden gewettigd dat in beginsel alle cash management activiteiten van belanghebbende, voor zover die plaatsvonden met – voor belanghebbende – vreemd vermogen dat was ingeleend bij Nederlandse groepsvennootschappen, onder de in 4.3.2 bedoelde afspraak (als verwoord in de 1994-ruling) vielen en dat belanghebbende daarop derhalve een marge had te realiseren van ten minste 1/16%.

4.4.5. Het is naar het oordeel van het Hof aan belanghebbende om dit vermoeden te ontzenuwen en aannemelijk te maken dat haar indertijd voor ogen heeft gestaan dat de term “beleggen van overtollige middelen” niet insloot een lening zoals die aan [G] èn dat de inspecteur dit redelijkerwijs ook heeft moeten begrijpen. Zulks dient te worden vastgesteld (mede) aan de hand van de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Belanghebbende is daartoe bij de brief van het Hof van 26 november 2009 in de gelegenheid gesteld.

4.4.9. Het Hof wil, veronderstellenderwijs, wel aannemen dat belanghebbende indertijd bij “beleggen” alleen gedacht heeft aan bankdeposito’s, schatkistpapier, verhandelbare effecten en dergelijke ‘veilige’ producten en met meer risicovolle beleggingen geen rekening heeft gehouden. Daarmee is echter nog niet komen vaststaan dat de [G]-lening niet als een “belegging” in de zin van de 1994-/1997-rulings kan worden aangemerkt. Immers, de inspecteur heeft terecht erop gewezen dat de lening door bemiddeling van [Makelaar M] door belanghebbende is verstrekt, dat de lening kortlopend was en een relatief lage, vaste rente droeg, dat belanghebbende aldus een relatief kleine marge op de lening realiseerde, dat belanghebbende op die gronden kennelijk het risico op de [G]-lening als laag heeft ingeschat althans heeft kunnen inschatten en dat zij de rente op de lening (evenals die op de drie in 2.10 genoemde, aan andere derde partijen verstrekte onderhandse leningen) in haar aangifte vennootschapbelasting voor het onderhavige jaar – althans tot de herziening daarvan in maart 2009 – als bestanddeel van de rulingwinst heeft verwerkt. Het Hof is dan ook van oordeel dat, beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de lening, niet kan worden gezegd dat de [G]-lening – reeds – uit hoofde van haar risicograad niet onder het in de rulings bedoelde cash management kan worden gebracht. Dat de lening zich niettemin als uiterst risicovol heeft geopenbaard, leidt wellicht tot de conclusie dat belanghebbende kennelijk dat risico volstrekt verkeerd heeft ingeschat, doch maakt dat oordeel niet anders.

4.4.12. Het Hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat belanghebbende niet erin is geslaagd het in 4.4.4 geformuleerde vermoeden te ontzenuwen. Het gelijk is mitsdien aan de inspecteur.

Slotsom

4.5. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen is de slotsom dat het beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de inspecteur dient te worden bevestigd.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de inspecteur.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn, als griffier. Bij verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door het oudste lid van de belastingkamer. De beslissing is op 29 juli 2010 in het openbaar uitgesproken.