Gerechtshof Amsterdam, 16-09-2010, BN9622, 08/00380

16 september 2010

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak met nummer AWB 07/3519 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 20 april 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 78.162, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 207.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.038. Bij op hetzelfde aanslagbiljet opgenomen beschikking is een bedrag van € 4.424 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 27 april 2007, de aanslag gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 3 maart 2008, verzonden op 4 maart 2008, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 68.879, het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang vastgesteld op € 207.000 en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen vastgesteld op € 1.038. Voorts heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 644.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 9 april 2008, aangevuld bij brief van 3 mei 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2009. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met kenmerk 08/00251 betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2000 en de zaak met kenmerk 07/00503 betreffende de aan [A BV] opgelegde navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 van welke vennootschap belanghebbende directeur-grootaandeelhouder is.

1.6. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat partijen op 29 maart 2010 is toegezonden, gelijktijdig met de verzending van de uitspraken in voormelde zaken met kenmerk 08/00251 en 07/00503.

1.7. Bij brieven van de griffier van 31 maart 2010 heeft het Hof ter completering van het dossier bij partijen stukken opgevraagd. Van belanghebbende is daarop een reactie gevolgd bij brief van 7 april 2010. De inspecteur heeft een reactie ingestuurd bij brief van 27 april 2010. Deze brieven zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.8. Bij brieven van de griffier van 2 juni 2010 heeft het Hof partijen in de gelegenheid gesteld op elkaars ingezonden stukken te reageren. Van de inspecteur is een reactie ontvangen bij brief van 14 juni 2010. Belanghebbende heeft bij fax van 20 juli 2010 aangegeven geen gebruik te willen maken van de mogelijkheid te reageren op de door de inspecteur ingezonden stukken. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.9. Partijen hebben het Hof, de inspecteur bij brief van 26 juli 2010 en belanghebbende bij brief van 25 augustus 2010, toestemming gegeven een nadere zitting achterwege te laten.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld:

“2.1. [Belanghebbende] is op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [de heer B]. [B] oefende een aannemersbedrijf uit en is in 1994 failliet verklaard.

2.2. [Belanghebbende] is directeur-enig aandeelhouder van houdstervennootschap [C Holding BV], welke vennootschap onder andere een, middellijk of onmiddellijk, 100% belang heeft in de volgende vennootschappen [D BV], [E BV] en [F BV].

2.3. [B] is in loondienst bij één van de dochtervennootschappen van [C Holding BV] en verricht werkzaamheden ten behoeve van deze vennootschap en de dochtervennootschappen (hierna: het concern).

2.4. Op 31 augustus 2000 vindt de levering plaats van een perceel grond aan [belanghebbende], door tussenkomst van een dochtervennootschap van [C Holding BV], om hierop een eigen woning voor [belanghebbende] en [B] te bouwen.

2.5. De bouw van de woning is in 2001 en 2002 door [D BV] uitgevoerd. Tussen [belanghebbende] en [D BV] is ter zake van deze bouw geen schriftelijke overeenkomst gesloten. [D BV] is op 18 maart 2003 failliet verklaard.

2.6. De curator in het faillissement van [D BV] heeft [belanghebbende] gedagvaard onder meer wegens ongerechtvaardigde verrijking ten koste van de boedel van [D BV]. Volgens de curator heeft [belanghebbende] de kosten die [D BV] heeft gemaakt voor de bouw van haar woning, niet aan deze vennootschap betaald.

2.7. In het vonnis van 20 oktober 2004 heeft de rechtbank Haarlem [belanghebbende] veroordeeld tot betaling van € 207.000 aan de curator. De rechtbank achtte aannemelijk dat [belanghebbende] zich ter zake van de bouw van de eigen woning ten onrechte heeft verrijkt ten koste van de boedel van [D BV]. Het vonnis van de rechtbank is in het arrest van 27 april 2006 van het hof Amsterdam bekrachtigd.

2.8. Ten behoeve van de ondernemingsactiviteiten heeft [belanghebbende] in het onderhavige jaar de beschikking gehad over een Mercedes ML 270 CDI, met kenteken […] en cataloguswaarde € 66.705 (hierna: de Mercedes). Op 17 juli 2002 is een Porsche 911 3.6 Carrera 4s Coupé, met kenteken […] en een cataloguswaarde € 135.027 aangeschaft (hierna: de Porsche). Deze laatstgenoemde auto werd gebruikt door [B] ten behoeve van zijn werkzaamheden voor het concern. Voor deze auto is een kilometeradministratie overgelegd.

2.9. Bij de aanslagregeling heeft [de inspecteur] het belastbaar inkomen uit werk en woning verhoogd met een bedrag van € 20.302 uit hoofde van de bijtelling privé gebruik auto’s en het aangegeven belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil is verhoogd met een bedrag van € 207.000.”

2.2. Nu daartegen in hoger beroep geen bezwaar is gemaakt, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan nog het volgende worden toegevoegd.

2.2.1. In zijn (ongedateerde) schriftelijke aankondiging aan belanghebbende van de door hem voorgenomen correcties op de aangifte IB/PVV 2002 (verweerschrift in eerste aanleg, bijlage 2) schrijft de inspecteur onder meer:

2.2.2. In de uitspraak op bezwaar van 27 april 2007 is - voor zover thans relevant - vermeld:

“5.1. Bouwkosten 2002 van de privé woning door vennootschap(pen) voldaan

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Evenals voor de rechtbank is in hoger beroep in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar als winst uit aanmerkelijk belang een (middellijke) uitdeling van winst ten bedrage van € 207.000 heeft genoten ter zake van het niet voldoen van een deel van de bouwkosten aan [D BV] ten behoeve van de bouw van de eigen woning.

3.2. Voorts is in geschil of de bijtelling wegens privé-gebruik van de Mercedes (hierna: de auto) bij de bepaling van belanghebbendes belastbare inkomen voor het onderhavige jaar terecht heeft plaatsgevonden.

3.3. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de inspecteur bevestigend. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken alsmede ter zitting in hoger beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Winstuitdeling

4.1.1. Vaststaat dat [D BV], een vennootschap waarvan belanghebbende middellijk enig aandeelhoudster is, in 2001 en 2002 ten behoeve van belanghebbende en haar echtgenoot een woning heeft gebouwd. Belanghebbende heeft in haar pleitnota voor het Hof gesteld dat de bouwwerkzaamheden van de woning zich hebben uitgestrekt tot en met 2003. Voor zover de bouw zich tot en met 2003 zou hebben uitgestrekt wijkt het standpunt van belanghebbende af van het standpunt van de inspecteur en van de beslissing van de rechtbank. Nu belanghebbende voor deze afwijking verder geen bewijs heeft geleverd gaat het Hof daaraan voorbij. Voorts staat vast dat [D BV] op 18 maart 2003 failliet is verklaard.

4.1.2. Naar aanleiding van dit faillissement heeft de curator van [D BV] jegens belanghebbende een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking van belanghebbende ten koste van de boedel ingesteld. Hierover heeft het Hof in hoger beroep in zijn uitspraak van 27 april 2006, nr. 52/05 (tweede meervoudige burgerlijke kamer), onder meer als volgt geoordeeld:

4.1.3. Ook in de onderhavige zaak zal het Hof ervan uitgaan dat de bouw van de woning ten minste € 307.000 heeft gekost, dat belanghebbende daarvan niet meer dan € 100.000 heeft betaald en dat in verband daarmee € 207.000 aan het vermogen van [D BV] is onttrokken.

4.2.1. In hoger beroep heeft belanghebbende in het namens haar ingediende beroepschrift gesteld dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een betaling door belanghebbende aan de curator van € 150.000 in 2003, op welke grond er een uitdeling ter grootte van € 57.000 zou resteren.

4.2.2. De inspecteur heeft gesteld dat, wat er van de gestelde betaling aan de curator mag zijn, deze niet in het onderhavige jaar heeft plaatsgevonden en dat deze mogelijk in een volgend jaar als negatief inkomen in aanmerking kan worden genomen.

4.2.3. Met betrekking tot de vraag voor welk bedrag in 2002 sprake is geweest van een (middellijke) uitdeling van winst aan belanghebbende heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen en beslist:

“4.2. Ook de stelling van [belanghebbende], dat uit het aanvaarden van een compromis door de curator, waardoor zij in totaal niet meer dan € 150.000 hoeft te betalen, kan er niet toe leiden dat de uitdeling aan [belanghebbende] op een lager bedrag moet worden gesteld. De rechtbank overweegt dienaangaande dat [belanghebbende] niet nader heeft onderbouwd waarom de curator van mening is dat [belanghebbende] kan volstaan met een betaling van het hiervoor genoemde bedrag. Daardoor kan niet worden uitgesloten dat de curator heeft ingestemd met een lagere betaling dan het bedrag waartoe [belanghebbende] door het hof Amsterdam is veroordeeld vanwege het ontbreken van financiële middelen. Ook valt niet uit te sluiten dat betaling van het restant van het bedrag op een later moment alsnog door [belanghebbende] dient te gebeuren. Dat en in hoeverre de verrijking van € 207.000 te hoog is vastgesteld, zoals [belanghebbende] stelt, blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet uit het enkele feit dat de curator thans genoegen heeft genomen met een lager bedrag.”

4.2.4. Het Hof verenigt zich met dit oordeel en met de gronden waarop de rechtbank het heeft doen steunen. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, werpt geen nieuw of ander licht op deze kwestie. Het Hof verwerpt daarmee de stelling van belanghebbende dat de uitdeling dient te worden verminderd tot een bedrag van € 57.000, omdat belanghebbende reeds een bedrag van € 150.000 aan de curator zou hebben voldaan. Naar het oordeel van het Hof heeft de gestelde betaling van € 150.000 in elk geval geen betrekking op het onderhavige jaar. Ook naar de stelling van belanghebbende, die kennelijk verdedigt dat zij het door haar gestelde bedrag reeds bij wijze van compromis aan de curator zou hebben voldaan vóórdat de rechtbank haar in eerste aanleg (bij vonnis van 20 oktober 2004) had veroordeeld tot betaling van € 207.000, heeft deze betaling immers in een later jaar (2003) plaatsgevonden.

4.3.1. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende gesteld dat de gestelde uitdeling niet in 2002, maar in 2003 heeft plaatsgevonden, omdat de woning in dat jaar aan belanghebbende is opgeleverd. De inspecteur heeft gesteld dat deze stelling tardief is en heeft deze overigens betwist.

4.3.2. In geschil is of en in welke omvang in het onderhavige jaar ter zake van de bouw van de woning door [D BV] sprake is van een uitdeling ten gunste van belanghebbende. De stelling dat het om een ander jaar gaat ligt naar het oordeel van het Hof zozeer in het verlengde van de overige op de in geschil zijnde uitdeling betrekking hebbende stellingen, dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de inspecteur door het enkel aanvoeren van die stelling – ook al doet belanghebbende dit eerst bij pleidooi in hoger beroep – in zijn processuele belang is geschaad. Overigens heeft de inspecteur desgevraagd niet verklaard dat hij zich in de verdediging van zijn standpunt geschaad acht. Op deze gronden acht het Hof de stelling van belanghebbende dat – zo er sprake is van een uitdeling – deze in 2003 heeft plaatsgevonden niet tardief.

4.3.3. Bij de beoordeling van het jaar waarin de gestelde uitdeling in 2003 heeft plaatsgevonden neemt het Hof als uitgangspunt dat de woning van belanghebbende in 2001 en 2002 door [D BV] is gebouwd, dat ter zake van de kosten van de woning door belanghebbende niet meer dan € 100.000 is betaald, terwijl de kostprijs van de woning ten minste € 307.000 heeft bedragen. Met dit uitgangspunt acht het Hof de verklaring van [B] ter zitting van het Hof dat hij en zijn echtgenote begin 2003 in de woning zijn getrokken op zichzelf niet in strijd. Tevens gaat het Hof als feit van algemene bekendheid ervan uit dat het bij de bouw van een woning ten behoeve van een niet-gelieerde opdrachtgever gebruikelijk is dat de aanneemsom gedurende de bouw in termijnen wordt betaald. Dat dit ook het geval is geweest met betrekking tot de drie overige destijds door [D BV] gebouwde woningen is ter zitting van het Hof door de inspecteur gesteld en door belanghebbende niet weersproken. Aangezien de bouw van de woning eind 2002 moet zijn voltooid en in dat jaar – zoals door belanghebbende ter zitting van het Hof is gesteld – hooguit de oplevering nog niet had plaatsgevonden, acht het Hof het op grond van het vorenoverwogene aannemelijk dat in zakelijke verhoudingen het overgrote deel van de bouwkosten vóór het eind van het jaar 2002 had moeten zijn voldaan.

4.3.4. Nu is komen vast te staan dat de woning in 2002 is gereedgekomen, dat van de totale bouwkosten door belanghebbende slechts € 100.000 is betaald, dat er geen aanwijzingen voorhanden zijn dat het eind 2002 in de bedoeling van belanghebbende (en [D BV]) heeft gelegen om meer voor de woning te (doen) betalen, terwijl voorts aannemelijk is te achten dat in zakelijke verhoudingen voor de woning ten minste € 307.000 zou moeten zijn betaald, gaat het Hof in beginsel ervan uit dat een bedrag groot € 207.000 het vermogen van belanghebbende in 2002 definitief heeft verlaten en dat zij in dat jaar door de bouw van de voor haar bestemde woning met € 207.000 is bevoordeeld. Aan dit oordeel – dat reeds besloten ligt in de uitspraak van de rechtbank – doet de stelling dat de oplevering van de woning in 2003 zou hebben plaatsgevonden op zichzelf niet af. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, alsmede gelet op het procesverloop, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen haar eerst ter zitting van het Hof naar voren gebrachte stelling dat de uitdeling – zo die aanwezig is – in 2003 heeft plaatsgevonden, nader te onderbouwen en daarvoor bewijsmiddelen aan te dragen. Ofschoon belanghebbende dit niet als zodanig heeft gesteld, zou theoretisch een gedeelte van het niet-betaalde bedrag (€ 207.000) op een nog in het jaar 2003 te betalen termijn betrekking kunnen hebben, met als (theoretisch) gevolg dat daarmee de uitdeling zou moeten worden verminderd. Ook in dit verband heeft het echter op de weg van belanghebbende gelegen inzicht te verstrekken in de specifieke kosten en de fase van de bouw waarop de betaling van € 100.000 betrekking heeft gehad. Belanghebbende heeft een dergelijk (nader) inzicht evenwel niet verstrekt en ook overigens heeft zij haar stelling dat de uitdeling in 2003 heeft plaatsgevonden niet voldoende onderbouwd. Het Hof is derhalve van oordeel dat de inspecteur terecht ervan is uitgegaan dat de door hem gestelde uitdeling in 2002 is geschied.

4.4. Voor zover belanghebbende nog heeft bedoeld te stellen dat in het geheel geen uitdeling heeft plaatsgehad verwerpt het Hof deze stelling. Vaststaat immers dat belanghebbende directeur/enig aandeelhouder was van [C Holding BV], dat deze vennootschap (middellijk) enig aandeelhouder was van [D BV], en dat het aan [D BV] onttrokken vermogen is bestemd voor de bouw van een woning van belanghebbende en haar echtgenoot. Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat de door belanghebbende – in samenwerking met haar echtgenoot – beheerste vennootschappen en belanghebbende in haar hoedanigheid van enig (middellijk) aandeelhouder van [C Holding BV] en [D BV] zich ervan bewust zijn geweest dat door belanghebbende slechts een deel van de kosten van de door [D BV] gebouwde woning te laten betalen, aan haar een uitdeling van winst is verricht.

4.5. Op grond van het hiervoor in 4.1.1. tot en met 4.4. overwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende in het jaar 2002 een uitdeling ten bedrage van € 207.000 heeft genoten ter zake van het niet voldoen van een deel van de bouwkosten aan [D BV] ten behoeve van de bouw van de eigen woning. Het gelijk is voor wat betreft dit geschilpunt aan de inspecteur.

Bijtelling privé-gebruik auto

4.6.1. In artikel 3.145, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (tekst 2002) is ter zake van de bijtelling voor het privé-gebruik van een auto het volgende opgenomen:

“1. Indien aan de belastingplichtige ook voor privé-doeleinden een auto ter beschikking staat, wordt op jaarbasis ten minste 25% van de waarde van de auto als onttrekking in aanmerking genomen. De auto wordt in ieder geval geacht ook voor privé-doeleinden ter beschikking te zijn gesteld tenzij blijkt dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt.”

4.6.2. Belanghebbende heeft zich voor het eerst in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de auto in het jaar 2002 niet aan haar maar aan haar echtgenoot ter beschikking is gesteld en dat zij zelf de beschikking had over een Volkswagen Golf terzake waarvan zij in haar aangifte 2002 een bijtelling in aanmerking heeft genomen.

4.6.3. Op de inspecteur rust – bij betwisting door belanghebbende – de last om aannemelijk te maken dat de auto in het onderhavige jaar aan belanghebbende ter beschikking is gesteld. Het Hof volgt de inspecteur in zijn stelling dat aan de omstandigheid dat de auto – zoals de echtgenoot van belanghebbende ter zitting in hoger beroep heeft verklaard – in 2002 op de balans stond van [C Holding BV], een vennootschap waarvan belanghebbende directeur-grootaandeelhouder was, het vermoeden kan worden ontleend dat de auto belanghebbende in het onderhavige jaar ter beschikking is gesteld. Het is vervolgens aan belanghebbende om dit vermoeden te ontzenuwen. Daartoe voert de echtgenoot van belanghebbende ter zitting in hoger beroep aan dat hij het onderhavige jaar in dienst was van een dochtermaatschappij van [C Holding BV], dat de auto door [C Holding BV] werd verhuurd aan deze dochtermaatschappij en dat daaraan een huurovereenkomst ten grondslag ligt.

4.6.4. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen zij heeft aangevoerd het voormelde vermoeden dat de auto in het jaar 2002 aan haar ter beschikking is gesteld niet ontzenuwd. Een enkele verwijzing naar een huurovereenkomst, waarvan overigens niets aannemelijk is geworden, acht het Hof onvoldoende om redelijkerwijs te betwijfelen dat de auto in het onderhavige jaar aan belanghebbende ter beschikking stond.

4.7.1. Op belanghebbende rust vervolgens de last om te doen blijken dat de ter beschikking gestelde auto in het onderhavige jaar voor niet meer dan 500 kilometers voor privé-doeleinden is gebruikt. Daartoe voert belanghebbende aan dat zij een sluitende kilometeradministratie heeft bijgehouden, maar dat zij deze niet kan overleggen nu de administratie is opgeslagen in een computer die in het jaar 2006 is gestolen.

4.7.2. De rechtbank heeft dienaangaande het volgende overwogen:

“4.4. Aan de (…) bewijslast is in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan omdat niet is gebleken dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden is gebruikt. [Belanghebbende] heeft immers geen sluitende kilometeradministratie overgelegd. Voor het geval [belanghebbende] meent dat zij door diefstal niet aan haar bewijslast kan voldoen overweegt de rechtbank dat zij op geen enkele wijze heeft aangetoond dat de kilometeradministratie voor het jaar 2002, deel uitmaakte van hetgeen in mei 2006 in ontvreemd. Verder ligt het op de weg van [belanghebbende] om zorg te dragen voor een back-up of een geprinte versie van de kilometeradministratie. De door [de inspecteur] toegepaste correctie van de bijtelling voor het privé-gebruik van de Mercedes is daarom terecht.”

Het Hof verenigt zich met dit oordeel en met de gronden waarop de rechtbank dit oordeel heeft doen steunen. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, werpt geen nieuw of ander licht op deze kwestie.

4.8. Op grond van het hiervoor in 4.6.1 tot en met 4.7.2 overwogene is het Hof van oordeel dat de bijtelling wegens privé-gebruik van de auto bij de bepaling van belanghebbendes belastbare inkomen voor het onderhavige jaar terecht heeft plaatsgevonden. Het gelijk is ook voor wat betreft dit geschilpunt aan de inspecteur.

Slotsom

De slotsom is dat het gelijk op beide geschilpunten aan de inspecteur is, zodat de uitspraak van de rechtbank, met aanvulling van de gronden, dient te worden bevestigd. Het hoger beroep is derhalve ongegrond.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 16 september 2010 in het openbaar uitgesproken.