Gerechtshof Amsterdam, 02-12-2010, BO4754, P08/00469 t/m 08/00477

uitspraak: 2 december 2010

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraken in de zaken nrs. AWB 06/6568, 06/6569, 06/6570, 06/6571, 06/6892, 06/7128, 07/721, 07/1931 en 07/5752 van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 21 maart 2008 in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. De heffingsambtenaar heeft bij uitspraken van 8 mei 2006, 7 juli 2006, 22 augustus 2006, 14 december 2006, 8 maart 2007 en 13 augustus 2007 de bezwaren van belanghebbende tegen de onder 1.1 vermelde voldoeningen op aangifte ongegrond verklaard, met uitzondering van het bezwaar met betrekking tot het tweede kwartaal 2005, welk bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij in één geschrift vervatte uitspraken van 21 maart 2008, aan partijen verzonden op 25 maart 2008, heeft de rechtbank dit beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het tegen deze uitspraken ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 24 april 2008. De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Het onderzoek ter zitting voor de procedures van belanghebbende heeft tegelijkertijd plaatsgevonden met het onderzoek in de procedures van Y B.V. (kenmerk P08/00478 t/m 08/00486) en Z B.V. (kenmerk P08/00487 t/m 08/00495) op 10 juni 2010. Partijen hebben ieder een pleitnota voorgelezen en overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende exploiteert rondvaartboten en biedt tegen betaling rondvaarten aan door de wateren van Amsterdam. De rondvaarten vinden onder meer plaats door de Amsterdamse grachten, het IJ, de haven van Amsterdam en de Amstel.

2.2. Het aantal retributieplichtigen dat volgens het bestand van de gemeente Amsterdam in de heffing van vermakelijkheidsretributie is betrokken, bedraagt voor de jaren 2004 tot en met 2009: 40, 37, 40, 40, 40 en 52. Belanghebbende heeft deze aantallen voor de jaren 2007 tot en met 2009 als volgt gecategoriseerd:

Belanghebbende behoort tot de exploitanten vermeld in rubriek A.

2.3. Tot de gedingstukken behoort een groot aantal documenten van een onderzoek dat belanghebbende vanaf 2004 heeft gedaan naar vaartuigen en exploitanten die in haar ogen retributieplichtig zijn. In het kader van dit onderzoek heeft belanghebbende lijsten gemaakt met onder meer de namen van vaartuigen waarvan volgens belanghebbende met aan zekerheid grenzende waarschijnlijk kan worden aangenomen dat deze worden gebruikt voor varende of stationerende activiteiten in Amsterdam. Volgens belanghebbende zijn de exploitanten van deze vaartuigen, waarover eveneens in de lijsten informatie is vermeld, in beginsel onderworpen aan de vermakelijkheidsretributie. De resultaten van het onderzoek kunnen voor het tijdvak 31 mei 2006 tot en met 31 december 2007 als volgt worden samengevat:

Voor de jaren 2004/5 en 2005/6 resulteerde het onderzoek in 150 respectievelijk 158 potentiële retributieplichtigen, exclusief de zee- en riviercruiseschepen (categorie B en C).

Bij het onderzoek zijn speciale evenementen, zoals Sail, de Gay Pride en het Prinsengrachtconcert, buiten beschouwing gelaten.

2.4. De heffingsambtenaar heeft bij brief van 25 mei 2010 het volgende overzicht van de resultaten van zijn controle-inspanningen in geding gebracht:

3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft omtrent het geschil ten principale overwogen (en daarbij belanghebbende aangeduid als eiseres en de heffingsambtenaar als verweerder):

“4.1 Bij besluit van 15 december 1994, nr. 688, heeft de gemeenteraad van Amsterdam de Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water (hierna: de verordening) vastgesteld. De verordening is gepubliceerd in het gemeenteblad van Amsterdam, jaargang 1995, afdeling 3, volgnummer 26. De verordening is, laatstelijk, gewijzigd bij besluit van 15 december 2004, nummer 803, gemeenteblad jaargang 2004, afdeling 3A, volgnummer 292.

4.2 In navolging van de uitspraak van de Hoge Raad van 24 januari 2003, nummer 37 789 (LJN AF3283; BB 2003, 401), is de rechtbank van oordeel dat in de onderhavige verordening is voldaan aan de voorwaarden die worden gesteld aan een vermakelijkheidsretributie en dat de verordening niet leidt tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing.

4.3 In de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 7 september 2001, nummer 00/2406 (LJN AD4469; BB 2002, 189), die in de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad in stand is gelaten, is reeds overwogen dat de tariefdifferentiatie zoals in de verordening is vastgesteld tussen stationerende vaartuigen en passagiers per vaartocht op een waterfiets enerzijds en de overige betalende passagiers anderzijds, gerechtvaardigd is. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat het de regelgever vrij staat te kiezen voor een systeem van beperkte prijsdifferentiatie. Dat eiseres een verdergaande differentiatie nodig vindt omdat zij investeringen heeft gedaan om haar rondvaartboten milieuvriendelijker te maken en daarom niet over één kam wenst te worden geschoren met exploitanten van vervuilende boten, kan daarom niet tot onverbindendverklaring van de verordening leiden. Het betreft hier een keuze die de gemeentelijke wetgever in redelijkheid heeft kunnen maken, waarin de belastingrechter niet treedt.

4.4 Eiseres heeft voorts gesteld dat verweerder door de wijze van uitvoeren van de verordening ongelijkheid creëert tussen organisatoren van rondvaarten binnen de Amsterdamse gemeentegrenzen hetgeen leidt tot willekeurige retributieheffing die in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De gemeente laat een groot aantal belastingplichtigen buiten de heffing door de gebrekkige wijze waarop wordt gecontroleerd. Dit terwijl bij de invoering van de retributie door de toenmalige wethouder toezeggingen zijn gedaan dat actief zal worden gezocht naar en geheven van potentiële belastingplichtigen. Eiseres heeft zelf onderzoek laten verrichten naar de rondvaarten. Tijdens het onderzoek heeft eiseres grote aantallen rondvaartboten en exploitanten van die boten aangetroffen. Gelet daarop en gelet op de mededeling van verweerder dat ongeveer 40 organisatoren in de heffing worden betrokken is eiseres van mening dat in de meerderheid van de gevallen geen retributie wordt geheven. Ter adstructie van haar stelling heeft eiseres mappen met foto’s en gegevens van de desbetreffende boten en organisatoren overgelegd.

4.5 Verweerder heeft gemotiveerd betwist dat er niet of onvoldoende actief retributie zou worden geheven. De Dienst Binnenwaterbeheer Amsterdam signaleert of wordt gevaren met betalende passagiers zonder dat daar vergunning voor is verleend. Die gevallen worden door de Dienst Binnenwaterbeheer Amsterdam doorgegeven aan de Dienst Belastingen van de gemeente Amsterdam die vervolgens vermakelijkheidsretributie heft.

4.6 De rechtbank maakt uit de stellingen van eiseres en het verhandelde ter zitting op dat eiseres het niet zozeer oneens is met de omstandigheid dat van haar eerdergenoemde retributie wordt geheven, maar zich in feite stoort aan het grote aantal concurrenten dat naar haar zeggen ten onrechte niet in de heffing wordt betrokken. Zij beoogt, zo begrijpt de rechtbank, met deze procedure iets aan die door haar gesignaleerde misstand te doen en doet daarbij een beroep op het in het belastingrecht bestaande leerstuk van de meerderheidsregel. Deze regel heeft echter geen betekenis voor gevallen waarin de ongelijke behandeling niet het gevolg is van een van de wet afwijkend beleid of voortkomt uit een oogmerk van begunstiging.

4.7 Niet aannemelijk is geworden dat verweerder een beleid voert waarbij actieve opsporing van belastingplichtigen in welke vorm dan ook zou ontbreken. Eiseres heeft op zichzelf ook niet betwist dat het verweerders bedoeling is zoveel mogelijk belastingplichtigen in de heffing te betrekken, doch zij heeft bezwaren tegen de wijze waarop verweerder uitvoering geeft aan zijn beleid. Verweerder heeft toegelicht welk controlebeleid wordt gevoerd. Dit beleid kan de marginale toets die de rechtbank moet aanleggen doorstaan. Het beleid is niet kennelijk onredelijk of anderszins onjuist. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat voldoende activiteiten worden ondernomen om belastingplichtigen in de heffing te betrekken. Dat er handhavingsproblemen zijn, wat daar overigens van zij, doet daar niet aan af. Een uitvoeringsbeleid dat leidt tot 100% heffing is illusoir. De rechtbank acht het dan ook aanvaardbaar, mede gelet op de beperkte gemeentemiddelen, wanneer een zodanig onrealistisch doel niet wordt nagestreefd of gerealiseerd.

4.8 Gesteld noch gebleken is voorts dat verweerder ten aanzien van bepaalde groepen belastingplichtigen een bewust begunstigend beleid voert. Voor zover eiseres meent dat verweerders standpunt ten aanzien van (rivier)cruiseschepen een dergelijk beleid inhoudt, is de rechtbank in navolging van de uitspraak van de Hoge Raad van 12 november 1997, nummer 31 145 (LJN AA3329; BB 1998, 200) van oordeel dat ten aanzien van deze groep er geen sprake is van het bieden van vermakelijkheden als bedoeld in de verordening. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat bij dergelijke schepen het vervoer voorop staat.

4.9 Gelet op het vorenstaande kan eiseres in dit geval geen rechten ontlenen aan de meerderheidsregel. Ook anderszins kan het door verweerder gevoerde (controle)beleid de toets der kritiek doorstaan. De rechtbank ziet hier dan ook geen grond om te concluderen tot onverbindendheid van de verordening.

(…)

4.12 Gelet op het vorenoverwogene heeft verweerder eiseres terecht en – nu de hoogte van de aanslagen als zodanig niet wordt betwist en ook overigens niet is gebleken dat deze onjuist is – tot het juiste bedrag in de perioden hier in het geding in de heffing van vermakelijkheidsretributie te water betrokken. De beroepen dienen ongegrond te worden verklaard.”

4. Geschil in hoger beroep

In geschil of belanghebbende terecht vermakelijkheidsretributie heeft voldaan over de in geding zijnde periode van het eerste kwartaal 2005 tot en met het eerste kwartaal 2007. In bijzonder is in geschil of de Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water 2005 (hierna: de Verordening) verbindend is. Tevens is in geschil of de heffingsambtenaar het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

5. Standpunten van partijen

6. De Verordening

6.1. De Verordening bevat onder meer de volgende bepalingen:

6.2. De gemeente heeft de vermakelijkheidsretributie ingevoerd per 1 januari 1995. De brief van 20 oktober 1994 waarmee de toenmalige Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water 1995, die niet wezenlijk afwijkt van de (huidige) Verordening, aan de gemeenteraad ter goedkeuring is aangeboden (hierna: de Toelichting) bevat onder meer de volgende passages:

7. Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid van het bezwaar in de zaak 08/00470

7.0. De heffingsambtenaar heeft het bezwaar van belanghebbende tegen de voldoening op aangifte over het tweede kwartaal 2005 niet-ontvankelijk verklaard. Uit het desbetreffende verweerschrift in de eerste aanleg blijkt dat er daarbij abusievelijk van is uitgegaan dat het bezwaarschrift te laat was ingekomen. Het Hof heeft geen reden om over dit laatste anders te oordelen. Het onderhavige bezwaar was derhalve ontvankelijk.

Toetsing van de Verordening

7.1. Belanghebbende neemt het standpunt in dat de Verordening leidt tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing. Daartoe voert belanghebbende aan dat het tarief niet afhankelijk is van de mate van gebruik, dat wil zeggen de duur van het verblijf van de passagier op de rondvaartboot, en de prijs voor de rondvaart. Evenmin heeft de gemeente bij de tariefstelling rekening gehouden met het feit dat een deel van de rondvaartboten door het gebruik van biodiesel milieuvriendelijk is. Alhoewel milieuvriendelijkheid ten grondslag ligt aan het lagere tarief voor waterfietsen, heeft dit ten onrechte niet geleid tot de vaststelling van een lager tarief voor milieuvriendelijke rondvaartboten, zo stelt belanghebbende.

7.2. In artikel 5 van de Verordening is bepaald dat de rechten € 0,55 bedragen per bezoeker, respectievelijk deelnemer aan de vermakelijkheid of per passagier per rondvaart. Het tarief bedraagt € 0,27 per bezoeker respectievelijk deelnemer aan de vermakelijkheid ingeval de vermakelijkheid plaatsvindt op een stationerend vaartuig of per passagier per vaartocht op een waterfiets. De heffingsambtenaar heeft ten aanzien van deze tarieven aangevoerd dat bij de tariefdifferentiatie rekening is gehouden met het feit dat waterfietsen en stationerende vaartuigen zich niet, dan wel veel minder verplaatsen door de grachten dan rondvaartboten en bovendien minder golfslag veroorzaken. Als gevolg daarvan wordt minder gebruik gemaakt van gemeentelijke voorzieningen. De heffingsambtenaar heeft weersproken dat het lagere tarief voor waterfietsen in de Verordening uitsluitend is gebaseerd op een geringere belasting van het milieu. Ten aanzien van een tarief dat afhankelijk zou zijn van de duur van het verblijf op het water, heeft de heffingsambtenaar aangevoerd dat een dergelijke tariefstelling op veel administratieve bezwaren stuit en dat niet is te controleren of de retributie wordt afgedragen in overeenstemming met het werkelijke gebruik.

7.3. Het Hof overweegt ten aanzien van de grieven van belanghebbende met betrekking tot het tarief, dat gemeenten in beginsel vrij zijn in het vaststellen van het tarief voor de vermakelijkheidsretributie. Daarbij mag evenwel geen wanverhouding bestaan tussen de hoogte van die retributie en het profijt dat de retributieplichtige van de gemeentelijke voorzieningen heeft.

7.5. Tot slot oordeelt het Hof dat het door belanghebbende ingenomen nadere primaire standpunt dat rondvaarten geen vermakelijkheid zouden zijn, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 1983, nr. 21 535, BNB 1983/191, niet juist is. Van een situatie die gelijkt op het geval dat heeft geleid tot het arrest van 12 november 1997, nr. 31 145, BNB 1998/23, is geen sprake.

Toetsing aan het gelijkheidsbeginsel; de meerderheidsregel

7.6. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 17 juni 1992, nr. 26 777, BNB 1992/294 en HR 17 juni 1992, nr. 27 048, BNB 1992/295) volgt dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt wanneer in een meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven.

7.7. Belanghebbende neemt het standpunt in dat de meerderheidsregel van toepassing is. Zij stelt dat in de meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen door retributieplichtigen geen aangifte vermakelijkheidsretributie wordt gedaan en dat door de heffingsambtenaar wordt gedoogd dat de retributie in die gevallen niet wordt voldaan. De heffingsambtenaar oefent volstrekt onvoldoende controle uit op de zogenoemde illegale rondvaart. Belanghebbende baseert dit op het in 2.3 vermelde onderzoek. Bij dit onderzoek is zij ervan uitgegaan dat zee- en riviercruiseschepen meetellen omdat het gelijke gevallen zijn.

7.9. Het Hof zal eerst beoordelen of de meerderheidsregel kan worden toegepast in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van voldoening op aangifte. Vervolgens zal het Hof onderzoeken of zee- en riviercruiseschepen zijn aan te merken als met rondvaartboten vergelijkbare gevallen en ten slotte zal het Hof beoordelen of aannemelijk is dat een juiste heffing in een meerderheid van vergelijkbare gevallen achterwege is gebleven.

7.10. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 17 juni 1992, nr. 26 777, BNB 1992/294, en HR 17 juni 1992, nr. 27 048, BNB 1992/295) volgt dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt wanneer in een meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. Het Hof leidt uit het in 7.8 vermelde arrest af dat het gelijkheidsbeginsel en de meerderheidsregel ook van toepassing zijn als sprake is van een belasting die wordt voldaan op aangifte en dat het standpunt dat voor de toepassing van de meerderheidsregel uitsluitend de feitelijke situatie ten tijde van het voldoen van de belasting beslissend is, niet juist is. Op deze grond verwerpt het Hof het in 7.8 verwoorde standpunt van de heffingsambtenaar dienaangaande.

7.11. Voor de vraag of zee- en riviercruiseschepen meetellen bij de toepassing van de meerderheidsregel is doorslaggevend of exploitanten van deze schepen feitelijk en rechtens gelijk zijn aan belanghebbende die rondvaartboten exploiteert (Hoge Raad 13 oktober 1982, nr. 21 253, BNB 1983/4).

7.13. Met betrekking tot de overige gevallen (de categorieën D en E in het in 2.3 vermelde overzicht) overweegt het Hof als volgt. De heffingsambtenaar heeft de uitkomsten van het onderzoek van belanghebbende niet, althans onvoldoende weersproken. Wel heeft hij gesteld dat hij een actief controlebeleid heeft gevoerd dat heeft geleid tot een groter aantal retributieplichtigen dat in de heffing is betrokken. Gelet op de resultaten van het onderzoek enerzijds en de in 2.4 vermelde resultaten van de controle-inspanningen en de ter zitting daarop gegeven toelichting anderzijds, is het Hof van oordeel dat een juiste heffing van de vermakelijkheidsretributie in een meerderheid van het aantal gelijke gevallen achterwege is gebleven. Dat dit, zoals de heffingsambtenaar heeft gesteld, (mede) het gevolg is van de beperkte capaciteit van de afdeling van de gemeente Amsterdam die is belast met het toezicht op de onderhavige retributie, is voor de toepassing van de meerderheidsregel niet van belang. De uitbreiding van het aantal retributieplichtigen van 40 voor 2008 naar 52 voor 2009 is, gelet op het grote aantal niet in de heffing van de vermakelijkheidsretributie betrokken gevallen, onvoldoende om anders te oordelen. Nu tussen partijen vast staat dat vanaf het eerste kwartaal 2005 tot en met het eerste kwartaal 2007 tussen de 37 en 40 exploitanten in de heffing zijn betrokken, luidt de conclusie dat het Hof van oordeel is dat belanghebbende met het onderzoek aannemelijk heeft gemaakt dat de heffing van vermakelijkheidsretributie in een meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen achterwege is gebleven.

7.14. De heffingsambtenaar heeft in zijn nadere stuk van 25 mei 2010 aangeboden een lijst over te leggen van de retributieplichtigen die in de jaren 2005, 2006 en 2007 in de heffing zijn betrokken, indien dit door het Hof noodzakelijk zou worden geoordeeld. Het overleggen van een dergelijke lijst kan echter redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van het geschil. Voor die beoordeling is immers uitsluitend het aantal in de heffing betrokken retributieplichtigen van belang en daarover bestaat geen geschil. Een lijst waaruit ook hun namen blijken heeft in zoverre geen toegevoegde waarde.

7.15. Voor zover de heffingsambtenaar beoogd heeft het standpunt in te nemen dat voor de toepassing van de meerderheidsregel acht moet worden geslagen op het aantal passagiers/bezoekers waarbij de heffing achterwege is gebleven, overweegt het Hof dat het blijkens de jurisprudentie over de meerderheidsregel gaat om belastingsubjecten die al dan niet gelijk worden behandeld en in beginsel niet om de omvang van de betrokken belangen. Weliswaar dienen blijkens het arrest HR 17 juni 1992, nr. 27 048, BNB 1992/295, buiten beschouwing te blijven gevallen waarin niet is nageheven vanwege het geringe financiële belang in die gevallen, maar de heffingsambtenaar heeft niet aannemelijk gemaakt dat van zulke gevallen in voldoende mate sprake is geweest. Het Hof verwerpt daarom voormeld standpunt.

7.16. De heffingsambtenaar heeft ten slotte aangevoerd dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen als heffing achterwege is gebleven als gevolg van een onjuiste uitleg van de Verordening over een tijdvak voordat de onjuistheid van de rechtsopvatting is gebleken. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende. Zoals blijkt uit onder meer het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2005, nr. 38 183, BNB 2005/275, is voor toepassing van de meerderheidsregel geen plaats indien de ongelijke behandeling is terug te voeren op een beleid dat berust op een onjuiste rechtsopvatting. Van een zodanig beleid is hier echter geen sprake. Het buiten de heffing blijven van retributieplichtigen berustte immers niet op een onjuiste opvatting omtrent de reikwijdte van de retributieplicht. Hieruit volgt dat ook deze stelling van de heffingsambtenaar moet worden verworpen.

Slotsom

7.17. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is; de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar kunnen niet in stand blijven. Het Hof zal de heffingsambtenaar gelasten de in 1.1 vermelde bedragen aan belanghebbende terug te betalen.

8. Proceskosten en griffierecht

8.1. Belanghebbende heeft recht op vergoeding van het griffierecht in beide instanties. Dit recht bedraagt bij de rechtbank € 281 en bij het Hof € 433, dus in totaal € 714.

9. Beslissing