Gerechtshof Amsterdam, 09-09-2010, BO0130, 09/00034

9 september 2010

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/6722 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.19 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser(es)’, de inspecteur als ‘verweerder’. Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

“2.1. Eiser is houder van een pakket aandelen in [Y] BV (hierna: Y). Ten gevolge van het per 1 januari 1997 gewijzigde aanmerkelijkbelangregime zijn deze aandelen van eiser per die datum tot een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a, derde lid, van de Wet inkomstenbelasting 1964, tekst 1997 (hierna: Wet IB 1964) gaan behoren.

2.2. Door [Y] is een participatieplan opgesteld dat is vastgelegd in een op 12 juni 1992 geregistreerde akte. De voorwaarden van dit participatieplan zijn gewijzigd bij akte van 26 juni 1996. Alle geplaatste aandelen, waaronder de aandelen van eiser, vallen onder dit participatieplan.

2.3. Artikel 6 van het participatieplan (zoals dat luidt met ingang van 26 juni 1996) bepaalt, voor zover van belang, dat participanten op bepaalde dagen (Trading dagen) tegen een vooraf vastgestelde prijs (Trading prijs) binnen bepaalde minima en maxima participaties onderling en eventueel met de Stichting Aandelenbezit [Y] kunnen verhandelen. De Trading prijs is gedefinieerd als de hoogste van (i) de intrinsieke waarde of (ii) de performance prijs. De performance prijs wordt vastgesteld door de directie met goedkeuring van de Raad van Commissarissen op het genormaliseerde bedrijfsresultaat van de vennootschap over de twee voorafgaande boekjaren en het verwachte genormaliseerde bedrijfsresultaat over het lopende boekjaar.

2.5. Tot de gedingstukken hoort een leveringsakte van 21 februari 1997. In deze akte is opgenomen dat de Stichting Aandelenbezit [Y] aan zeven personen aandelen in [Y] verkoopt. Eiser is een van de kopers. De verkoopprijs bedraagt ƒ 25 per aandeel.

Value range for [Y] 39,1-44,9

2.7. Op 26 augustus 1997 hebben de aandeelhouders van [Y] de aandelen [Y] met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 verkocht aan [A] BV (hierna: [A]). In de koopovereenkomst is opgenomen dat een deel van de betalingen voor de aandelen op een afzonderlijke rekening gereserveerd wordt ten behoeve van eventuele nakomende verplichtingen van de verkopers aan [A] (Escrow Agreement).

2.8. Per aandeel zijn door [A] de volgende betalingen aan de aandeelhouders van [Y] verricht:

Eiser was op het moment van verkoop in het bezit van 13.627 aandelen.

2.9. Op 15 juli 1998 heeft verweerder de aangifte IB/PVV over het jaar 1997 van eiser ontvangen. In deze aangifte is een belastbaar inkomen van ƒ 216.882 opgenomen. In de aangifte is geen winst uit aanmerkelijk belang verantwoord. Voorts is geen ontvangen dividend van [Y] verantwoord in deze aangifte.

2.10. De aanslag IB/PV 1997 is conform de aangifte opgelegd met dagtekening 8 januari 1999.

2.12. Aan eiser is met dagtekening 5 november 1999 een navorderingsaanslag IB/PV 1997 (hierna: eerste navorderingsaanslag) opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 312.271.

2.14.Verweerder heeft de eerste navorderingsaanslag met dagtekening 4 januari 2000 verminderd tot nihil.

2.15. In een brief d.d. 1 februari 2000 van de gemachtigde van [Y], KPMG Meijburg, aan Belastingdienst/ Grote Ondernemingen/ Haarlem is opgenomen dat de trading prijs van de aandelen [Y] op basis van de formule uit het participatieplan per 1 juli 1997 berekend kan worden op ƒ 54 per aandeel.

2.17. De onderhavige navorderingsaanslag IB/PV 1997 is met dagtekening 14 november 2002 opgelegd. Verweerder heeft daarbij de verkrijgingsprijs per 1 januari 1997 gesteld op ƒ 25 per aandeel en de overdrachtsprijs op ƒ 302 per aandeel. Het vervreemdingsvoordeel is daarmee door verweerder op ƒ 3.776.679 (ƒ 302 – ƒ 25 = ƒ 277 x 13.627 aandelen) gesteld. Vervolgens heeft verweerder eisers belastbaar inkomen, dat bij de eerste navorderingsaanslag was vastgesteld op ƒ 312.271, met dit vervreemdingsvoordeel verhoogd en de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.

2.18. In een inkomstenbelastingprocedure van een van de voormalige aandeelhouders van [Y] inzake de beschikking als bedoeld in artikel 20i, tweede lid, van de Wet IB 1964 heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 december 2005, nr. 41.253 overwogen dat voor de vaststelling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen [Y] per 1 januari 1997 het bestaan van de objectieve kans op verkoop van de aandelen zonder de restricties van het participatieplan in aanmerking moet worden genomen. Het verwijzingshof Arnhem heeft in een uitspraak van 24 november 2006, nr. 05/00425, overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat bij een verkoop van het gehele aandelenpakket per 1 januari 1997 de waarde per aandeel minder zou hebben belopen dan - zoals bij de eerste beschikking was vastgesteld - ƒ 234.

2.19. Mede gelet op de uitkomst van voornoemde procedures heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar de verkrijgingsprijs van de aandelen nader vastgesteld op ƒ 266,77 (ƒ234 + ƒ13,27 + ƒ 19,50) per aandeel. Het vervreemdingsvoordeel is nader vastgesteld op ƒ 480.079 (ƒ 302 – ƒ 266,77 = ƒ 35,23 x 13.627 aandelen). Het belastbaar inkomen van eiser is bij uitspraak op bezwaar vastgesteld op ƒ 792.350.”

3. Geschil in hoger beroep

Evenals in eerste aanleg is primair in geschil of de inspecteur beschikt over een nieuw feit. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is tussen partijen in geschil de hoogte van de door belanghebbende gerealiseerde aanmerkelijkbelangwinst, meer in het bijzonder de daarbij in aanmerking te nemen verkrijgingsprijs. Niet in geschil is dat de voor de bepaling van de winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking te nemen overdrachtsprijs f 302 per aandeel bedraagt.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

4.2. Nadat het Hof ter zitting in hoger beroep als zijn voorlopig oordeel heeft medegedeeld dat er sprake is van een nieuw feit, is ter zitting overeenkomstig een daartoe door het Hof gedaan voorstel tussen partijen een compromis overeengekomen.

4.3. Het overeengekomen compromis luidt als volgt:

De in geschil zijnde navorderingsaanslag wordt in die zin aangepast dat de in aanmerking te nemen waarde in het economische verkeer van de aandelen op 1 januari 1997 wordt bepaald door een onzekerheidsmarge van 15% in mindering te brengen op de in augustus 1997 overeengekomen overdrachtsprijs van f 302 per aandeel. De onzekerheidsmarge van 15% vormt hierbij een vertaling van het in goede justitie wegen van alle factoren die de waarde van de aandelen hebben beïnvloed, onder meer de onzekerheid op 1 januari 1997 omtrent het opheffen van het participatieplan en de onzekerheid in de markt op 1 januari 1997. Met de door belanghebbende verrichte betalingen vanuit de escrowrekening wordt in casu rekening gehouden door voor de bepaling van de verkrijgingsprijs van een aandeel de alsvoren berekende waarde in het economische verkeer met een bedrag van f 19,50 te verhogen.

Het Hof ziet geen aanleiding partijen niet te volgen in dit ter zitting overeengekomen compromis. Als gevolg hiervan dient de verkrijgingsprijs per aandeel te worden gesteld op f 276,20 (f 256,70 + f 19,50), zodat het vervreemdingsvoordeel in verband met de verkoop van de aandelen [Y] als volgt wordt vastgesteld:

4.4. In overeenstemming hiermee dient het door de inspecteur bij uitspraak op bezwaar vastgestelde belastbaar inkomen te worden verlaagd met f 128.502 (f 480.079 -/- f 351.577) tot een belastbaar inkomen van f 663.848 ( f 792.350 – f 128.502), waarvan ƒ 446.966 (ƒ 575.468 -/- ƒ 128.502) te belasten naar het bijzondere tarief van 25%.

4.5. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de door belanghebbende in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof ziet geen aanleiding het bedrag van de te vergoeden kosten in afwijking van het in de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) opgenomen tarief vast te stellen; van door belanghebbende gestelde bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid van het Besluit is het Hof niet gebleken. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit.

6. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 9 september 2010 in het openbaar uitgesproken.