Gerechtshof Amsterdam, 16-09-2010, BO3228, 09/00172

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X], te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/4761 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Belanghebbende is bij aangetekende brief van 21 april 2010 verzonden aan Postbus 319, 1700 AH te Heerhugowaard uitgenodigd voor de zitting, maar niet verschenen. Blijkens gegevens van TNT Post is de brief waarin de uitnodiging is verzonden op 23 april 2010 afgehaald.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’, de ontvanger als ‘verweerder’), waarvan ook het Hof zal uitgaan nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn ingebracht:

“2.1. Blijkens inschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Noordwest-Holland voert eiser vanaf 1 mei 1997 onder de handelsnaam A.A. Bendter en/of [U] Regio-Alkmaar een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, met als bedrijfsomschrijving “flexibele arbeidsbemiddeling”.

2.2. [Q] betreft een Nederlandse onderneming in de rechtsvorm van een vennootschap opgericht naar buitenlands recht, volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel gevestigd per 1 mei 1997 en met de volgende bedrijfsactiviteiten: bemiddeling tussen en advisering aan bedrijven in de breedste zin van het woord, arbeidsbemiddeling en administratieve dienstverlening, het uitvoeren van pay-roll services.

2.3. De Fiscale Inlichtingen- en Opsporings Dienst (FIOD) heeft een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [Q], hetgeen heeft geresulteerd in een veroordeling op 29 april 2004 van de bestuurder van [Q], [A], door de strafkamer van de rechtbank Alkmaar. [A] is daarbij schuldig bevonden aan – kort gezegd en voor zover hier van belang – het feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk onjuist opmaken en indienen van aangiften omzetbelasting en het feitelijk leidinggeven aan het niet voldoen aan de wettelijke administratieverplichtingen ter zake van het voeren van een deugdelijke loonadministratie. [A] bleek niet over voor verhaal vatbaar vermogen te beschikken.

2.4. In een rapport van 23 oktober 2001 van een door de Belastingdienst ter zake van de loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) bij [Q] over de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 mei 2000 ingesteld boekenonderzoek wordt op basis van de daar vermelde gegevens de conclusie getrokken dat [Q] onder meer dan één handelsnaam werkzaam is geweest, waaronder: [R], [S], [T].

2.7. Bij [Q] is eveneens een boekenonderzoek uitgevoerd in het kader van de omzetbelasting (hierna ook: OB). De uitkomsten van dit onderzoek zijn vastgelegd in het hiervoor onder 1.5 genoemde rapport van 29 oktober 2001.

2.8. [Q] is op 9 januari 2003 failliet verklaard. Het faillissement is op 25 maart 2004 geëindigd. Afgezien van een uitkering ter hoogte van € 4.944,47 – welk bedrag is afgeboekt op nog openstaande belastingaanslagen – is [Q] vanaf die datum blijvend in gebreke met het betalen van haar belastingschulden.

2.10. Eiser is in eerste instantie aansprakelijk gesteld ter zake van de volgende aan [Q] opgelegde naheffingsaanslagen:

2.11. In het dossier bevindt zich een dwangbevel ten aanzien van de invorderbare open-staande bedragen op de hiervoor onder 2.10 genoemde naheffingsaanslagen. Het dwangbevel is gedateerd 10 april 2008. In het dwangbevel is vermeld dat de betekening daarvan tot doel heeft de verjaring van de naheffingsaanslagen te stuiten. Blijkens akte is dit dwangbevel op 16 mei 2008 door de belastingdeurwaarder betekend aan de officier van justitie te Alkmaar. Afschrift van exploot van betekening en dwangbevel zijn gelaten aan het parket te Alkmaar. Bericht van de betekening is geplaatst op 21 mei 2008 in het Noordhollands Dagblad.”

3. Geschil in hoger beroep

3.3. In hoger beroep heeft belanghebbende daaraan toegevoegd dat de loonheffing ten onrechte is berekend naar het anoniementarief.

3.4. De ontvanger heeft de stellingen van belanghebbende betwist en handhaaft zijn stelling dat belanghebbende tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank is op de volgende gronden (belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’, de ontvanger als ‘verweerder’) tot de conclusie gekomen dat belanghebbende tot een bedrag van € 13.419 terecht aansprakelijk is gesteld voor de door [Q] onbetaald gebleven loonbelastingschulden.

4.2. Inmiddels is tussen partijen niet langer in geschil dat eiser in 1998 personeel van [Q] heeft ingeleend. Eiser betwist de hoogte van het bedrag aan in verband met die inlening onbetaald gebleven LB/PVV, maar onderbouwt niet waarom verweerders gespecificeerde berekening ter zake in het hiervoor onder 2.9 genoemde controlerapport niet zou kloppen. De rechtbank is van gebreken in die berekening niet gebleken. Niet in geschil is dat deze is gebaseerd op de gegevens die zijn vermeld op de facturen die door [Q] aan eiser zijn gestuurd en waarvan eiser niet langer de juistheid betwist. Voorts is aannemelijk, zoals ook door verweerder is aangevoerd, dat de relatieve hoogte van het bedrag wordt veroorzaakt door de toepasselijkheid en toepassing van het anoniementarief. Dat er netto-loonafspraken door [Q] met haar werknemers waren gemaakt, volgt genoegzaam uit de inhoud van het dossier en wordt ook overigens niet door eiser betwist. Gelet op het vorenstaande is er geen grond voor de conclusie dat eisers aansprakelijkheid ter zake van deze belastingschuld te hoog is vastgesteld.

4.3. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat [Q] geen onbetaald gebleven belasting-schulden heeft doch harerzijds geld tegoed heeft van de Belastingdienst, heeft eiser zonder verdere toelichting of commentaar verwezen naar eerdergenoemd rapport van Silvis & Vos. Kort en zakelijk samengevat constateren de opstellers van dit rapport dat de problemen rond de te weinig afgedragen LB/PVV hoofdzakelijk zijn terug te voeren op problemen bij het bedrijf [V] – waarvan uit het rapport niet duidelijk wordt of dit een (zelfstandige) (zuster) onderneming is van [Q], een handelsnaam of een bedrijfsonderdeel van [Q] of nog weer iets anders – en op wat er omging in [S], onder welke naam het eigenlijke uitzendbureau werd gedreven. De onderzoekers stellen dat niet met zekerheid te zeggen is dat [S] deel uitmaakte van [Q], maar, zo stellen zij letterlijk: “Er valt meer te zeggen voor het feit dat [S] onderdeel uitmaakte van [V].” en “Uit verklaringen van (..) blijkt in ieder geval dat hij achteraf van mening was dat [S] onderdeel uitmaakte van [V].” Aldus zou de omvang van de benadeling van de fiscus door [Q] veel lager uitkomen dan de FIOD heeft berekend.

4.4. Voor zover de door eiser voorgestane conclusie al uit de inhoud van dit rapport zoals die hiervoor kort samengevat is weergegeven te trekken zou zijn – hetgeen de rechtbank voorals-nog niet inziet – geldt verder dat aan de bevindingen van de rapporteurs weinig of geen bewijskracht kan worden toegekend. Ten eerste is er vaker sprake van veronderstellingen of geopperde mogelijkheden dan van vaststellingen en conclusies. Ten tweede is het onderzoek gedaan, zo is in de aanbiedingsbrief bij het rapport vermeld, op basis van een slechts zeer beperkte inzage in het grootste deel van de administratie, aangezien de boekhouding onder strafrechtelijk beslag bij de FIOD was opgeslagen. Daarom, zo delen de opstellers mee, zijn hun bevindingen hoofdzakelijk gebaseerd op de niet in beslaggenomen delen van de boekhouding en computerbestanden, rapportages van de FIOD en de Belastingdienst en gesprekken met de opdrachtgevers voor hun onderzoek: de hiervoor onder 2.3 genoemde [A] en zijn collega/medewerker [C]. Ten slotte wordt met zoveel woorden vermeld dat het doel van het onderzoek is aan te geven dat de standpunten van de FIOD in de strafzaken tegen [A] en [C] niet voldoende bewezen of onderbouwd zijn. Gelet op het vorenstaande kan hier niet of nauwelijks van een objectief en/of volledig accountantsonderzoek worden gesproken. De rechtbank verwerpt daarom eerdergenoemde stelling van eiser.

4.6. Eiser gaat er daarbij echter aan voorbij dat deze termijn van vijf jaar door omstandig-heden verlengd kan worden en tevens door handelingen van verweerder kan worden gestuit. Verweerder heeft omstandig betoogd, onderbouwd aan de hand van door hem in het geding gebrachte bewijsstukken, dat de verjaring van de invordering tijdig is gestuit. Eiser heeft daar niets tegen ingebracht. Er is dan ook geen aanleiding eiser op dit punt te volgen.

4.7. Eiser heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat hij gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot rechtstreekse storting van een deel van het factuurbedrag bij de Belasting-dienst of op een geldige G-rekening van [Q]. Verweerder betwist niet dat eiser enig bedrag heeft betaald op een rekening van [Q], maar dit betrof geen G-rekening. Eiser stelt dat hij niet kon weten dat dit niet het geval was en meent dat deze betaling om die reden op de aansprakelijkstelling in mindering moet worden gebracht. De rechtbank volgt hem daarin niet. Of eiser op dit punt te goeder trouw was of niet, aan de aansprakelijkstelling kan deze betaling niet afdoen, om de enkele reden dat slechts betaling op een G-rekening tot een al dan niet gedeeltelijke vrijwaring van een inlener voor aansprakelijkstelling kan leiden, en een dergelijke betaling niet heeft plaatsgevonden.

4.8. Eiser heeft zich ten slotte op twee ter zitting getoonde verklaringen van betalingsgedrag beroepen, één afkomstig van het voormalige Gemeenschappelijk Administratiekantoor (GAK) en één afkomstig van de Belastingdienst. Op grond hiervan mocht eiser, zo stelt hij, erop vertrouwen dat [Q] haar verplichtingen nakwam. Aansprakelijkstelling is in die omstandigheden, zo verstaat de rechtbank eisers standpunt in deze, een handelen in strijd met de zorgvuldigheid die van een overheidsorgaan in zijn verkeer met de burger mag worden verlangd. Ten aanzien van de verklaringen van betalingsgedrag waarop eiser zich beroept geldt specifiek dat eiser geen vertrouwen dat [Q] haar belastingverplichtingen jegens de Belastingdienst nakwam kan ontlenen aan een verklaring van het GAK, en dat voorts één van de verklaringen betrekking had op een periode vóór het tijdvak in 1998 waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld. In het algemeen geldt dat – zonder specifieke bijkomstige omstan-digheden – het afgeven van “schone” verklaringen van betalingsgedrag niet aan latere aansprakelijkstelling in de weg staat. De verklaringen houden immers niet meer in dan de mededeling dat de volgens eigen aangifte verschuldigde LB/PVV op het moment van afgifte van de verklaring is afgedragen. Over de op dat moment materieel verschuldigde LB/PVV zegt de verklaring niets. Voorts bevat de verklaring een standaardbepaling, inhoudend dat “de belastingdienst niet aansprakelijk is voor eventuele nadelige gevolgen die voortvloeien uit het gebruik van deze verklaring”. Van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld – bijvoorbeeld het met regelmaat vragen én verkrijgen van dergelijke verklaringen door een later aansprakelijkgestelde in een periode waarin al geruime tijd bij de Belastingdienst het sterke vermoeden bestaat dat er sprake is van fraude bij de uitlener – is in dit geval niet gebleken. De enkele, eerst ter zitting door eiser genoemde en getoonde verklaring van de Belastingdienst met betrekking tot [Q], kan daarom in dit geval niet tot de conclusie leiden dat daarmee het recht op latere aansprakelijkstelling van eiser door onzorgvuldig handelen is verspeeld.

4.9. Ook overigens ziet de rechtbank geen reden waarom de aansprakelijkstelling ten aanzien van de LB/PVV niet in stand zou kunnen blijven. Niet gebleken is voorts dat aan de eisen van artikel 32, tweede lid, IW, voor het aansprakelijk stellen van eiser van door zijn niet-betalen belopen invorderingsrente niet is voldaan.”

4.2. Het Hof verenigt zich met de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd werpt geen ander licht op de zaak.

4.3.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat de loonheffing ten onrechte is berekend naar het anoniementarief. In zijn brief van 4 maart 2009 heeft hij zijn stelling als volgt verwoord: “De mensen vallen niet onder het anonieme tarief, daar ze gewoon bekend zijn.”; en in zijn brief van 27 mei 2009 heeft hij daaraan toegevoegd: “er wordt anoniem tarief gerekend dat is onjuist want ik ontving wel kopie id’s.”

Slotsom

4.4. De slotsom is dat het hoger beroep hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers, als griffier. De beslissing is op 16 september 2010 in het openbaar uitgesproken.

Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door de oudste raadsheer.