Gerechtshof Amsterdam, 02-09-2010, BN6223, 09-00291

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P09/00291

2 september 2010

X te Z, belanghebbende,

gemachtigde mr. R. Teunissen (Advocatenkantoor Teunissen),

de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord, kantoor Alkmaar,

de inspecteur.

Voor de rechtbank was in geschil of belanghebbende recht heeft op aftrek wegens uitgaven voor levensonderhoud van kinderen jonger dan 30 jaar.

De rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard, waarbij zij, voor zover hier van belang, heeft overwogen:

“Strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.1. Eiser (Hof: belanghebbende) acht de handelswijze van verweerder (Hof: de inspecteur) in strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel en stelt dat verweerder bij het nemen van het besluit geen juiste belangenafweging heeft gemaakt. Ingevolge de artikelen 3:2, 3:4 en 7:12 van de Awb dient het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren, de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af te wegen en dient een beslissing op bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Naar het oordeel van de rechtbank geeft schending van evengenoemd zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel slechts in zeer bijzondere gevallen aanleiding tot vernietiging van een belastingaanslag omdat zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken in de regel in de beroepsfase kunnen worden geheeld. In beginsel heeft ook een ongemotiveerd besluit rechtsgevolg (vgl. Hoge Raad van 27 november 1996, nr. 31 691, BNB 1997/99). Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval echter geen sprake van een zorgvuldigheids- en/of een motiveringsgebrek. Voorafgaand aan het opleggen van de aanslag van 11 april 2008 heeft verweerder bij brief van 7 februari 2007 aan eiser vragen gesteld over de aangifte. Deze zijn door eiser beantwoord met bewijsstukken die betrekking hebben op latere jaren. Verweerder heeft op 26 februari 2008 aan eiser een motivering verzonden met betrekking tot de door hem voorgenomen afwijking van de aangifte, waarin eiser is verzocht om te reageren vóór 18 maart 2008. Uit de gedingstukken leidt de rechtbank af dat eiser pas na oplegging van de aanslag bij brief van 13 mei 2008 heeft gereageerd in de vorm van een bezwaarschrift tegen de definitieve aanslag. Bij brief van 6 juni 2008 heeft verweerder een motivering verzonden van zijn voornemen tot afwijzing van het bezwaar. Naar aanleiding van een aanvulling op het bezwaarschrift van de gemachtigde van eiser heeft verweerder op 26 juni 2008 de weliswaar korte, maar wel degelijk gemotiveerde, uitspraak op bezwaar gedaan. Gezien het vorenoverwogene valt niet in te zien waarom verweerder in strijd zou hebben gehandeld met genoemde beginselen van behoorlijk bestuur.

Inhoudelijk

(…)

4.3. Ter zitting is komen vast te staan dat tussen partijen niet in geschil is dat eiser ingevolge de AKW en het verdrag tussen Nederland en Marokko recht heeft kinderbijslag (in dat verband: Bekendmaking op grond van de Wet beperking export uitkeringen, 27 maart 2003, nr. SV/V&V/03/18714, Stcrt. 1 april 2003, nr. 64). Eiser stelt zich echter op het standpunt dat nu op grond van ditzelfde verdrag de kinderbijslag rechtstreeks wordt uitbetaald/zou worden uitbetaald aan zijn ex-echtgenote, eiser de facto geen kinderbijslag ontvangt zodat hij wel recht heeft op aftrek wegens uitgaven voor levensonderhoud van kinderen jonger dan 30 jaar. Hij wijst hierbij op artikel 35, eerste lid aanhef en onder b, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 waarin wordt aangegeven dat artikel 6.14, eerste lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 niet geldt voor de belastingplichtige die op grond van de regelen ter voorkoming van samenloop van kinderbijslag ingevolge de Kinderbijslagwet zijn recht op kinderbijslag niet geldend kan maken en geen huishouden vormt met degene die het recht op kinderbijslag voor dat kind wel geldend kan maken. De rechtbank kan deze grief van eiser niet volgen. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij het recht op kinderbijslag niet geldend kan maken omdat ingevolge het verdrag tussen Nederland en Marokko de kinderbijslag direct aan de ex-echtgenote wordt/zou moeten worden uitbetaald. Dat is echter een onjuiste uitleg van de wet. De omstandigheid dat de kinderbijslag rechtstreeks aan de ex-echtgenote wordt uitbetaald/zou moeten worden uitbetaald laat onverlet dat eiser (en niet de ex-echtgenote) als verzekerde in Nederland degene is die recht heeft op kinderbijslag en dit recht ook geldend maakt/kan maken. Eiser heeft derhalve op grond van artikel 6.14, eerste lid onder a, van de Wet IB 2001 geen recht op aftrek wegens uitgaven voor levensonderhoud van kinderen jonger dan 30 jaar.

4.4. Eiser wijst op het feit dat in het geval beide ouders in Nederland wonen en de ene ouder waarbij het kind woont kinderbijslag ontvangt en de andere ouder alimentatie en/of andere onderhoudskosten voor zijn kind(eren) betaalt deze laatste wel aftrek wegens uitgaven voor levensonderhoud van kinderen jonger dan 30 jaar kan claimen. Eiser stelt zich daarom op het standpunt dat er sprake is van rechtsongelijkheid en ongelijke behandeling, wat in strijd is met artikel 1 van de Grondwet en artikel 14 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Deze grief faalt aangezien er geen sprake is van gelijk gevallen. Indien beide ouders in Nederland wonen en daarmee voor de AKW ingezetenen van Nederland zijn, zijn beide ouders verzekerd ingevolge de AKW. De ouder bij wie het kind niet woont krijgt echter geen kinderbijslag uitbetaald (zie onder 4.2.5.) en kan zijn recht op kinderbijslag derhalve niet geldend maken. In het geval van eiser is er slechts sprake van één verzekerde voor de AKW die recht heeft op kinderbijslag voor zijn in Marokko wonende kind en dat recht ook geldend kan maken. Dat de ex-echtgenote van eiser geen recht heeft op kinderbijslag volgt uit het systeem van de AKW. Zij is immers als inwoner van Marokko geen ingezetene van Nederland en daarmee geen verzekerde voor de AKW. Dat zij geen (…) recht heeft op aftrek van kosten levensonderhoud volgt reeds uit de omstandigheid dat zij niet als belastingplichtige in Nederland wordt aangemerkt.”

4.1. Ook in hoger beroep is in geschil of belanghebbende met toepassing van artikel 6:13, eerste lid, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) recht heeft op aftrek van uitgaven voor levensonderhoud van zijn dochter (hierna: het kind).

Hierbij spitst het geschil zich toe op de vraag of aan die aftrek in de weg staat de omstandigheid dat belanghebbende recht heeft op kinderbijslag. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend waartoe hij aanvoert dat de kinderbijslag, zo die zou zijn verzocht, op grond van een tussen Nederland en Marokko gesloten verdrag niet aan hem zou zijn uitbetaald, maar aan zijn ex-echtgenote die met de zorg voor het kind is belast.

6.1. Wet IB

Artikel 6.13, eerste lid, Wet IB:

Uitgaven voor levensonderhoud van kinderen zijn uitgaven voor levensonderhoud van kinderen jonger dan 30 jaar die ten minste in belangrijke mate door de belastingplichtige worden onderhouden. (…)

Artikel 6.14, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet IB:

Uitgaven voor levensonderhoud van een kind worden niet in aanmerking genomen indien:

a. de belastingplichtige of een persoon die tot zijn huishouden behoort, voor het kind recht heeft op kinderbijslag volgens de Algemene Kinderbijslagwet (…)

6.2. Algemene Kinderbijslagwet (hierna: AKW)

Artikel 2 AKW:

Ingezetene in de zin van deze wet is degene, die in Nederland woont.

Artikel 6, eerste lid, aanhef en onderdeel a, AKW:

Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die

a. ingezetene is (…)

Artikel 7, eerste lid, AKW:

De verzekerde heeft overeenkomstig de bepalingen van deze wet recht op kinderbijslag voor een eigen kind, een aangehuwd kind en een pleegkind dat

a. (…)

b. jonger is dan 18 jaar en door hem in belangrijke mate wordt onderhouden.

Artikel 7b, eerste, tweede en vijfde lid, AKW:

1. Geen recht op kinderbijslag heeft de verzekerde die op de eerste dag van een kalenderkwartaal niet in Nederland woont. Evenmin heeft de verzekerde recht op kinderbijslag ten behoeve van het eigen kind, het aangehuwde kind of het pleegkind, indien dat kind op de eerste dag van een kalenderkwartaal niet in Nederland woont.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien de verzekerde dan wel dat kind op de eerste dag van een kalenderkwartaal woont in een land waarin op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie recht op kinderbijslag kan bestaan.

(…)

5. Onze Minister deelt mede in welke landen op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie recht op kinderbijslag kan bestaan. In deze mededeling wordt tevens opgenomen:

a. de vindplaats van het desbetreffende verdrag of besluit, en

b. de eventueel in dat verdrag of besluit aanwezige beperkingen.

Artikel 18, vierde lid, AKW:

Indien twee of meer personen waaronder één persoon tot wiens huishouden het kind behoort, over eenzelfde tijdvak recht op kinderbijslag voor eenzelfde kind hebben, wordt de kinderbijslag waarop degene recht heeft, tot wiens huishouden dit kind niet behoort, niet betaald.

6.3. Algemeen Verdrag inzake sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Marokko van 14 februari 1972, Trb. 34, Rectificatie Trb. 1973, 129, zoals gewijzigd op 30 september 1996, Trb. 1996, 298 en op 24 juni 2002, Trb 2003, 143 (hierna: het Verdrag)

Artikel 5, eerste lid:

De uitkeringen bij invaliditeit, bij ouderdom of aan nabestaanden, de uitkeringen bij overlijden en de kinderbijslagen verkregen op grond van de wettelijke regelingen van een der Verdragsluitende Partijen, kunnen op generlei wijze worden verminderd, gewijzigd, geschorst, ingetrokken of verbeurd verklaard op grond van het feit dat de rechthebbende of het kind woont op het grondgebied van een andere Verdragsluitende Partij dan die op het grondgebied waarvan het orgaan dat de uitkering verschuldigd is, zich bevindt.

Artikel 26, eerste lid:

De kinderbijslag welke krachtens de Nederlandse wettelijke regelingen verschuldigd is aan een Marokkaanse werknemer wiens kinderen in Marokko wonen, wordt rechtstreeks uitbetaald aan degene die in Marokko met de zorg voor deze kinderen is belast.

6.4. Staatscourant 2003, nr. 64

Bekendmaking op grond van de Wet beperking export uitkeringen (…)

27 maart 2003, nr. SV/V&V/03/18714

Directie Sociale Verzekeringen (…)

Gelet op de artikelen (…) 7b, zesde lid (Hof: m.i.v. 1 maart 2004: vijfde lid) van de Algemene Kinderbijslagwet (…);

Maakt bekend dat:

Buiten Nederland recht bestaat op:

(…)

f. kinderbijslag op grond van de Algemene Kinderbijslagwet: (…)

in de volgende landen:

(…)

26. Marokko

(…)

Op 1 januari 2000 is de Wet beperking export uitkeringen (Wet BEU) in werking getreden. Op grond van de Wet BEU is in de socialeverzekeringswetten een exportbeperking opgenomen op grond waarvan buiten Nederland slechts recht op een Nederlandse socialeverzekeringsuitkering kan bestaan in landen waarmee Nederland een verdrag met handhavingsafspraken heeft gesloten.

Op grond van de Wet BEU is in de materiewetten de bepaling opgenomen dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de landen bekend maakt waarin op grond van een verdrag (…) recht op een socialeverzekeringsuitkering kan bestaan. Plaatsing van landen op die lijst is niet constitutief; er kunnen geen rechten worden toegekend of ontnomen die een betrokkene op grond van supranationaal dan wel internationaal recht niet respectievelijk wel heeft. (…)

7.2. De stelling van belanghebbende dat de kinderbijslag niet aan hem wordt uitbetaald, maar aan zijn ex-echtgenote en dat daarom sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 18, vierde lid, AKW, treft geen doel.

Genoemd artikellid geeft een regeling voor de situatie waarin twee personen recht op kinderbijslag voor hetzelfde kind hebben. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake, aangezien belanghebbendes ex-echtgenote niet een zodanig recht heeft (gehad).

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.