Gerechtshof Amsterdam, 01-07-2010, BO1016, 09/00334

GERECHTSHOF AMSTERDAM

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/2474 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 26 mei 2007 aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 1 december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 273.625 alsmede een beschikking heffingsrente voor een bedrag van € 5.343. Tevens is een boete van 25 percent van de verschuldigde belasting opgelegd, te weten € 68.406.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 1 februari 2008, de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boete verminderd tot € 29.300.

1.3. Bij uitspraak van 25 maart 2009 heeft de rechtbank het door belanghebbende daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het door belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 1 mei 2009 en aangevuld bij brief van 29 juni 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek. Op 3 juni 2010 is nog een nadere brief van belanghebbende ingekomen.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juni 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

Met inachtneming van hetgeen door partijen ter zitting is gesteld en hetgeen door de rechtbank is geconstateerd, stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende drijft onder de naam [Y] een handelsonderneming in elektronische componenten, waaronder Central Processing Units (hierna: CPU’s). Belanghebbende is opgericht naar Amerikaans recht en heeft een vaste inrichting in Nederland (Amsterdam). Het hoofdhuis van belanghebbende is gevestigd te [plaats], Verenigde Staten van Amerika.

2.2. Op 26 april 2006 heeft belanghebbende bij [W] Ltd, gevestigd te Newcastle in het Verenigd Koninkrijk (hierna: [W]) 14.175 CPU’s besteld. Tot de gedingstukken behoren kopieën van twee facturen van [W] aan belanghebbende van 26 april 2006 voor 20 respectievelijk 25 dozen CPU’s ten bedrage van in totaal (USD 953.505 + 1.191.681 =) USD 2.145.186.

2.3. De CPU’s zijn in Nederland opgeslagen bij [V] B.V. gevestigd te Hoofddorp (hierna: [V]). [V] is niet de vaste opslagnemer van belanghebbende. Dit bedrijf is ingeschakeld door [W]. De ontvangst van de zending CPU’s eind april 2006 door [V] is aan belanghebbende bevestigd.

2.4. Belanghebbende heeft de CPU’s vervolgens doorgeleverd aan [U] GmbH, gevestigd te Frankfurt in Duitsland (hierna: [U]). Tot de gedingstukken behoren kopieën van twee facturen van belanghebbende aan [U]. In de kolom “carrier” staat vermeld “Customer Pickup” en in de kolom “FOB” staat vermeld “Peabody”. Volgens laatst vermelde facturen zijn de goederen op 9 respectievelijk 10 mei 2006 verzonden. Op 4 mei 2006 heeft belanghebbende als betaling voor de goederen van [U] ontvangen USD 1.099.976,50 en op 10 mei 2006 USD 1.082.926,50, in totaal USD 2.182.903.

2.5. Ter zake van de levering aan [U] heeft belanghebbende het nultarief voor de heffing van omzetbelasting toegepast.

2.7. Tot de gedingstukken behoren kopieën van vier CMR’s inzake zendingen aan belanghebbende van mobiele telefoons. Tot de gedingstukken behoort voorts een kopie van een CMR van 11 mei 2006 inzake een zending van 28 pallets “electronicals” aan [T] gevestigd te Warschau, Polen (hierna: [T]). Op deze CMR staat in het vak 24 “Goederen ontvangen” en “Handtekening en stempel van de geadresseerde” een stempel van [T] gevestigd te Warschau, Polen. Een handtekening ontbreekt. Tot de gedingstukken behoort voorts nog een kopie van “Stock release instructions” waarin [U] aangeeft dat de goederen moeten worden vrijgegeven aan [S] SL, Spanje (hierna: [S]).

2.11. Partijen hebben ter zitting van 15 juni 2010 verklaard dat uit de administratie van de First Curaçao International Bank blijkt dat de rekening courant verhouding van [U] en [S] is gewijzigd in die zin dat [U] op 4 mei 2006 voor USD 1.100.500 is gecrediteerd en op 9 mei 2006 voor USD 1.085.285, ten laste van [S].

3. Geschil in hoger beroep

In hoger beroep is in geschil of met betrekking tot de levering van de CPU’s door belanghebbende aan [U] te Duitsland, recht bestaat op toepassing van het tarief van nihil op de voet van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) juncto. de bij de Wet OB behorende tabel II, onderdeel a, post 6.

Voorts is in geschil of de boete terecht is vastgesteld.

4. Overwegingen van de rechtbank

4.4. Ten aanzien van de boete overweegt de rechtbank het volgende. Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen juncto paragraaf 25, tweede lid, en paragraaf 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een boete opgelegd van 25% van de nageheven belasting omdat sprake zou zijn van grove schuld van eiseres. In bezwaar heeft verweerder de boete beperkt tot het ter zake van de transactie genoten voordeel. De rechtbank acht bewezen dat eiseres door ernstige nalatigheid of laakbare slordigheid te weinig belasting op aangifte heeft voldaan, nu zij zonder over geschikt bewijs van vervoer van de CPU’s te beschikken en zonder het btw-identificatienummer van [U] GmbH te hebben opgevraagd (laat staan geverifieerd) het tarief van nihil heeft toegepast. Bovendien hadden de bijzondere omstandigheden waaronder de transactie tot stand kwam, namelijk een verzoek van [W] om een aanzienlijke partij CPU’s – terwijl algemeen bekend was dat deze soort goederen regelmatig het voorwerp vormde van carrouselfraude – te verkopen en uit te laten leveren aan een voor haar onbekende ondernemer, terwijl de verzoeker door het op verzoek van eiseres annuleren van de geplaatste bestelling zelf het door eiseres genoten voordeel had kunnen behalen, een signaal moeten zijn om zorgvuldig te zijn. Het voorgaande klemt temeer nu de levering van eiseres kan worden aangemerkt als een zogeheten afhaaltransactie. Deze transactievorm vergt dat de leverancier die het tarief van nihil wenst toe te passen waarborgen omtrent de vervoersbeweging van de goederen eist. Dit heeft eiseres ten onrechte nagelaten. De stelling van eiseres dat de goederen zonder haar toestemming naar Polen zouden zijn vervoerd, kan haar dan ook niet baten. Eiseres had, ook na de vrijgave, de benodigde controles moeten (laten) uitvoeren dan wel enige vorm van zekerheid moeten eisen om zich ervan te verzekeren dat zij aan haar fiscale verplichtingen kon voldoen. Eiseres had kunnen of moeten begrijpen dat haar keuze om iedere vorm van voorzorg achterwege te laten, tot gevolg kon hebben dat zij te weinig belasting zou betalen. De rechtbank acht een boete ter hoogte van het genoten voordeel passend en geboden.

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. Voor de toepassing van het nultarief op grond van post a.6 van de bij de Wet OB behorende tabel II is in een geval als het onderhavige vereist dat de CPU’s in het kader van de levering aan [U] worden vervoerd naar een andere lidstaat, en dat de CPU’s aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving. Het geschil spitst zich in casu toe op de vraag of belanghebbende heeft aangetoond dat de goederen zijn vervoerd naar een andere lidstaat in het kader van de levering van belanghebbende aan [U].

6.2. Belanghebbende stelt dat zij aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan door het overleggen van de CMR gedagtekend 11 mei 2006, vermeld onder 2.7, die betrekking heeft op het vervoer naar Polen van ‘electronicals’. Belanghebbende heeft ter completering van het dossier overgelegd al hetgeen aan stukken aanwezig is bij [V] in verband met deze levering. Deze stukken betreffen, voor zover hier van belang, evenvermelde CMR, de CMR’s inzake het vervoer van de zending CPU’s áán belanghebbende en een verklaring van [U] dat 45 dozen CPU’s moeten worden vrijgegeven aan [S] te Spanje.

6.3. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met de door haar overgelegde CMR, noch met de andere door haar overgelegde stukken aan de op haar rustende bewijslast voldaan dat de CPU’s in verband met de levering door belanghebbende aan [U] naar Polen of een andere lidstaat zijn vervoerd. In dit verband acht het Hof voorts van belang dat de CMR niet is ondertekend en dat geheel onduidelijk is, zo de CPU’s al naar een andere lidstaat zouden zijn vervoerd, ten behoeve van wie zij zijn vervoerd. [A], werknemer van [V], heeft zowel ter zitting als in de onder 2.10. vermelde brief verklaard dat de goederen door [U] zijn vrijgegeven (zijn “gereleased) aan [S]. Onduidelijk is en blijft derhalve in het kader van welke levering de goederen zijn vervoerd.

6.4. De gemachtigde van belanghebbende heeft daartegenover ter zitting verklaard dat het hem onaannemelijk voorkomt dat de goederen zijn geleverd aan [S] omdat uit de stukken niet blijkt dat [S] de aanwezigheid van de goederen bij [V] heeft geverifieerd. Naar het oordeel van het Hof laat dit onverlet dat uit de verklaring van [A] blijkt dat de goederen pas na toestemming van [S] mochten worden vrijgegeven en dat niet kan worden vastgesteld dat het vervoer heeft plaatsgevonden in het kader van de levering door belanghebbende aan [U].

6.5. Daarenboven geldt dat de CMR ook geen duidelijkheid verschaft over de aard van de goederen die naar Polen zouden zijn vervoerd. De inspecteur stelt gemotiveerd dat de aanduiding “electronicals” niet volstaat om vast te stellen dat de desbetreffende CPU’s naar Polen zijn vervoerd. Belanghebbende heeft daartegenover slechts aangevoerd dan een en ander gebruikelijk is in de branche. Het Hof volgt de inspecteur in diens stelling dat niet kan worden vastgesteld dat de CMR betrekking heeft op de onderhavige CPU’s.

6.7. Met betrekking tot de vastgestelde boete voert belanghebbende aan dat deze, met name gelet op de goede trouw van belanghebbende, ten onrechte is opgelegd. Het Hof verwijst wat dit betreft naar het oordeel van de rechtbank en maakt de overwegingen van de rechtbank dienaangaande tot de zijne. Ook het Hof acht de opgelegde boete tot het uiteindelijk vastgestelde bedrag passend en geboden.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, B.A. van Brummelen en D.B. Bijl, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 1 juli 2010 in het openbaar uitgesproken.