Gerechtshof Amsterdam, 09-09-2010, BO3698, 08/01290

9 september 2010

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/1393 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.8. van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld.

“2.1. Voor een overzicht van de tussen partijen vaststaande feiten wordt verwezen naar de aangehechte uitspraak van 5 december 2007 van deze rechtbank op het beroep van [Y Holding B.V.] met nummer 05/1490. In aanvulling daarop stelt de rechtbank de volgende feiten vast.

2.2. [Belanghebbende, hierna X] heeft voor het jaar 1999 aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen van fl. 526.353. Met dagtekening 25 juli 2002 is de aanslag opgelegd conform de aangifte.

2.3. Op 30 juni 2005 wordt de navorderingsaanslag opgelegd. Deze is als volgt vastgesteld:

2.4. In zijn pleitnota betreffende de procedures [Y Holding B.V.] (05/1490), [A Holding B.V.] (05/1489) en [B] (05/1491) heeft [de inspecteur] het standpunt ingenomen dat het bedrag van de uitdeling moet worden gesteld op (1.111.546 -/- (36.612 : 2 = 18.306)) fl.1.093.240.

2.5. Op 5 december 2007 heeft de rechtbank Haarlem uitspraak gedaan op de beroepen ingesteld door [Y Holding B.V.] (05/1490), [A Holding B.V.] (05/1489) en [B] (05/1491). In de uitspraken met betrekking tot de beide vennootschappen oordeelde de rechtbank dat sprake is van een onttrekking ten bedrage van fl. 1.093.240 en met betrekking tot [B] tot een uitdeling ter grootte van hetzelfde bedrag. Tegen de uitspraken van de rechtbank Haarlem is hoger beroep bij het Hof Amsterdam ingesteld. Het Hof heeft de respectievelijke hoger beroepen niet-ontvankelijk verklaard vanwege termijnoverschrijding.

2.6. Bij het beroepschrift in deze procedure is als bijlage gevoegd (bijlage E) een verklaring gedateerd 31 maart 2008 van [C], destijds als notaris betrokken bij de in geding zijnde transacties. De verklaring luidt, voorzover hier van belang:

“VERKLARING

De ondergetekende:

[C], destijds als notaris verbonden aan het kantoor [D&C] te [F] verklaart en bevestigt het volgende:

- Ik ontving in april 1999 een afschrift van de door de heer [B] ondertekende en door de heer [H] voor akkoord getekende brief van 9 april 1999 inzake, ondermeer, de ontbinding van de vennootschap onder firma “[I v.o.f.]” met het verzoek van betrokkenen een akte van overdracht op te stellen terzake van het projekt [G] (“[K]”).

- Als vervolg daarop heb ik een eerste concept opgesteld (…). In het eerste concept (…) was vermeld dat de overdracht met gesloten beurzen zou plaatsvinden (…). Na een eerste concept bleek het de bedoeling van parijen was dat (…) [[H]] een extra bedrag zou ontvangen van (…)(f 1.500.000) (werd telefonisch aan mij medegedeeld; (…))

- Hieruit heb ik gemeend te moeten opmaken dat het genoemde bedrag van fl. 1.500.000,- het aandeel van [[H]] in de meerwaarde van het projekt betrof ten gevolge waarvan ik, om tot verdeling te geraken, de totale meerwaarde op fl. 4.500.000,- berekende en tot een te verdelen waarde kwam (…) vermeerderd met fl. 4.500.000,-. Dit heb ik opgenomen in de door mij geredigeerde akte van verdeling van 11 mei 1999. Aldus heb ik de tekst van het tweede concept opgesteld.

- De akte werd kort daarna na beperkte voorlezing, waarbij geen specifieke aandacht werd besteed aan de door mij gekozen bewoordingen omtrent de waarde van het projekt, ondertekend. (…).

- Mijn veronderstelling omtrent de waarde van het projekt berus[t]te op de gebruikelijke gang van zaken bij het ontbinden van een samenwerkingsverband waarbij stille reserves gelijkelijk worden verdeeld tussen de deelgenoten (…).

- Ten gevolge van mijn veronderstelling berekende ik de verschuldigde overdrachtsbelasting over 1/3e van ((…) + fl. 4.500.000)(…).

- (…).

- In 2003 bleek dat de Belastingdienst aan de door mij gekozen bewoordingen omtrent de waarde van het projekt (…) de conclusie verbond dat ten tijde van deze verdeling sprake zou zijn geweest van een meerwaarde in het projekt.

- Betrokkenen lieten mij weten met de in de brief van 9 april 1999 vermelde zinsnede niet anders hebben bedoeld dan (…) aan [[H]] een vergoeding toe te kennen van fl. 1.500.000,- ter bevordering van (…) uittreden (…).

- Mijn veronderstelling (…), bleek onjuist.

- Ter bevestiging van de werkelijke bedoeling van partijen werd op 2 december 2003 (…) de akte houdende rectificatie verleden (…).

- Ik wil met deze verklaring nogmaals benadrukken dat mijn interpretatie (…) van het begin af aan onjuist is gebleken te zijn. Dat partijen daarbij eigenlijk niet stilstonden (…), is partijen naar mijn mening niet euvel te duiden. De inhoudelijke tekst van de akte was vermoedelijk voor hen van minder belang. Zij wilden van elkaar af (…). Dat de tekst van de akte uiteindelijk pas tot hen doordrong toen de fiscus bepaalde gevolgen trok, was de aanleiding van de rectificatie akte. (…).”

2.7. Ter zitting heeft [C] nog verklaard:

2.8. [De inspecteur] heeft ter zitting verklaard dat het project in 2006 is verkocht en dat hierbij een winst is behaald van ruim € 18.000.000.”

2.1.2. In de uitspraak van de rechtbank van 5 december 2007 op een beroep van [Y Holding B.V.], waarnaar de rechtbank in onderdeel 2.1. van haar uitspraak heeft verwezen, heeft de rechtbank de navolgende feiten vastgesteld.

2.3. De vof diende tot ontwikkeling een perceel grond te [G] met daarop twaalf winkeleenheden, die tezamen winkelcentrum [K] I vormen (hierna ook: ‘het project’ en ‘[K]’).

2.4. In de loop van het jaar 1999 hebben [[Y Holding B.V.]], [M B.V.] en [H] Projectmanagement B.V. besloten om hun samenwerking te beëindigen. De daarmee verband houdende afspraken zijn vastgelegd in een brief met dagtekening 9 april 1999 van [O B.V.] aan [H]. Die brief luidt, voor zover hier van belang:

“(…) Betreft: Beëindiging samenwerking

Beste [H],

In vervolg op ons gesprek van heden omtrent de afkoop ineens is mijn eindvoorstel als volgt:

2.5. Bij akte van verdeling van 11 mei 1999 wordt uitvoering gegeven aan de brief van 9 april 1999. De akte luidt onder meer:

2.6. Bij akte van 16 september 1999 wordt het project verkocht en geleverd aan [Q v.o.f.], een samenwerkingsverband tussen een door [B] beheerste vennootschap en een door [X] beheerste vennootschap. De ter zake opgemaakte akte luidt, voor zover hier van belang:

2.7. [Y Holding B.V.] heeft aangifte gedaan voor de vennootschapsbelasting 1999 naar een belastbaar bedrag van NLG 7.966.077. Met dagtekening 23 december 2000 is de aanslag conform de ingediende aangifte opgelegd.

2.8. Op 20 juni 2001 is namens [de inspecteur] bij [Y Holding B.V.] een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de door [Y Holding B.V.] ingediende aangiften vennootschapsbelasting 1997 tot en met 2000. In het naar aanleiding van dat boekenonderzoek opgemaakte rapport van 30 september 2002 wordt in verband met de hiervoor genoemde transactie van 16 september 1999 een navorderingsaanslag aangekondigd.

2.9. Op 12 september 2003 schrijft de gemachtigde van [Y Holding B.V.] aan [de inspecteur] een brief. De bijlage bij die brief luidt, voor zover hier van belang:

“(…) Met betrekking tot het Project [K] te [G] merk ik het volgende op.

Ter zake van het uittreden door [H] Projektmanagement B.V. uit [I v.o.f.] werd overeengekomen dat het 1/3e aandeel van [H] Projektmanagement B.V. door de overige twee vennoten ([M B.V.] en [L B.V.]) wordt overgenomen “voor het restant van de hypotheek plus fl. 1.500.000” (zie brief d.d. 9 april 1999).

Bij akte van levering dd. 16 september 1999 (…) werd het Project [K] door [I v.o.f.] overgedragen aan [Q v.o.f.]) tegen de koopsom van fl. 13.997.583. (betaald werd fl. 13.997.584) zie grootboekrekening 8050.

Uit het vorenstaande blijkt dat het project niet zonder winstneming is overgedragen. (…)”

2.10. Bij notariële akte van 2 december 2003 hebben [M B.V.], [L B.V.]en [[hH] B.V. (voorheen [H] Projectmanagement B.V.) te kennen gegeven de hiervoor aangehaalde akte van 11 mei 1999 te willen rectificeren, met name hetgeen staat vermeld onder ‘punt 3 Verdeling.’ De op 2 december 2003 opgemaakte akte luidt, voor zover van belang:

2.11. Bij schrijven van 15 september 2003 informeert [de inspecteur] de gemachtigde van [Y Holding B.V.] onder meer als volgt:

“(…) Uw brief van 12 september 2003, alsmede de meegezonden stukken heb ik in goede orde ontvangen (…). Na lezing van uw brief ben ik tot de volgende conclusies gekomen. (…)

2.12. De navorderingsaanslag is als volgt vastgesteld:

2.13. In zijn pleitnota heeft [de inspecteur] het bedrag van de correctie verminderd met de winst op het project voor zover die al in de aangifte van [[Y Holding B.V.]] was verantwoord. Hij stelt het bedrag van de uitdeling thans op (1.111.546 -/- {36.612 : 2 = 18.306}) NLG 1.093.240. Voorts stelt hij de navorderingsaanslag ambtshalve te hebben verminderd en het belastbaar bedrag nader is vastgesteld op (9.077.623 -/- 18.306) NLG 9.059.317.”

2.1.3. Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, geen bezwaar is ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit. In aanvulling hierop, stelt het Hof nog de navolgende feiten vast.

2.1.3.1. In september 1999 waren de op het projectterrein aanwezige oude bedrijfsunits gesloopt en liep de aanvraag voor een bouwvergunning. De bouwvergunning is verleend in december 1999.

2.1.3.2. Het bedrag van ƒ 13.960.971 aan geactiveerde kosten waarvan [Y Holding B.V.] is uitgegaan in haar berekening van de bij overdracht van het project aan [Q v.o.f.] gemaakte winst (zie onderdeel 2.9. van de uitspraak van de rechtbank in de zaak van [Y Holding B.V.]) is opgebouwd uit de tot 16 september 1999 geactiveerde projectkosten ten belope van f 12.172.586 en de nadien bijgeboekte kosten uit de periode 11 mei 1999 tot 16 september 1999, te weten de aan [H] Projectmanagement B.V. betaalde uitkoopsom van f 1.500.000 en overige kosten van f 288.385 (waarin begrepen de overdrachtsbelasting).

3. Geschil in hoger beroep

Evenals voor de rechtbank, is in hoger beroep in geschil of de inspecteur het belastbaar inkomen van belanghebbende terecht heeft gecorrigeerd met een uitdeling van ƒ 1.111.546 in verband met de overdracht van het project [K] aan [Q v.o.f.]

4. Beoordeling van het geschil

4.1.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 4.1. tot en met 4.5. van haar uitspraak als volgt overwogen:

“4.1. In de uitspraak van deze rechtbank op het beroep van [Y Holding B.V.] van 5 december 2007, met nummer 05/1490, heeft de rechtbank in r.o. 4.6. geoordeeld:

“Naar het oordeel van de rechtbank kon het zowel [Y Holding B.V.] als [X], gelet op het forse verschil tussen de in de aangifte verantwoordde winst van NLG 18.306 en de door [H] gerealiseerde winst van NLG 1.500.000, redelijkerwijs niet zijn ontgaan dat zij haar zustermaatschappij [Hof: [S B.V.]] een voordeel deed toekomen. Aan het bewustheidsvereiste is mitsdien voldaan.”

4.2. In de uitspraak van 5 december 2007, met nummer 05/1491, van deze rechtbank op het beroep van [B], mede partner van [X] en in een identieke situatie, heeft de rechtbank onder 4. geoordeeld:

“In zijn uitspraak op het beroep van [A Holding B.V.] van heden, bij de rechtbank bekend onder registratienummer 05/1489, heeft deze rechtbank geoordeeld dat [A Holding B.V.] haar zustermaatschappij [R B.V.] met een bedrag van NLG 1.111.546 heeft bevoordeeld en dat haar aandeelhouder zich daarvan redelijkerwijs bewust moet zijn geweest. Voor de gronden waar die beslissing op steunt zij verwezen naar evenbedoelde uitspraak. Daaruit volgt dat het gelijk in de onderhavige zaak aan [de inspecteur] is. Het beroep is ongegrond.”

4.3. [X] stelt zich op het standpunt dat door de verklaringen van [C] (2.6. en 2.7.) heel anders aangekeken moet worden tegen de onttrekking c.q. uitdelingsproblematiek. [C] heeft immers verklaard dat sprake was van ruzie met name tussen [X] en [H], dat partijen snel van elkaar afwilden en dat het extra bedrag van fl. 1.500.000 betaald aan [H] moest worden gezien als een afkoopsom om snel uittreden te bewerkstelligen en niet 1/3e deel van de meerwaarde representeerde. [T] heeft ter zitting hieraan nog toegevoegd dat sprake was van een verhanging omdat het samenwerkingsverband met [H] werd opgeheven en [X] en [B] reeds een ander samenwerkingsverband hadden, waarnaar om doelmatigheidsredenen het project werd overgedragen (verhangen). Partijen waren zich niet bewust dat zij een meerwaarde verschoven, aldus [T].

4.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat de standpunten van [X] op de punten van bedoeling van partijen, motivering van de overdracht van het project en bewustheid falen. Ook het standpunt ten aanzien van de waarde van het project, nl. dat op geen enkele wijze is komen vast te staan dat de waarde in het economische verkeer van het project op 16 september 1999 niet meer bedraagt dan fl. 13.997.583, faalt. Voorzover [X] dit zo heeft begrepen uit het verweerschrift berust dit op een verkeerde lezing hiervan, zoals [de inspecteur] in zijn pleitnota heeft aangegeven. De rechtbank ziet geen reden om [de inspecteur] hierin niet te volgen. Het gelijk is aan [de inspecteur]. Gelet op het door [de inspecteur] ingenomen standpunt met betrekking tot de procedures [Y Holding B.V.] (05/1490), [A Holding B.V.] (05/1489) en [B] (05/1491), verwoord in punt 2.4. van deze uitspraak, moet het beroep niettemin gegrond worden verklaard. Daaruit volgt tevens dat het bedrag van de berekende heffingsrente dient te worden verminderd.”

4.1.2. In de uitspraak van de rechtbank van 5 december 2007 op het beroep van [Y Holding B.V.], waarnaar de rechtbank in onderdeel 4.1. van haar uitspraak heeft verwezen, heeft de rechtbank in de onderdelen 4.1. tot en met 4.8. als volgt overwogen:

4.1. Bij de beoordeling van het beroep neemt de rechtbank het volgende tot uitgangspunt. Overdrachten van vermogensbestanddelen aan gelieerde partijen, zoals de levering door [Y Holding B.V.] van [K] op 16 september 1999 aan [S B.V.], dienen plaats te vinden tegen de waarden in het economisch verkeer. Onder omstandigheden worden te hoge of te lage overdrachtsprijzen voor de fiscale winstbepaling gecorrigeerd en gesteld [op] een bedrag dat tussen onafhankelijk handelende derden zou zijn overeengekomen. Voor een dergelijke correctie is plaats indien handelen uit bedrijfsvreemde motieven welbewust leidt tot een verarming bij de ene partij en een verrijking bij de ander. De fiscale winst ondervindt derhalve geen invloed van onttrekkingen als hiervoor bedoeld.

4.2. Verder stelt de rechtbank voorop dat de fiscale gevolgen van transacties tussen gelieerde partijen waarbij sprake is van een onttrekking, zich niet beperken tot de verarmde partij. In een dergelijk geval wordt een zogeheten ‘kasrondje’ geconstrueerd: het bedrag van de onttrekking wordt geacht door de verarmde partij te zijn uitgedeeld aan de gemeenschappelijke aandeelhouder, die vervolgens wordt geacht evenbedoeld bedrag als informele kapitaalstorting aan de verrijkte partij ter beschikking te hebben gesteld. De last om te bewijzen dat zich een onttrekking heeft voorgedaan, rust op [de inspecteur].

4.3. Op 11 mei 1999 heeft [H] Projectmanagement B.V. zijn aandeel in winkelcentrum [K] geleverd aan [Y Holding B.V.] en aan [M B.V.] en realiseerde hij een meerwaarde van NLG 1.500.000. Deze transactie maakte onderdeel uit van een meer omvattende ontvlechting van de samenwerking tussen enerzijds [H] Projectmanagement B.V. en anderzijds [Y Holding B.V.] en [A B.V.] Nu een en ander heeft plaatsgevonden tussen onafhankelijke partijen gaat de rechtbank er van uit dat [H] Projectmanagement B.V. zijn aandeel in winkelcentrum [K] heeft vervreemd tegen een zakelijke prijs, die in beginsel gelijk zal zijn aan de waarde in het economisch verkeer op dat moment.

4.4. Volgens [Y Holding B.V.] is evenbedoeld bedrag van NLG 1.500.000 niet of niet geheel betaald voor de waarde van het overgedragen project. Zij stelt dat [B] en [X] met [H] in onmin leefden en dat zij een bedrag boven de waarde van het project hebben betaald om de samenwerking met [H] te kunnen beëindigen. [De inspecteur] heeft dit standpunt betwist. Bij de beoordeling van dit geschilpunt kent de rechtbank betekenis toe aan de toonzetting waarin de brief van 9 april 1999 is gesteld. Deze geeft geen enkele aanleiding om de veronderstellen dat het door [Y Holding B.V.] en [L B.V.]aan [H] Projectmanagement B.V. een vergoeding vormt voor iets anders dan de waarde van het project. Dat sprake was van een gebrouilleerde verhouding volgt evenmin uit de omstandigheid dat [H] heeft meegewerkt aan de op 2 december 2003 gepasseerde akte. In de bijlage bij de brief van 12 september 2003 wordt namens [Y Holding B.V.] het standpunt ingenomen dat de waarde van [K] bestaat uit de hypotheekschuld vermeerderd met een bedrag van NLG 4.500.000. Deze waarde is ook voor de heffing van overdrachtsbelasting gehanteerd. Nu de stukken van het geding de rechtbank geen reden geven voor een ander oordeel, is de slotsom dat [H] Projectmanagement B.V. in ruil voor zijn aandeel in het project de waarde in het economisch verkeer heeft ontvangen, en dat de betaling van ‘nuisance value’ niet aannemelijk is.

4.5. [De inspecteur] doet een beroep op de ervaringsregel dat projecten als [K] na verloop van tijd en met het vorderen van het project in waarde plegen toe te nemen, en stelt dat de op 11 mei 1999 in het project belichaamde meerwaarde, op 16 september 1999 minst genomen nog aanwezig zal zijn. [Y Holding B.V.] heeft deze stelling niet weersproken en de rechtbank acht ook aannemelijk dat de op 11 mei 1999 aanwezige meerwaarden op 16 september 1999 niet teniet zijn gegaan maar nog in het project aanwezig waren.

4.6. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat [Y Holding B.V.] haar zustermaatschappij [S B.V.] heeft bevoordeeld, stelt [Y Holding B.V.] dat zij zich daarvan niet bewust is geweest. Anders dan [Y Holding B.V.] kent de rechtbank in dit verband geen betekenis toe aan de omstandigheid dat aan de aandeelhouder een navorderingsaanslag zonder boete is opgelegd. Want wat hier ook van zij, de bewustheid van een bevoordeling wordt beoordeeld vanuit artikel 7 van de Wet inkomstenbelasting 1964, en dit beoordelingskader valt niet op een lijn te stellen met het toetskader voor het antwoord op de vraag of sprake is van de voor een boete vereiste opzet. Naar het oordeel van de rechtbank kon het zowel [Y Holding B.V.] als haar aandeelhouder, gelet op het forse verschil tussen de in de aangifte verantwoordde winst van NLG 18.306 en de door Ir [H] Projectmanagement B.V. gerealiseerde winst van NLG 1.500.000, redelijkerwijs niet zijn ontgaan dat zij haar zustermaatschappij een voordeel deed toekomen. Aan het bewustheidsvereiste is mitsdien voldaan.

4.8. Uit het vorenoverwogene volgt dat zowel het primaire als het subsidiaire standpunt van [Y Holding B.V.] faalt. Het gelijk is aan [de inspecteur]. Gelet op het door [de inspecteur] ingenomen standpunt, verwoord in punt 2.13. van deze uitspraak, moet het beroep niettemin gegrond worden verklaard. Daaruit volgt tevens dat het bedrag van de berekende heffingsrente dient te worden verminderd.”

4.3. Belanghebbende heeft zich in hoger beroep met name gekeerd tegen de wijze waarop de rechtbank de bewijsmiddelen heeft geïnterpreteerd en gewogen. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat uitgaande van een (volgens hem) juiste interpretatie en weging van de bewijsmiddelen niet kan worden gezegd dat de inspecteur het bewijs heeft geleverd dat [Y Holding B.V.] een uitdeling van winst heeft gedaan, subsidiair dat niet kan worden gezegd dat de inspecteur het bewijs heeft geleverd dat [Y Holding B.V.] en belanghebbende zich van een uitdeling van winst bewust zijn geweest.

4.4. Naar aanleiding van het hoger beroep van belanghebbende oordeelt het Hof als volgt:

4.5. Voorop staat – dit is tussen partijen ook niet in geschil – dat de bewijslast op de inspecteur rust.

4.6.1. De inspecteur heeft op grond van de tekst van de akte van 11 mei 1999 en op grond van de omstandigheid dat overdrachtsbelasting over een bedrag van f 4.665.861 is betaald en de in de visie van belanghebbende teveel betaalde overdrachtsbelasting niet is teruggevraagd, aannemelijk geacht dat het aan [H] Projectmanagement betaalde bedrag van f 4.665.861 de waarde van het door die vennootschap aan haar medevennoten overgedragen (1/3) aandeel in het project op 11 mei 1999 representeert, zodat de waarde van het project als geheel gesteld moet worden op f 13.997.583. De rechtbank is de inspecteur hierin gevolgd, en heeft geoordeeld, samengevat weergegeven, dat de akte van rectificatie van 2 december 2003 en de verklaringen van de notaris van 31 maart 2008 en ter zitting van de rechtbank hieraan onvoldoende afdoen.

4.6.2. In hoger beroep heeft belanghebbende onder verwijzing naar de brief van 9 april 1999 van [B] aan [H] aangevoerd dat aldus een onjuiste interpretatie is gegeven van de bedoelingen van partijen, welke bedoelingen door onbekendheid van de notaris met die bedoelingen onjuist zijn weergegeven in de akte van 11 mei 1999, en dat omtrent de werkelijke bedoelingen nader is verklaard in de akte van 2 december 2003: het ging partijen er slechts om dat [H] (via [H] Projectmanagement) diens uittreedsom van f 1.500.000 zou ontvangen. Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat het terugvragen van overdrachtsbelasting niet meer mogelijk was omdat de termijn daarvoor was verstreken.

4.6.3.1. Het Hof komt op dit punt evenwel niet tot een andere weging van de bewijsmiddelen dan de rechtbank. De bewoordingen van de brief van 9 april 1999, en dan met name de zinsnede ‘Het aandeel in het project (…) zal voor het restant van de hypotheek plus f 1.500.000 door [H] Projectmanagement B.V. worden overgedragen (…)’ duiden naar ’s Hofs oordeel veeleer op een overnameprijs voor het 1/3 aandeel van [H] Projectmanagement in het project, dan op een ‘afkoopsom’ wegens ‘nuisance value’, zoals belanghebbende verdedigt. Voor een dergelijke ‘afkoopsom’ respectievelijk ‘nuisance value’ is noch in de brief van 9 april 1999, noch in de akte van 11 mei 1999, noch in enig ander uit die periode daterend bewijsmiddel enige steun te vinden. De enkele omstandigheid dat het aan [H] Projectmanagement te betalen bedrag in de akte van 11 mei 1999 is omschreven als het 1/3 deel in de resterende hypotheekschuld + f 1.500.000 brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Ook al zou dit erop duiden, zoals belanghebbende heeft gesteld, dat partijen niet beoogden een op de cent nauwkeurige verdeling te bewerkstelligen, dan nog kan voormelde omschrijving naar ’s Hofs oordeel zeer wel zijn gebezigd ter bepaling van een overdrachtsprijs. Overigens acht het Hof het niet plausibel dat partijen die op professionele basis samenwerken in een vastgoedproject zich bij het onderhandelen over de aan één van die partijen te betalen ‘afkoopsom’ of ‘uittreedsom’ niet zouden oriënteren op de waarde van het project.

4.6.3.2. Het Hof kent, evenals de rechtbank, aan de akte van rectificatie van 2 december 2003 en aan de verklaringen van de notaris minder gewicht toe dan aan de door de inspecteur aangevoerde bewijsmiddelen, nu die akte van rectificatie en die verklaringen achteraf zijn opgesteld respectievelijk afgelegd en slechts zeer indirect licht laten vallen op de werkelijke bedoelingen van partijen ten tijde van de transacties in 1999.

4.6.3.3. Aan het voorgaande doet niet af de in hoger beroep aangevoerde stelling dat partijen niet zullen hebben bedoeld dat de uitkoop van [H] Projectmanagement uit het project en de overdracht van het project aan [Q v.o.f.] ‘op het punt van de fiscaliteit van de vennoten en hun aandeelhouders onbedoelde gevolgen’ hadden. Die gevolgen, hoezeer ook onbedoeld, blijven voor rekening van de betrokken partijen.

4.6.3.4. Wat de overdrachtsbelasting betreft, heeft de inspecteur gemotiveerd en naar het Hof meent met juistheid aangevoerd dat toen [Y Holding B.V.] na het bij haar ingestelde boekenonderzoek had onderkend welke fiscale gevolgen de inspecteur aan de transacties van mei en september 1999 verbond, nog binnen de daarvoor geldende termijn van vijf jaar had kunnen verzoeken om ambtshalve teruggaaf van de (in haar visie) teveel betaalde overdrachtsbelasting. Dat hiervan is afgezien, heeft de rechtbank – naar ’s Hofs oordeel: terecht – als steunbewijs voor de stelling van de inspecteur in aanmerking genomen. Het Hof acht niet aannemelijk dat van het terugvragen is afgezien omdat het ermee gemoeide bedrag – f 90.000 – in verhouding tot de totale projectkosten gering was.

4.6.3.5. De inspecteur heeft er, voorts, terecht op gewezen dat de prijs waarvoor het project op 16 september 1999 aan [Q v.o.f.] is overgedragen, precies f 13.997.583 bedroeg. De inspecteur heeft daaraan de conclusie verbonden dat voor die prijsbepaling is uitgegaan van de waarde die volgens de notariële akte van 11 mei 1999 aan het project kon worden toegekend. Bij gebreke van enige aanwijzing van het tegendeel volgt het Hof de inspecteur in die – op zichzelf plausibele – conclusie. Het Hof is het met de inspecteur eens dat de op 16 september 1999 gehanteerde overdrachtsprijs in zoverre bevestigt dat partijen op 11 mei 1999 uitgingen van een waarde van het project van f 13.997.583.

4.7.1. Ervan uitgaande dat de waarde van het project op 11 mei 1999 f 13.997.583 bedroeg, bij een boekwaarde van f 10.662.945 (zijnde de tot dat tijdstip geactiveerde projectkosten), heeft de inspecteur de op 11 mei 1999 aanwezige stille reserve in het project met juistheid berekend op f 3.334.638 ofwel voor elk van de drie oorspronkelijke firmanten f 1.111.546.

4.7.2. De inspecteur heeft gesteld dat op 16 september 1999 per firmant ten minste een even grote stille reserve in het project aanwezig was. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat, naar de ervaring leert, de stille reserve in lopende bouwprojecten pleegt toe te nemen naarmate het project vordert en dat bij de oplevering van het project in 2006 een boekwinst is gerealiseerd van € 18,4 miljoen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de inspecteur erin is geslaagd zijn stelling aannemelijk te maken.

4.7.3. In hoger beroep heeft belanghebbende hiertegen aangevoerd dat de stelling van de inspecteur impliceert dat de waarde van het project op 16 september 1999 ten minste f 16.181.063 bedraagt en dat een dergelijke waarde op die datum niet aan het project kan worden toegekend omdat er nog geen bouwvergunning was verleend en er nog geen enkele huurder was gecontracteerd.

4.7.4. Het Hof gaat ervan uit (zie 4.6.3.5.) dat de prijs waarvoor het project op 16 september 1999 is overgedragen gelijk is aan de waarde die op basis van de akte van 11 mei 1999 aan het project kan worden toegekend. Vast staat dat tussen 11 mei 1999 en 16 september 1999 sloopwerkzaamheden hebben plaatsgevonden, dat in die periode een aanzienlijk bedrag aan kosten voor het project is gemaakt, dat een aanvraag voor een bouwvergunning was ingediend en dat die bouwvergunning in december 1999 is verleend. Op grond van een en ander is niet aannemelijk dat de per 16 september 1999 gehanteerde overdrachtsprijs de waarde van het project op die datum representeert.

4.7.5. Nu van enigerlei disruptie in de ontwikkeling van het project niet is gebleken – zo is bijvoorbeeld niet gesteld of gebleken dat men destijds problemen verwachtte met het verkrijgen van een bouwvergunning of het vinden van huurders – volgt het Hof de inspecteur in diens stelling dat de stille reserve in het project (per vennoot) in ieder geval niet lager zal zijn geweest dan op 11 mei 1999. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat belanghebbende geen taxatie of zelfs maar een gemotiveerde berekening van de waarde van het project per 16 september 1999 in het geding heeft gebracht.

4.7.6. Het Hof verwerpt tenslotte de stelling van belanghebbende dat de inspecteur in diens verweerschrift (blz. 4, vijfde alinea van boven) in wezen heeft bevestigd dat de waarde van het project per 16 september 1999 niet hoger was dan f 13.997.583. Belanghebbende geeft daarmee aan de tekst van het verweerschrift een uitleg die naar ’s Hofs oordeel in redelijkheid niet houdbaar is.

4.8.1. De inspecteur heeft gesteld dat [Y Holding B.V.] en belanghebbende, haar directeur, zich bewust moeten zijn geweest van het grote verschil tussen de waarde van het project en de prijs waarvoor het project op 16 september 1999 aan [Q v.o.f.] is overgedragen. De inspecteur heeft daaraan de conclusie verbonden dat [Y Holding B.V.] en belanghebbende zich bewust moeten zijn geweest van een waardeverschuiving vanuit het vermogen van (de fiscale eenheid met als moedermaatschappij) [Y Holding B.V.] naar het vermogen van [S B.V.](firmant in [Q v.o.f.]).

4.8.3. Aan het voorgaande doet niet af dat belanghebbende zich mogelijk niet bewust zal zijn geweest van de fiscale gevolgen die aan de waardeverschuiving tussen [Y Holding B.V.] en [S B.V.]waren verbonden.

4.9. Ook overigens – dat wil zeggen: voor zover in het voorgaande niet aan de orde gekomen – verenigt het Hof zich met de bewijsoordelen van de rechtbank. Het Hof verenigt zich – voorts – met de daaraan door de rechtbank verbonden juridische gevolgtrekkingen en met de berekening van de hoogte van de bij belanghebbende in aanmerking te nemen winstuitdeling, welke berekening als zodanig niet is betwist.

Slotsom

4.10. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. den Boer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op 9 september 2010 in het openbaar uitgesproken.