Gerechtshof Amsterdam, 23-09-2010, BN8625, 04/04923

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Vijfde Enkelvoudige Belastingkamer

1.11. De Eerste Meervoudige Belastingkamer heeft het beroep voor wat betreft de "8:29/8:42-procedure" verwezen naar de Derde Meervoudige Belastingkamer. Hiertoe zijn door de Eerste Meervoudige Belastingkamer de volledige procesdossiers van de beroepen aan de Derde Meervoudige Belastingkamer ter beschikking gesteld.

Voor het verloop van de 8:29/8:42-procedure verwijst het Hof naar hetgeen daarover is opgenomen in de door de Derde Meervoudige Belastingkamer gedane tussenuitspraak van 19 april 2006 (hierna: de tussenuitspraak). In de tussenuitspraak is bepaald dat de inspecteur belanghebbende een kopie toezendt van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven waarin door het Hof is aangegeven in hoeverre een beperking van de kennisneming van die stukken door belanghebbende is gerechtvaardigd (de Amsterdamse versie). Vervolgens heeft de inspecteur de gemachtigde de Amsterdamse versie doen toekomen.

De gemachtigde heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenuitspraak van 19 april 2006 en dit beroep op 3 augustus 2006 ingetrokken.

belastbare inkomens

primitieve aanslag 60.000

correcties

25.695

belastbare inkomens

navorderingsaanslag 85.695

belastingbedragen

navorderingsaanslag 12.993

jaar

1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

belastbare inkomens

primitieve aanslag 60.000 81.103 59.192 62.483 66.355 41.900 39.596 83.075 48.339 39.402

correcties

24.210 23.333 20.633 17.235 17.100 35.948 38.500 36.212 53.284 49.236

belastbare inkomens

navorderingsaanslag 84.210 104.436 79.825 79.718 83.455 77.848 78.096 119.287 101.623 88.638

belastingbedragen

navorderingsaanslag 12.105 13.517 10.316 8.617 8.550 15.794 16.638 18.795 24.438 21.355

2.3.1. In de onder 1.18 aangehaalde brief van de griffier is onder meer het volgende ogenomen:

"Gelet op de inhoud van het dossier acht het Hof het vooralsnog aannemelijk dat belanghebbende op 31 januari 1994 bij de Kredietbank Luxembourg te Luxemburg (hierna: KB-Luxbank) houder was van de rekening(en) vermeld op de door de inspecteur overgelegde afdruk(ken) van microfiches.

Het Hof ontleent aan de inhoud van het dossier voorts de gewettigde vermoedens dat:

- belanghebbende over meer rekeningen en tegoeden beschikte dan zijn vermeld op de afdruk(ken) van de microfiches,

- belanghebbende gedurende de gehele door de inspecteur in aanmerking genomen periode houder was van voormelde bankrekeningen en tegoeden en

- belanghebbende uit die rekeningen en tegoeden gedurende die gehele periode belastbare inkomsten heeft genoten en die rekeningen en tegoeden gedurende die gehele periode tot zijn belastbare vermogen behoorden.

2.5.4. In een eveneens als bijlage meegezonden brief, met dagtekening 29 oktober 2008, van drs. M.P.J.S. Mertens (FINIS, fiscaal en financieel specialist) te Nijmegen is een overzicht opgesteld van het verloop van deze rekeningen, met onder mee de volgende gegevens:

jaar saldo inkomsten (€) verschuldigde IB (€)

1998 486 292

1999 145 87

2000 389 234

.

2.6. De inspecteur heeft in zijn brief van 24 december 2008, gericht aan de gemachtigde en op basis van de verstrekte informatie, de KB-Lux-inkomsten in de aan deze jaren voorafgaande jaren berekend op:

jaar inkomsten (f)

1990 2.100

1991 3.360

1992 3.164

1993 3.377

1994 2.575

1995 2.160

1996 1.680

1997 1.150

2.7. In zijn aan de gemachtigde gerichte brief van 24 april 2009 heeft de inspecteur onder meer het volgende opgenomen:

"Op 3 februari 2009 hebben wij een bespreking gehad over de afwikkeling van de beroepsprocedure (...). Daarbij hebben wij in beginsel overeenstemming bereikt.

U hebt nadien meegedeeld dat uw cliënt zich hierin kon vinden.

Ik stuur u thans de concept-vaststellingsovereenkomst toe. Graag hoor ik van u op korte termijn of u zich in de tekst kunt vinden. Als de tekst naar uw mening wijzigingen behoeft, verzoek ik u contact met mij of de heer Van Wier op te nemen.

Daarna stuur ik u de definitieve tekst ter ondertekening toe.

(...)"

De in deze brief genoemde concept-vaststellingsovereenkomst, waarin belanghebbende is aangeduid als partij A en de inspecteur als partij B, bevat onder meer de volgende bepalingen:

"VASTSTELLINGSOVEREENKOMST

CONCEPT

"(...)

1. Vermogensbelasting

De navorderingsaanslagen vermogensbelasting (...) over de gehele periode (1991-2000) zullen volledig worden vernietigd, aangezien het nieuw vast te stellen vermogen in alle jaren lager is dan de geldende belastingvrije som.

2. De inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen

De (na te vorderen) belasting zal worden berekend op basis van de volgende inkomenscorrecties (1990-2000) (...)

jaar inkomsten

1990 600

1991 1860

1992 1664

1993 1877

1994 1274

1995 188

1996 1580

1997 0

1998 0

1999 0

2000 979

Deze bedragen zijn in guldens. Bij de correctie is al rekening gehouden met de rentevrijstelling.

(...)

De (navorderings)aanslagen zullen worden verminderd op basis van de hiervoor genoemde cijfers. De in rekening gebrachte heffingsrente zal dienovereenkomstig worden verminderd. De boete blijft gehandhaafd op 100% van de enkelvoudige belasting.

3. Procedure/Kostenvergoeding (...)

(...) Partij A en partij B zijn overeengekomen dat deze vergoeding, overeenkomstig de forfaitaire regeling uit het Besluit Proceskosten Bestuursrecht, € 1.771,-- bedraagt.

4. Verlengde navorderingstermijn art 16 lid 4 AWR

Een aantal aanslagen (IB/PV 1990-1997) is opgelegd met gebruikmaking van de verlengde navorderingstermijn van artikel 16 lid 4 AWR.

Over de mogelijkheid de verlengde navorderingstermijn in dit kader toe te passen heeft Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie (21-03-2008, LJN BA8179).

Afhankelijk van het door de Hoge Raad, op basis van de beantwoording van de voorgelegde vragen, in te nemen standpunt, doet partij B ingeval dat standpunt daartoe aanleiding geeft, partij A de toezegging alsnog aanvullende ambtshalve verminderingen van de daarvoor in aanmerking komende jaren te verlenen.

(...)

Partij A verklaart, alvorens te hebben ondertekend, voldoende tijd te hebben gehad om zich te beraden en in zijn besluit te zijn bijgestaan door zijn adviseur, mr M. Hendriks."

2.8. Bij brief van 30 maart 2010 heeft de inspecteur onder meer het volgende aan de griffier geschreven:

"Naar aanleiding van uw verzoek naar de stand van zaken (...) deel ik u het volgende mee:

De door belanghebbende overgelegde stukken zijn door mij beoordeeld. Ik ben tot het oordeel gekomen dat ik aan de hand van deze stukken tot een redelijk volledig beeld over de door de belanghebbende zelf bij de KBL aangehouden rekening kan komen.

Aan de hand van de stukken is door mij een opstelling gemaakt. Deze opstelling is op 24 december 2008 aan de gemachtigde toegezonden. Vervolgens heeft op 3 februari 2009 een bespreking met gemachtigde plaatsgevonden. Daarbij is met gemachtigde, onder voorbehoud van goedkeuring door de belanghebbende, mondeling overeenstemming bereikt over de jaren tot en met 2002 (...). Gemachtigde heeft nadien meegedeeld dat zijn cliënt met hetgeen is overeengekomen heeft ingestemd. Vervolgens heb ik op 24 april 2009 een conceptvaststellingsovereenkomst aan gemachtigde toegezonden. Ondanks mijn verzoek(en) heeft gemachtigde op geen enkele manier hier meer op gereageerd. (...)".

2.9. In reactie hierop heeft de gemachtigde bij brief van 25 mei 2010 onder meer het volgende aan de griffier bericht:

"Met enige verbazing heeft belanghebbende kennisgenomen van de bijgevoegde brief.

Inderdaad hebben partijen mondeling overeenstemming bereikt. In mijn laatste telefoongesprek met de heer Van der Wiel van de Belastingdienst in Alkmaar hadden wij naar mijn stellige overtuiging besloten nog even te wachten omdat het Hof van Justitie over niet al te lange termijn uitspraak zou doen. Dat duurde echter langer dan verwacht. Ook de beslissing vervolgens van de Hoge Raad heeft veel langer op zich laten wachten dan partijen dachten. Ik heb dus geen contact meer gehad met de Belastingdienst. Evenmin heeft de Belastingdienst ooit nog contact opgenomen. (...)."

5.3. In het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010, nr. 43 050bis is omtrent de in artikel 16, lid 4, AWR opgenomen navorderingstermijn in het licht van de Europese regelgeving onder meer opgenomen dat:

"2.1.1. (...) de artikelen 49 en 56 EG zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat die niet beschikt over aanwijzingen van het bestaan van spaartegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, voor de belastingheffing over (inkomsten uit) dergelijke tegoeden een langere navorderingstermijn toepast dan de termijn die geldt voor de belastingheffing in verband met tegoeden in de eigen staat.

2.1.2. Zijn die aanwijzingen er wel, en wordt naar aanleiding daarvan een navorderingsaanslag opgelegd na het verstrijken van de termijn die zou gelden met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in de eigen staat, dan moet de daaruit voortvloeiende beperking van het vrije verkeer worden aanvaard indien de navorderingsaanslag wordt opgelegd met inachtneming van het tijdsverloop dat na het opkomen van de bedoelde aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een aanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.

(...)

2.1.4. Het (...) evenredigheidsbeginsel verzet zich ertegen dat de inspecteur met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, ook na het in 2.1.2 bedoelde aanvaardbare tijdsverloop gebruik maakt van zijn bevoegdheid op grond van artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) om een navorderingsaanslag op te leggen op een tijdstip waarop de ten aanzien van binnenlandse tegoeden geldende vijfjaarstermijn van artikel 16, lid 3, AWR is verstreken. De rechtvaardiging (...) voor de aan toepassing van artikel 16, lid 4, AWR verbonden beperking van het vrije verkeer, is gelegen in het waarborgen van de doeltreffendheid van de fiscale controles en het bestrijden van belastingfraude. Die rechtvaardiging is er niet als ten aanzien van (inkomsten uit) buitenlandse tegoeden de navorderingstermijn die voor (inkomsten uit) binnenlandse tegoeden zou gelden verder wordt overschreden dan uit het in 2.1.2 overwogene voortvloeit."

5.4. De gemachtigde heeft ter zitting van 13 augustus 2010 hierop het volgende gesteld:

"Nu uit die arresten volgt dat de inspecteur alleen met toepassing van artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelasting navorderingsaanslagen mag opleggen als hij met de nodige voortvarendheid heeft gehandeld, stel ik mij op het standpunt dat hij dat in de onderhavige zaak niet heeft gedaan. Niet in de eerste fase vanaf de verkrijging van de eerste aanwijzing in de vorm van de ontvangst van de microfiches tot aan de eerste aanschrijving aan belanghebbende, en niet in de tweede fase vanaf die aanschrijving tot aan het opleggen van de navorderingsaanslagen. Dit leidt ertoe dat alle op grond van deze bepaling opgelegde navorderingsaanslagen dienen te worden vernietigd en dit geldt ook voor de eind 2002 opgelegde navorderingsaanslagen, gelet op het ontbreken van de nodige voortvarendheid in de eerste fase. Voor de van belang zijnde data verwijs ik naar de stukken van het geding."

5.5. De inspecteur heeft ter zitting van 13 augustus 2010 daarop als volgt gereageerd:

"Over de eerste fase merk ik op dat de Belastingdienst op 7 november 2000 de brief van de Belgische autoriteiten ontving, met als bijlagen 1000 microfiches waarop gemiddeld 45 regels stonden. In totaal dus zo'n 45.000 regels.

De Belastingdienst beschikte toen over niet meer informatie dan wat op deze microfiches stond. Er moest beoordeeld worden wat de betekenis was van deze informatie, wat daarmee gedaan zou worden en hoe dat gedaan zou worden. Omdat het om heel veel belastingplichtigen ging, moest ook gewaarborgd worden dat er onderling geen verschillen in aanpak zouden komen, met andere woorden er was landelijke aanpak nodig. Bovendien zijn er veel raakvlakken met andere instanties, waaronder uitkeringsinstanties en het OM. Daarom is ervoor gekozen om een en ander projectmatig aan te pakken. Bovendien wist de Belastingdienst dat de rechtmatigheid van de verkrijging van de microfiches werd betwist, zodat tevens beoordeeld moest worden in hoeverre je de daarop vermelde gegevens zou mogen gebruiken.

Vervolgens moesten de namen op de microfiches worden geïdentificeerd. De Belastingdienst beschikte toen nog niet over de voornamen van de belastingplichtigen, dus moest een andere instantie worden benaderd om die voornamen te krijgen. Daartoe is de Rijksdienst voor het wegverkeer benaderd en bereid gevonden de gegevens te verstrekken. Toen konden we verder gaan met de identificatie. Ondertussen is het schrijven van het Draaiboek van start gegaan en op beperkte schaal een pilot gestart om te zien in hoeverre de geplande aanpak succesvol zou zijn. Dat speelt in het laatste kwartaal van 2001. Toen duidelijk werd dat de pilot succesvol was, zijn de geïdentificeerde belastingplichtigen om redenen van uitvoerbaarheid vervolgens in drie tranches aangeschreven; in januari 2002, in maart 2002 en in april/mei 2002. Ten aanzien van enkele anderen heeft die aanschrijving pas later plaatsgevonden.

Het grote probleem bij het Rekeningenproject was de berekening van de navorderingsaanslagen bij de belastingplichtigen die ontkennen over een rekening te beschikken. Op grond van de gegevens van de medewerkers was duidelijk dat het saldo op de microfiches hiertoe niet geschikt was. Daarom is ervoor gekozen bij die ontkenners uit te gaan van de gegevens van meewerkers, die gegevens zijn opgebouwd in 2002. In het laatste kwartaal van dat jaar is de 'Applicatie correcties' ingevoerd, deze is met de gegevens van de meewerkers gevuld in november 2002. De gegevens voor de navorderingsaanslagen die eind 2002 moesten worden opgelegd zijn toen handmatig verwerkt. Een handmatige verwerking van de andere navorderingsaanslagen zou onuitvoerbaar zijn. Wel zijn bij de aankondiging van de eerste navorderingsaanslagen de voorlopige berekeningen voor de daarop volgende jaren meegestuurd in de hoop dat belastingplichtigen alsnog met gegevens zouden komen, omdat we liever van de werkelijke gegevens uitgaan dan van schattingen. Die andere systematisch verwerkte navorderingsaanslagen zijn uiteindelijk in de regel aangekondigd in april 2003 en opgelegd in de periode mei/juni/juli 2003.

Voor belanghebbende geldt dat in de periode vanaf de eerste aanschrijving in mei 2002 tot aan de brief van 25 september 2002 verscheidene malen is geprobeerd hem te bereiken, zowel door iemand langs te laten gaan als door brieven te sturen en op te bellen. Daar is nooit een reactie op gekomen."

5.6. Het tot de stukken behorende Draaiboek en de Nieuwsbrieven die in het kader van het Rekeningenproject zijn opgesteld onderschrijven het ter zitting van 13 augustus 2010 gegeven betoog van de inspecteur over de werkzaamheden gedurende de - tijdens die zitting als eerste fase aangeduide - periode tussen 7 november 2000, de dag van ontvangst van de microfiches, en de eerste helft van het jaar 2002 waarin belastingplichtigen als mogelijke houders van op die microfiches vermelde rekeningen werden aangeschreven.

Het Hof acht deze door de inspecteur geschetste gang van zaken dan ook aannemelijk en de duur van deze eerste fase gelet op de aard en de omvang van de werkzaamheden niet onaanvaardbaar lang.

Met de resultaten uit het identificatieonderzoek verkreeg de inspecteur een aanwijzing dat belanghebbende houder was van rekeningen bij de KB-Luxbank te Luxemburg. Naar aanleiding van deze aanwijzing heeft de inspecteur belanghebbende, geheel volgens de hiervoor geschetste gang van zaken, aangeschreven in mei 2002. De inspecteur heeft belanghebbende nadien diverse malen verzocht te voldoen aan zijn wettelijke verplichting gegevens te verstrekken. Belanghebbende heeft hier niet aan voldaan, hetgeen in november 2002 heeft geleid tot de aankondiging van de eind 2002 opgelegde navorderingsaanslagen, waarvan de elementen naar de inspecteur heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, met de hand zijn verwerkt. Voorts is gelet op het aantal in het Rekeningenproject aangeschreven belastingplichtigen en het aantal aan hen op te leggen navorderingsaanslagen aannemelijk dat deze wijze van verwerking voor de andere navorderingsaanslagen niet kon worden gerealiseerd vóór het eind van 2002. In zo'n geval is het niet onaanvaardbaar dat die andere navorderingsaanslagen zijn opgelegd nadat de elementen daarvan geautomatiseerd konden worden verwerkt en deze verwerking ertoe heeft geleid dat die navorderingsaanslagen enkele maanden later werden aangekondigd en vervolgens binnen twee à drie maanden zijn opgelegd.

Op grond van het hiervoor overwogene komt het Hof tot de slotsom dat de navorderingsaanslagen zijn opgelegd binnen het aanvaardbare tijdsverloop in de zin van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Dit brengt mee dat de inspecteur gebruik mocht maken van zijn in artikel 16, lid 4, AWR gegeven bevoegdheid. Voor het vernietigen van de op grond van die bepaling opgelegde navorderingsaanslagen is derhalve geen reden.

jaar

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 2000

belastbare inkomens

primitieve aanslag 60.000 60.000 81.103 59.192 62.483 66.355 41.900 39.402

rente vlgs. overeenkomst 600 1.860 1.664 1.877 1.274 188 1.580 979

belastbare inkomens navorderingsaanslag volgens uitspraak Hof 60.600 61.860 82.767 61.069 63.757 66.543 42.480 40.381

5.8.3.2. Uitgaande van deze aanvangsdatum van de termijn moet worden vastgesteld dat sinds die datum tot heden bijna 8 jaar zijn verstreken waardoor het noodzakelijk is te beoordelen of dat tijdsverloop gevolgen moet hebben voor de hoogte van de boete. In dat kader acht het Hof de volgende omstandigheden van belang:

- na de brief van 31 oktober 2008 heeft de gemachtigde overleg gevoerd met de inspecteur over de hoogte van de in aanmerking te nemen correcties en is er in elk geval kort na 3 februari 2009 in beginsel overeenstemming bereikt over de hoogte van de boete, namelijk 100% van het bedrag van de na te vorderen belasting;

- de gemachtigde heeft nog op 25 mei 2010 verzocht de behandeling van de zaak aan te houden.

Uit de overeenstemming tussen partijen over de hoogte van de boete leidt het Hof af dat belanghebbende zich in elk geval kort na 3 februari 2009 op het standpunt stelde dat het tijdsverloop tot die datum geen inbreuk vormde op het in 5.8.3.1 vermelde recht dat het bepalen van de gegrondheid van een strafvervolging binnen een redelijke termijn geschiedt. De reden waarom het nadien nog tot 23 september 2010 heeft geduurd voordat de gegrondheid van deze strafvervolging kon worden bepaald, is gelegen in het mede op verzoek van de gemachtigde gewenste wachten op de arresten van het Europese Hof en de Hoge Raad. Voorts heeft de gemachtigde ook na het arrest van de Hoge Raad nog verzocht de behandeling van de zaak aan te houden. Onder die omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat het tijdsverloop na 3 februari 2009 tot aan 23 september 2010 een tot matiging van de boete leidende inbreuk op evenbedoeld recht zou zijn.

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraken, alsmede alle navorderingsaanslagen VB, de navorderingsaanslagen IB/PV voor de jaren 1997, 1998 en 1999, en de bij deze navorderingsaanslagen genomen beschikkingen inzake de boeten en heffingsrente,

- vermindert de overige navorderingsaanslagen IB/PV tot aanslagen berekend naar de volgende belastbare inkomens (in guldens):

jaar 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 2000

belastbare inkomens volgens uitspraak Hof 60.600 61.860 82.767 61.069 63.757 66.543 42.480 40.381

- vermindert de op deze navorderingsaanslagen betrekking hebbende boetes tot 100% van de belasting- en premiebedragen zoals die overeenkomstig bovenstaande verminderingen komen te luiden,

- vermindert de beschikkingen heffingsrente overeenkomstig de bovenstaande verminderingen van die aanslagen;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.093, en

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 37 te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.