Gerechtshof Amsterdam, 21-10-2010, BO8946, 08/01313

uitspraak van de Douanekamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraken in de zaken met de nummers AWB 07/5653 en 07/5654 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraken van 4 november 2008 heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard.

1.3. De tegen deze uitspraken ingestelde hoger beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 17 december 2008. De minister heeft verweerschriften ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2010. Aldaar zijn verschenen en gehoord P en H als gemachtigden van belanghebbende. Namens de minister is verschenen mr. W. Partijen hebben ieder een pleitnota overgelegd en voorgelezen.

1.5. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende heeft in het eerste kwartaal van het jaar 2001 en in het vierde kwartaal van 2001 zeven aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van pijpfittingen, waarbij telkens als land van oorsprong Argentinië is vermeld. De importeur van de goederen en opdrachtgever van belanghebbende is N B.V. te D (hierna: N).

2.2. Bij de in het geding zijnde aangiften zijn certificaten van oorsprong Form A gevoegd, afgegeven door het Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa en niet-preferentiële certificaten van oorsprong, afgegeven door de Cámara de Exportadores de la Republica Argentina (CERA). Tussen partijen is niet in geschil dat alle in de aangiften en UTB’s betrokken pijpfittingen dienen te worden ingedeeld onder post 7307 1910 10 van het GDT.

2.3. Met ingang van 19 augustus 2000 is bij Verordening (EG) 1784/2000 een definitief antidumpingrecht ingesteld op de invoer van hulpstukken (fittings) van smeedbaar gietijzer met schroefdraad voor buisleidingen, vallende onder GN-code ex 7307 19 10 (Taric-code 7307 19 10 10), van oorsprong uit Brazilië, Tsjechië, Japan, de Volksrepubliek China, de Republiek Korea en Thailand. Het antidumpingrecht bedraagt 34,8% van de cif-prijs franco grens Gemeenschap.

2.4. Tot december 2000 voerde N pijpfittingen in van leverancier T Ltda gevestigd te Brazilië (hierna: T). T houdt alle aandelen in de in april 2000 opgerichte vennootschap T (hierna: T A). T heeft met een tweetal onderaannemers, R Srl (hierna: R) en C S.A. (hierna: C), overeenkomsten gesloten. Tot de stukken van het geding behoren twee (niet-officiële) Engelse vertalingen van zogeheten Manufacturing Agreements tussen T en R en tussen T en C. In de overeenkomsten is ondermeer vastgelegd welke bewerkingen R en C voor T zullen verrichten. Deze bewerkingen omvatten ondermeer “threading”, het aanbrengen van een schroefdraad op de pijpfittingen.

2.5. Tot de stukken van het geding behoort een (niet officiële) vertaling van een verslag van A.F.I.P. (Administracion Federal de Ingresos Publicos) betreffende een op 14 augustus 2001 bij R uitgevoerde controle. In dit verslag wordt, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“(…) During the visit to the facilities of the company, it was observed the existence of goods originated in Brazil in storage, waiting to be subject to the following activities: (A) Common operations to all pieces: 1) opening the pallets of origin; 2) opening the boxes; 3) sorting the pieces to establish possible defects; 4) carrying out a heat treatment to improve the products malleability; 5) cleaning through turning and brushing; 6) grinding; and 7) correction of deformities caused by the heat treatment. Then, as indicated by Mr. M, accompanied by technical representatives of the company to which the processing of the goods had been subcontracted, the treatment for the so-called black pieces continues with a new cleaning through turning and brushing, threading , quality control, inventory, packing in pursues, packing in boxes, and wrapping. With respect to galvanized pieces, the process requires chemical cleaning and neutralization, galvanizing/zinc coating, threading, cleaning/oil protection, drying, quality control, inventory, packaging in purses, boxes, pallets and wrapping. After this common stage for both types of pieces, the goods are finished and ready to be exported or sold locally. The different processing stages mentioned before are carried out by the company R S.R.L. The inspectors, together with representatives of the company, went to R facilities located in C, where it could be observed activities relating to the galvanization through electrolysis and finishing of the goods. Later on, the facilities of the company located in J were visited, where the mechanical processing of the pieces was observed.

Since at the time the visits took place the products subject to processing activities in both facilities were not specifically goods owned by the company, Mr. M indicated that the activities with respect to T S.R.L. would restart the first days of September, because at that time of the year the European continent experiences a significant decrease of business activities, due to the holiday season. In light of this, in August the company had decided to storage an important amount of goods in its warehouse at A in order to meet the expected demand in accordance with the orders made by its customers. Notwithstanding this circumstance, Mr. M indicated that there was no impediment for repeating the visits again in order to observe the same processing activities. (…)”

2.6. Tot de stukken van het geding behoort een vonnis van een Argentijnse rechtbank (Poder Judicial de la Nación) te Buenos Aires met dagtekening 9 oktober 2002. Het vonnis betreft de afwikkeling van een strafklacht tegen T, waarbij eveneens de vraag aan de orde was of T niet-afgewerkte pijpfittingen uit Brazilië heeft ingevoerd in Argentinië en of zij vervolgens de noodzakelijke bewerkingsactiviteiten in Argentinië heeft uitgevoerd. Het oordeel van de Argentijnse rechtbank in dit vonnis luidt dat ook na diverse onderzoeken niet is komen vast te staan dat de noodzakelijke bewerkingsactiviteiten niet in Argentinië werden uitgevoerd.

2.8. De Europese Commissie heeft op 7 mei 2002 een verzoek tot samenwerking (een zogeheten AM-melding) gedaan met referentie AM No 2002/014. Het OLAF (Office Européen de Lutte Anti-Fraude) heeft vervolgens een EU-missie gezonden naar Argentinië. De eerste missie vond plaats in de periode gelegen tussen 23 juni en 2 juli 2004. Een tweede missie heeft plaatsgevonden van 6 december 2004 tot en met 17 december 2004. Van beide missies is separaat een rapport opgemaakt. De conclusie van OLAF in het tweede missierapport luidt als volgt:

“(…) 4. Conclusive remarks

4.1 The company Tupy Argentina

This company appears to have been created by its Brazilian mother company, T Ltd, with the aim of penetrating the Argentinean local market and exporting to the European Community thus avoiding the payment of anti-dumping duties imposed on Brazilian products by falsely describing the goods as originating in Argentina. Thus, the creation in March 2000 of T was only a response to the implementation of a provisional European Community anti-dumping duty in February 2000.

4.2 Alleged processing (threading) in Argentina of pipe fittings imported from Brazil

T exports to the Europe Community were almost exclusively confined to the period between December 2000 and the first months of 2002, a period during which the alleged processing / finishing of the imported pipe fittings was undertaken by R. The contract between T and R in respect of this processing is dated 1st October 2000 (see doc 4j pages 2514-2520 attached to the first mission report) but there is no evidence, other than invoices provided by T (see doc 4n pages 2826-2910 attached to the first mission report), that the processing ever took place or indeed that R ever had the capacity to undertake such work.

The validity of the invoices issued by R has never been confirmed. For the reasons outlined in the two mission reports, it was confirmed that the pipe fittings were already finished on importation into Argentina from Brazil and ready for export to the importer in the European Community.

4.3 Origin of the goods

On the basis of the evidence obtained in the course of the mission to Argentina, it has been established that in the case of 125 consignments of pipe fittings of malleable iron exported to the European Community by the company T during the period December 2000 to March 2002, the products are of Brazilian origin and therefore liable to anti-dumping duty. Details of these consignments are listed at Annex 2a (CD) and in attached documents (Annex 1, pages 1-8217).

4.4 Certificates of origin

The structure set up to create the impression that goods were being processed in Argentina was intended to enable the company to obtain form A certificates and non preferential certificates of origin that allowed European importers to avoid paying the anti-dumping duty imposed on export of the same products from Brazil. The form A certificates also enabled the importers to benefit from preferential treatment.

For each of 120 export operations from Argentina to the EC linked to import operations from Brazil listed in annex, the company requested that the Chamber of Exporters of the Argentine Republic issue a Certificate of Origin. These were granted solely on the basis of an affidavit provided by the exporter declaring that the goods had acquired an Argentine origin by virtue of a process of transformation there that would generate a substantial added value.

It was established in the course of the mission that, in the case of the 120 consignments identified as originating in Brazil, the certificates of origin were issued by the Argentine Chamber of Exporters on the basis of false or misleading information provided by the exporter T.

Article 24 of the Community Customs Code stipulates the non-preferential origin rule for goods whose production involved more than one country. In this particular case the malleable pipe fittings exported to the Community had not undergone the required last, substantial, economically justified processing or working in Argentina.

It was established also that the GSP Certificates of Origin were issued by the competent authority, the Secretariat for Industry, on the basis of similar false or misleading information provided by the exporter T.

Since the product was exported to the EC, as it was imported from Brazil, i.e. finished, and since no transformation of any kind was carried out on the product in Argentina during the period in question (December 2000 to March 2002) the question of the interpretation of the rules for the issuance of certificates of origin does not arise and therefore these products retain the Brazilian origin and are liable to 3,7% duty instead of 1,2% (which is the reduced duty when accompanied with Form A Certificates) and to antidumping duties (34,8%), on importation into the Community.

(…)”

2.9. Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van een tot het onder 2.7 bedoelde tweede missierapport van het OLAF behorende bijlage, met als titel Annex R2 ‘Report of meeting at het Chamber of Exporters’ van 9 december 2004, betreffende een bespreking van de OLAF delegatie met een vertegenwoordiger van CERA. Hierin is over intrekking van de certificaten van oorsprong door CERA het volgende vermeld:

As agreed, on the 10th of December, two members of the Community team returned to the Chamber of Exporters to leave a copy of a complete file showing the evidence of fraud.

Nevertheless, Mr G had not responded to the request by the end of the mission. (…)”.

3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft bij uitspraken van 12 juli 2007 de beroepen van belanghebbende ongegrond verklaard, waarbij zij het volgende heeft overwogen.

“4.1. Bij Verordening (EG) nr. 1784/2000 van de Raad van 11 augustus 2000 is een definitief antidumpingrecht ingesteld op de invoer van hulpstukken (fittings) van smeedbaar gietijzer met schroefdraad voor buisleidingen, vallende onder gn-code ex 7307 19 10 (taric-code 7307 19 10 10), van oorsprong uit Brazilië, Tsjechië, Japan, de Volksrepubliek China, de Republiek Korea en Thailand.

4.2.1. Ingevolge artikel 24 van het CDW zijn goederen bij welker vervaardiging twee of meer landen betrokken zijn geweest, van oorsprong uit het land waar, in een daartoe ingerichte onderneming, de laatste ingrijpende en economisch verantwoorde verwerking of bewerking heeft plaatsgevonden die hetzij tot de fabricage van een nieuw product heeft geleid, hetzij een belangrijk fabricagestadium vertegenwoordigt.

4.2.2. Uit artikel 25 van het CDW volgt dat indien ten aanzien van bepaalde be- of verwerkingen vaststaat of op grond van vastgestelde feiten het vermoeden is gewettigd dat daarmee slechts ontduiking wordt beoogd van de bepalingen die in de Gemeenschap op goederen uit bepaalde landen van toepassing zijn, de daardoor verkregen goederen in geen geval kunnen worden geacht op grond van artikel 24 van oorsprong te zijn uit het land waar deze be- of verwerkingen hebben plaatsgevonden.

4.3. Naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie, vormen de door de bevoegde douaneautoriteiten van het land van uitvoer (Argentinië) afgegeven certificaten Form A weliswaar in beginsel het bewijs dat de betrokken goederen van oorsprong zijn uit, in dit geval Argentinië, maar dat à posteriori controles mogelijk zijn teneinde de juistheid van de in deze certificaten opgegeven oorsprong na te gaan. Volgens het arrest van het Hof van Justitie (EG) in de zaak Faroe Seafood Co Ltd, in de gevoegde zaken C-153/94 en C-204/94, van 14 mei 1996, volgt uit de in die context onderzochte gemeenschapsbepalingen, dat wanneer bij een à posteriori controle, daaronder begrepen een communautaire onderzoeksmissie, niet kan worden bevestigd dat de oorsprongsregels zijn nageleefd, moet worden geconcludeerd dat het certificaat Form A en het preferentieel tarief ten onrechte zijn toegekend. Deze jurisprudentie brengt mee dat verweerder (Hof: de minister) in principe mag uitgaan van de bevindingen van de onder 2.7. genoemde onderzoeksmissie van het OLAF en dat in de onder 2.1. genoemde aangiften ten onrechte de oorsprong Argentinië is aangegeven. Hieraan doet niet af de omstandigheid dat de certificaten van oorsprong door de CERA in Argentinië mede gezien de opmerkingen die het OLAF hierover heeft gemaakt, niet zijn ingetrokken.

4.4. Gezien het onder 4.3. overwogene, kan het betoog van eiseres (Hof: belanghebbende) dat verweerder niet zorgvuldig is geweest bij de beoordeling van de door haar ingediende bezwaarschriften, aangezien hij zijn mening heeft gebaseerd op het OLAF-rapport, zonder de door appellante aangedragen argumenten te onderzoeken, haar niet baten. Een besluit dient te berusten op een voldoende draagkrachtige motivering, waarbij niet in detail op ieder punt behoeft te worden ingegaan dat in bezwaar naar voren is gebracht. Indien, zoals in dit geval, zowel de samenvattingen van twee OLAF rapporten als verslagen van de door de OLAF-delegatie gevoerde besprekingen voorhanden zijn, mag verweerder deze stukken aan zijn besluit ten grondslag leggen.

4.6. Gezien het voorgaande mocht verweerder afgaan op de bevindingen als weergegeven in het onder 2.7. aangehaalde gedeelte uit het OLAF rapport. Hieruit volgt, dat verweerder de conclusie van het OLAF dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 24 van het CDW om de oorsprong van de ingevoerde producten aan Argentinië toe te kennen mocht overnemen, zodat de oorsprong van de ingevoerde producten Brazilië is en de antidumpingrechten derhalve terecht zijn nagevorderd.

4.7. Gezien het oordeel omtrent artikel 24 van het CDW behoeft hetgeen overigens door partijen is gesteld omtrent toepassing van artikel 25 van het CDW geen bespreking meer.

4.8. In artikel 1 van Verordening (EG) nr. 436/2004 van de Raad van 8 maart 2004 houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 1784/2000 is bepaald dat het antidumpingrecht op onderhavige producten wordt vastgesteld op 32%. Artikel 2 van de Verordening (EG) nr. 436/2004 bepaalt dat de Verordening in werking treedt op de dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie op 30 april 2004. Anders dan eiseres meent, volgt daarmee uit de wijzigingsverordening (Verordening (EG) nr. 436/2004 dat antidumpingrechten, die ten onrechte niet zijn geboekt voor 1 mei 2004, met het tot die datum geldende percentage dienen te worden berekend. Het beroep van eiseres op het arrest van het Hof van Justitie van 27 september 2007, nr. C-351/04 (Ikea Wholesale Ltd) kan evenmin slagen. Immers in de aan dat arrest ten grondslag liggende casus was sprake van betaling van andidumpingrechten op grond van een verordening die door het Hof van Justitie ongeldig was verklaard. Anders dan eiseres meent, is Verordening (EG) nr. 1784/2000 niet ongeldig verklaard. Verordening (EG) nr. 436/2004, vermeldt onder B, (4) dat de herziene bevindingen nog steeds ernstige dumping laten zien hoewel er sprake is van een iets lagere marge. Hiermee wordt de wijziging van het percentage gerechtvaardigd. Voor de stelling dat Verordening (EG) nr. 1784/2000 ongeldig is verklaard, of voor de stelling dat Verordening (EG) nr. 436/2004 op een eerder moment dan de in die verordening genoemde ingangsdatum ingaat, is geen steun te vinden in het recht.”

4. Geschil in hoger beroep

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. Het Hof stelt voorop dat voor de heffing van een anti-dumpingrecht de niet-preferentiële oorsprong als bedoeld in titel II, hoofdstuk 2, afdeling 1 van het CDW maatgevend is en niet de preferentiële oorsprong als beschreven in titel IV, hoofdstuk 2 van de Uitvoeringsverordening CDW. Indien bij de vervaardiging van goederen twee of meer landen zijn betrokken dient op de voet van artikel 24 CDW te worden bepaald in welk land de laatste ingrijpende en economisch verantwoorde verwerking of bewerking heeft plaatsgevonden die hetzij tot de fabricage van een nieuw product heeft geleid, hetzij een belangrijk fabricagestadium vertegenwoordigt. Tussen partijen is niet in geschil dat het aanbrengen van schroefdraad, zoals genoemd in de onder 2.4. genoemde Manufacturing Agreements (“threading”) een voldoende behandeling is om pijpfittingen de Argentijnse oorsprong te verschaffen. Het Hof acht dit standpunt juist.

6.2. Belanghebbende heeft aangiften ten invoer gedaan voor pijpfittingen met vermelding van Argentinië als land van oorsprong. Ter onderbouwing van de oorsprong zijn bij de aangiften niet-preferentiële oorsprongscertificaten overgelegd en bij enkele aangiften preferentiële oorsprongscertificaten (Form A). Nu de minister, in afwijking van de aangiften, zich op het standpunt stelt dat niet Argentinië maar Brazilië het land van oorsprong is, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast met zich mee dat de minister bewijs bijbrengt van de juistheid van zijn stelling. Hiertoe heeft de minister een tweetal rapporten overgelegd van OLAF, het onderzoeksbureau van de Europese Commissie, waarin wordt gesteld dat de pijpfittingen na invoer uit Brazilië geen bewerking hebben ondergaan in Argentinië, zodat zij niet de Argentijnse oorsprong hebben verworven.

6.3. Met betrekking tot het bewijs van de oorsprong van de goederen is de vrije bewijsleer van toepassing. Aan een rapport van OLAF dient daarbij hetzelfde gewicht te worden toegekend als aan een rapport van de nationale autoriteiten. Tussen partijen is dit ook niet geschil.

6.5. Belanghebbende heeft hiertegen gemotiveerd ingebracht dat voormelde bevindingen van OLAF verklaard kunnen worden indien de werkwijze die destijds (2001) door T werd gehanteerd in ogenschouw wordt genomen. T hield een voorraad onbewerkte pijpfittingen aan. Zodra een order was geplaatst bij een afnemer in de Europese Unie werd onmiddellijk aangevangen met het bewerken van de benodigde hoeveelheid pijpfittingen, afkomstig uit genoemde voorraad. Tezelfdertijd werd een gelijke hoeveelheid – niet-afgewerkte – pijpfittingen besteld in Brazilië om de voorraad weer aan te vullen. Bij invoer werd de IRAM-2548-certificering voor afgewerkte pijpfittingen vermeld, omdat niet is voorzien in een aparte certificering voor niet-afgewerkte pijpfittingen. Gewichtsverschillen als gevolg van de bewerkingen werden daarbij niet geregistreerd omdat deze commercieel niet van belang zijn: de handel geschiedt op basis van aantallen en het transport wordt afgerekend op basis van het volume. Door deze werkwijze bestond er weliswaar een duidelijke correlatie tussen importen en exporten, maar hieruit kan geenszins worden afgeleid dat de pijpfittingen in Argentinië niet zouden zijn bewerkt, aldus belanghebbende. In dit verband wijst belanghebbende erop dat de goederenbewegingen door de Argentijnse douane gedurende een bepaalde tijd intensief zijn gecontroleerd en dat dit geen onregelmatigheden aan het licht heeft gebracht.

6.6. De door de minister aangevoerde omstandigheid dat bij een tweetal fysieke controles door Argentijnse autoriteiten afgewerkte pijpfittingen zijn aangetroffen, terwijl het volgens de bijbehorende bescheiden niet-afgewerkte pijpfittingen zou betreffen, is volgens belanghebbende het gevolg van incidentele menselijke fouten. Deze fouten vonden volgens belanghebbende hun oorzaak in de omstandigheid dat voor de Argentijnse markt afgewerkte pijpfittingen werden ingevoerd, terwijl voor export naar de Europese Unie niet-afgewerkte pijpfittingen werden ingevoerd. Het Hof stelt in dit verband vast dat de Argentijnse onderzoeksrechter blijkens het in onderdeel 2.7. opgenomen citaat heeft geconstateerd dat inderdaad sprake was van het naast elkaar bestaan van deze twee goederenstromen.

6.7. Tot slot heeft belanghebbende gemotiveerd gesteld dat R en C – anders dan OLAF in 2004 heeft geconstateerd – in de jaren 2000 tot en met 2002 wel over voldoende productiecapaciteit beschikten om alle overeengekomen werkzaamheden voor T uit te voeren. Belanghebbende heeft in dit verband gewezen op de omstandigheid dat de Argentijnse douane (AFIP) na een bedrijfsbezoek aan C op 11 maart 2002, heeft gerapporteerd dat 29 bewerkingsmachines zijn waargenomen, doch dat de douaneambtenaar die de leiding had over het controlebezoek twee jaar later, blijkens het eerste missierapport tegenover OLAF heeft verklaard dat hij hooguit tien machines heeft waargenomen. Deze latere verklaring is, aldus belanghebbende, gelet op de destijds uitgebrachte rapportage niet geloofwaardig.

6.8. Naar het oordeel van het Hof heeft de minister de onder 6.5, 6.6. en 6.7. opgenomen stellingen van belanghebbende niet voldoende gemotiveerd weersproken. In dit verband hecht het Hof ook belang aan de omstandigheid dat CERA heeft geweigerd om de door haar afgegeven niet-preferentiële certificaten in te trekken omdat zij niet overtuigd is dat de bewerkingen niet op Argentijns grondgebied hebben plaatsgevonden, dat de preferentiële oorsprongscertificaten evenmin zijn ingetrokken en dat het onder 2.6. genoemde strafrechtelijk onderzoek ter zake van dezelfde kwestie op 9 oktober 2002 door de Argentijnse rechter is beëindigd wegens gebrek aan bewijs. In dit verband merkt het Hof op dat de inspecteur ter zitting heeft verklaard twijfels te hebben omtrent de oorsprong van de goederen, maar niet voldoende om de UTB’s terug te nemen. Gelet op het vorenoverwogene acht het Hof de minister niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de ingevoerde pijpfittingen van Braziliaanse oorsprong zijn.

Slotsom

6.9. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende slaagt en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. De overige geschilpunten behoeven geen behandeling meer.

7. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de minister in de proceskosten, welke worden vastgesteld op 4,5 (beroepschrift bij de rechtbank, repliek en verschijnen ter zitting + beroepschrift bij het Hof en verschijnen ter zitting) x 1,5 (gewicht van de zaak) x € 322 = € 2.173,50.

8. Beslissing

Aldus gedaan door mr. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, mrs. B.A. van Brummelen en D.B. Bijl, leden, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is op 29 oktober 2010 in het openbaar uitgesproken.