Gerechtshof Amsterdam, 23-12-2010, BO9329, 09/00700 en 09/00701

uitspraak van de Douanekamer

op het hoger beroep van

T B.V., gevestigd te B, belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met de nummers AWB 08/264 en 08/946 van de rechtbank Haarlem (de rechtbank) van 15 september 2009 in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 10 april 2007 een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) nr. … uitgereikt ten bedrage van € 3.575,04 aan douanerechten.

1.1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 16 november 2007 de UTB gehandhaafd.

1.1.3. Bij uitspraak van 15 september 2009, aan partijen toegezonden op 16 september 2009, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.2.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 15 juni 2007 een UTB nr. 0071.06.774/00 07 20298205 uitgereikt ten bedrage van € 1.528,17 aan douanerechten.

1.2.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 11 januari 2008 de UTB verminderd tot € 909,72.

1.2.3. Bij uitspraak van 15 september 2009, aan partijen toegezonden op 16 september 2009, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar van 11 januari 2008 vernietigd, de uitnodiging tot betaling vernietigd en bepaald dat 2,2% aan rechten verschuldigd zijn, - waarmee zij kennelijk heeft bedoeld de uitnodiging te verminderen tot € 351,12 - het verzoek om vergoeding van de kosten van de bezwaarfase afgewezen en de inspecteur veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 805. De rechtbank heeft de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 285 terug te betalen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de – in één geschrift vervatte – uitspraken van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij brief van 22 oktober 2009, welke per fax diezelfde dag bij het Hof is binnengekomen. Het hoger beroep is aangevuld bij brief van 18 november 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De feiten zijn door de rechtbank als volgt vastgesteld, waarbij belanghebbende als eiseres wordt aangeduid:

2.1.1. Op 2 februari 2007 heeft eiseres voor T (een soort klei; hierna het product) aangifte gedaan ten invoer voor het vrije verkeer (aangiftenummer: …).

2.1.2. Op 12 februari 2007 heeft eiseres voor T en C (soorten klei; hierna het product) aangifte gedaan ten invoer voor het vrije verkeer (aangiftenummer: …).

2.2. Nadat de aangiftes zijn ingediend zijn er monsters genomen van T en O . Van T is geen monster genomen.

2.3. Bij brieven van 12 maart 2007, respectievelijk 26 maart 2007, zijn de uitslagen van de monsteronderzoeken medegedeeld aan eiseres. Als goederencode staat vermeld: 3802 9000 90.

2.4. Op 10 april 2007, respectievelijk 15 juni 2007, zijn de utb’s uitgereikt waarbij de producten T en O, naar aanleiding van de uitslag van voormelde onderzoeken, zijn ingedeeld in onderverdeling 3802 9000 90 van de Gecombineerde Nomenclatuur (GN).

2.5. Bleekaarde (een benaming voor klei met een absorberend vermogen) komt van nature voor. Het bestaat uit kristallen die zijn opgebouwd uit drie lagen. Een laag aluminium met zuurstofatomen is ingeklemd tussen twee lagen silicium met zuurstofatomen. Deze structuur is negatief geladen en trekt kationen aan om neutraal te worden. Bij de klei in oorspronkelijke staat bestaan deze kationen uit waterstofionen. In die vorm is de klei bijzonder goed geschikt als bleekaarde. In de natuur vindt verwering plaats door zure regen. De klei wordt weggewassen uit rots. De klei verzamelt zich in bekkens alwaar de waterstofionen worden weggewassen en ingewisseld door calciumionen. Deze klei met calciumionen wordt gewonnen. Het product wordt verkregen door de bleekaarde met calciumionen te wassen met zwavelzuur en vervolgens te wassen met water. Door deze behandeling worden de calciumionen verwijderd. In de plaats daarvan hechten waterstofionen zich aan de kleistructuur. Het product, bleekaarde waarvan de kationen bestaan uit waterstofionen, wordt onder meer gebruikt om oliën te ontdoen van kleurstoffen, en onzuiverheden. Het product heeft een groot absorberend vermogen. Door de klei te wassen met zuur wordt de zuurgraad verlaagd en het absorberend vermogen vergroot.

Het Hof stelt in aanvulling hierop het volgende vast:

2.2. Naast met zuur geactiveerde bleekaarde, zoals T en O, importeert en levert belanghebbende - onder de naam TS - ook bleekaarde welke niet met zuur is behandeld. Omdat geen activering heeft plaatsgevonden heeft deze bleekaarde een geringer adsorberend vermogen dan de producten die onderwerp van geschil vormen. Er komen elders op de wereld bleekaarden voor die van nature, dus zonder activering met een zuur, een groter adsorberend vermogen hebben dan de producten van belanghebbende na activering.

2.3. De producten worden met name aangewend voor het ontkleuren van (eetbare) oliën.

3. Het oordeel van de rechtbank

5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat het product betreft: met zuur gewassen bleekaarde waardoor de calciumionen zijn vervangen door waterstofionen. Daardoor is de zuurgraad gedaald en het absorptievermogen toegenomen.

5.5.1. Subsidiair heeft eiseres gesteld dat de utb ten aanzien van de aangifte met nummer 0071.06.774/0007 20298205 moet worden vernietigd en verminderd tot € 351,12 omdat ten onrechte niet het preferentieel tarief van 2,2% is toegepast. De bleekaarde heeft als oorsprong Maleisië, waarvoor een preferentieel tarief van 2,2% van toepassing is.

5.5.2. In zijn brief van 9 april 2009 heeft verweerder medegedeeld dat uit het overgelegde oorsprongscertificaat blijkt dat goederen, behorende bij de aangifte met nummer 0071.06.774/00 07 20298205, als oorsprongsland Maleisië hebben, en bij indeling in post 3802 9000 90 bij de berekening van de verschuldigde rechten rekening gehouden dient te worden met het preferentiële tarief van 2,2%.

5.5.3. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van het standpunt van verweerder. Gegeven dit door verweerder in de beroepsfase ingenomen standpunt ten aanzien van het preferentiële tarief kan het bestreden besluit van 11 januari 2008 reeds daarom niet in stand blijven en is het daartegen ingestelde beroep (zaak AWB 08/946) gegrond.

6. Proceskosten

6.2.1. Eiseres heeft verzocht om integrale vergoeding van de kosten in de beroepsprocedure. Zij meent dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze bijzondere omstandigheden zijn volgens eiseres gelegen in het feit dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door haar niet de mogelijkheid te bieden te reageren op de testrapporten van het douanelaboratorium, zoals tijdens de hoorzitting is afgesproken.

6.2.3. Eiseres doet voor de berekening van de proceskostenvergoeding een beroep op artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). In dit artikellid is bepaald dat in bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken van het forfaitaire tariefsysteem. Blijkens de wetgevingsgeschiedenis (TK 1999-2000, 27024, nr. 3, blz. 7) ziet dit artikellid op uitzonderlijke, schrijnende gevallen, waarbij strikte toepassing van het Besluit evident onrechtvaardig zou zijn. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (HR 13 april 2007, nr. 41.235, BNB 2007/260 en laatstelijk nog herhaald in HR 6 februari 2009, 08/01915, VN 2009/8.8).

6.2.4. De door eiser gevraagde integrale kostenvergoeding voor de beroepsfase kan alleen worden toegekend als sprake is van bijzondere omstandigheden. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De rechtbank overweegt dat niet kan worden geoordeeld dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld. Verweerder heeft inzicht gegeven over de wijze van testen van de bleekaarde en deze niet enkel op basis van de Ph-waarde beoordeeld. Voorts zijn de resultaten van het onderzoek van de monsters weergegeven in de uitslag monsteronderzoek dat aan eiseres is medegedeeld. Uit hetgeen onder 6.2.2.1 en 6.2.2.2. is vermeld blijkt niet dat verdergaande afspraken zijn gemaakt. De wijze van handelen van verweerder vormt dan ook geen bijzondere omstandigheid zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit. Dat verweerder een andere mening is toegedaan ter zake van de indeling van de bleekaarde, is ook niet een zodanige bijzondere omstandigheid. Voorts is niet aannemelijk geworden dat verweerder willens en wetens heeft volhard in een onhoudbaar standpunt. Gelet hierop zal de rechtbank de kosten voor de beroepsfase in zaak AWB 08/946 op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vaststellen op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

4. Geschil in hoger beroep

In geschil is de indeling in de gecombineerde nomenclatuur (hierna: GN) van de kleisoorten T en O. Belanghebbende bepleit indeling onder post 2508 van de GN, terwijl de inspecteur indeling onder post 3802 voorstaat. Voorts is in geschil of belanghebbende recht heeft op een vergoeding voor de door haar in de beroepsfase ingeschakelde deskundige. In de derde plaats is in geschil of sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor kan worden afgeweken van de aan belanghebbende toe te kennen proceskostenvergoeding voor beroep en hoger beroep op basis van de forfaitaire vergoeding van artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.

6. Toepasselijk recht

6.1. Post 2508 van de GN luidt, voor zover hier van belang:

6.2. Aantekening 1 op hoofdstuk 25 van de GN luidt, voor zover hier van belang:

“Voor zover uit de context van de posten of uit aantekening 4 op dit hoofdstuk niet het tegendeel blijkt, vallen onder dit hoofdstuk uitsluitend: producten in ruwe staat en producten die zijn gewassen (ook met behulp van chemicaliën die onzuiverheden verwijderen zonder de aard van het product te wijzigen), fijngestampt, gemalen, geslibd, gezeefd of gekalibreerd, ook indien geconcentreerd door flotatie, door magnetische afscheiding of door andere mechanische of fysische werkwijzen (met uitzondering van kristallisatie). Producten die gebrand of geroosterd zijn of zijn verkregen door vermenging, dan wel een bewerking hebben ondergaan die uitgaat boven de in de verschillende posten aangegeven bewerkingen, zijn evenwel van dit hoofdstuk uitgezonderd.

Aan de producten van dit hoofdstuk mag een zelfstandigheid zijn toegevoegd om het verstuiven tegen te gaan, voor zover deze toevoeging de producten niet méér geschikt maakt voor bijzondere toepassingen dan voor hun gebruik in het algemeen.”

6.3. De GS-toelichting op post 2508 luidt, voor zover hier van belang:

Naast gewone klei, omvat deze post de navolgende producten:

6.4. De GN-toelichting op onderverdeling 2508 10 00 luidt, voor zover hier van belang:

Sommige soorten natuurlijk bentoniet kunnen een kenmerk vertonen dat van deze waarden afwijkt; wanneer er verschillende afwijkende kenmerken zijn, wordt het bentoniet gewoonlijk als geactiveerd aangemerkt.

Geactiveerd bentoniet wordt gewoonlijk onder onderverdeling 3802 90 00 ingedeeld. “

6.5. Post 3802 van de GN luidt, voor zover hier van belang:

6.6. De GS-toelichting op post 3802 luidt, voor zover hier van belang:

Kool en minerale producten worden als actief of geactiveerd aangemerkt indien hun oppervlaktestructuur door een bepaalde (thermische, chemische, enzovoort) behandeling is gewijzigd om deze beter geschikt te maken voor bepaalde doeleinden (ontkleuren, adsorberen van gassen of vocht, als katalysator, als ionenwisselaar, filteren, enzovoort).

7. Beoordeling van het geschil

Overweging vooraf

7.1. De bestreden uitnodigingen tot betaling zijn uitgereikt aan belanghebbende en belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze uitnodigingen tot betaling. De inspecteur heeft evenwel zijn uitspraken op bezwaar gericht aan E B.V., per adres van belanghebbende. Het beroepschrift en het hogerberoepschrift zijn ingediend namens E B.V.. De inspecteur heeft ter zitting verklaard dat hij niet weet waarom de uitspraak op bezwaar is gericht aan E B.V.. De gemachtigde heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat deze gang van zaken berust op een misverstand en dat het zijn intentie was om beroep en hoger beroep in te stellen namens belanghebbende. Deze stelling wordt ondersteund door een volmacht die belanghebbende op 20 februari 2008 heeft verleend aan E B.V., om namens haar beroep te mogen instellen en andere rechtsmiddelen te mogen aanwenden. Gelet op voormelde omstandigheden verstaat de Douanekemer de bestreden uitspraak aldus dat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op een beroep van belanghebbende. Het hogerberoepschrift wordt geacht door belanghebbende te zijn ingediend.

Indeling in de GN

7.2.1. De Douanekamer stelt voorop dat voor de indeling de bewoordingen van de posten en de aantekeningen op de afdelingen of op de hoofdstukken wettelijk bepalend zijn.

7.2.2. Uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting volgt dat bleekaarde een soort klei is dat wordt gebruikt als basis voor de producten T en O. Bleekaarde bestaat uit lamellen met een drie-lagenstructuur, bestaande uit één laag octathedraal aluminium met zuurstofatomen, ingeklemd tussen twee tetrahedrale lagen van silicium met zuurstofatomen. Tussen deze lamellen bevinden zich uitwisselbare ionen. Omdat waterstofionen zich makkelijker laten uitwisselen dan calciumionen worden tijdens het wassen met chemicaliën en water de calciumionen vervangen door waterstofionen. Door deze vervanging wordt de afstand tussen de lamellen vergroot en wordt het adsorberend vermogen van de klei vergroot. Het doel van dit proces is de bleekaarde beter geschikt te maken voor het ontkleuren van oliën.

7.2.3. Belanghebbende stelt dat de zuurbehandeling welke haar producten hebben ondergaan dient te worden aangemerkt als ‘wassen’ als bedoeld in aantekening 1 op hoofdstuk 25. Zij stelt dat de aard van het product niet wijzigt doordat calciumionen worden verwijderd. De Douanekamer verwerpt deze stelling. In het onderhavige geval is geen sprake van het louter verwijderen van elementen uit de klei, doch tevens van het toevoegen van nieuwe elementen aan de klei. Naar het oordeel van de Douanekamer kan de in 7.2.2. beschreven behandeling niet gelijk gesteld worden met ‘wassen’ als bedoeld in evengenoemde aantekening 1.

7.2.4. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat voor de indeling in de GN een andere betekenis dient te worden toegekend aan de term “geactiveerd”, zoals bedoeld in post 3802, dan waarvan de inspecteur uitgaat. Zij leidt dit af uit de officiële Engelse en de Franse tekst van de GS-toelichting op post 3802, waarin in onderdeel A, eerste alinea, wordt gesteld dat minerale producten als geactiveerd worden aangemerkt indien hun oppervlaktestructuur door een bepaalde behandeling is gewijzigd om deze geschikt te maken voor bepaalde doeleinden. Hieruit volgt, zo stelt belanghebbende, dat een product slechts als ‘geactiveerd’ kan worden aangemerkt indien het product vóór de activering geheel inactief was. Aan deze voorwaarde wordt niet voldaan omdat de onbehandelde klei reeds beschikt over adsorberende eigenschappen, zij het in mindere mate. T en O worden daarom volgens belanghebbende niet ‘geactiveerd’ in de zin van post 3802.

7.2.5. De Douanekamer is van oordeel dat voorgaande stelling van belanghebbende evenmin kan slagen. In de GS-toelichting op post 3802 is bepaald dat van deze post zijn uitgezonderd natuurlijke minerale stoffen die van nature actief zijn (bijvoorbeeld bleekaarde), voor zover zij niet zijn behandeld om hun oppervlaktestructuur te wijzigen. Hieruit volgt dat ook natuurlijke minerale stoffen die van nature reeds actief zijn kunnen worden ‘geactiveerd’ in de zin van post 3802. Voor T en O geldt dat deze van nature reeds actief zijn en door de behandeling beter geschikt worden gemaakt voor het ontkleuren van oliën. De stelling van belanghebbende dat de uitzondering alleen geldt voor producten die voor behandeling geheel inactief waren, vindt geen steun in de hiervoor bedoelde GS-toelichting.

7.2.6. Anders dan belanghebbende is de Douanekamer van oordeel dat door het wassen met chemicaliën en water de oppervlaktestructuur van de klei wijzigt. Ook als juist zou zijn dat door de behandeling de ruimte tussen de lamellen slechts wordt vergroot en de kristalstructuur in stand blijft, verhindert dit niet dat de oppervlaktestructuur wijzigt. Doorslaggevend is dat de oppervlaktestructuur van de lamellen, waaruit de bleekaarde is opgebouwd, verandert. De omstandigheid dat de ionen uitwisselbaar zijn en zich relatief eenvoudig laten vervangen, doet aan dit oordeel niet af. De stelling van belanghebbende dat van activering in de zin van post 3802 geen sprake is, omdat de zuurbehandeling de oppervlaktestructuur van de klei niet wijzigt, dient derhalve te worden verworpen.

7.2.7. Gelet op het vorenoverwogene dienen de producten T en O als geactiveerde minerale producten met toepassing van indelingsregel 1 te worden ingedeeld onder postonderverdeling 3802 90 00 van de GN.

8. Proceskosten

Integrale kostenvergoeding

8.1.Onder verwijzing naar een negental omstandigheden heeft belanghebbende verzocht om een volledige vergoeding van de door haar gemaakte kosten van de beroepsfase, met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Naar het oordeel van de Douanekamer kunnen de door belanghebbende aangevoerde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, niet worden aangemerkt als “bijzondere omstandigheden” in de zin van voormelde bepaling, zodat een rechtsgrond voor het toekennen van een ruimere vergoeding ontbreekt.

Vergoeding kosten deskundige in beroep

8.2.Voor de procedure in eerste aanleg heeft belanghebbende een deskundige ingeschakeld. Deze deskundige, M, heeft een deskundigenrapport opgesteld. Ook heeft belanghebbende deze deskundige, met inachtneming van de in artikel 8:60, vierde lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voorgeschreven procedureregels, meegebracht ter zitting bij de rechtbank. Belanghebbende heeft de rechtbank verzocht om toekenning van een vergoeding voor de kosten van deze deskundige. De rechtbank heeft ten aanzien van UTB nr. 0071.06.774/00 07 20298205 het beroep gegrond verklaard en een vergoeding voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand toegekend, doch heeft zonder nadere motivering een vergoeding voor de kosten van de deskundige achterwege gelaten. De door de inspecteur ingenomen stelling dat de rechtbank welbewust heeft afgezien van het toekennen van een vergoeding, omdat zij M niet als deskundige heeft aangemerkt, dient te worden verworpen, reeds omdat M blijkens het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting door de rechtbank uitdrukkelijk als deskundige is gekwalificeerd.

8.3. De Douanekamer stelt voorop het redelijk te achten dat belanghebbende in het onderwerpelijke geschil een deskundige heeft ingeschakeld, gelet op het specialistische en technische karakter van de procedure. Belanghebbende komt derhalve op de voet van artikel 8:75 van de Awb in aanmerking voor een vergoeding. Voor werkzaamheden en tijdsverzuim, alsmede voor reis- en verblijfkosten is een gespecificeerde opgave gedaan voor een bedrag van € 5.305,43. Nu het gehanteerde uurtarief van circa € 32 binnen de marge van artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken blijft en de inspecteur noch het aantal gedeclareerde uren, noch de geclaimde reis- en verblijfkosten heeft bestreden, zal de Douanekamer de vergoeding vaststellen op het door belanghebbende opgegeven bedrag. De kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden, conform de berekening van de rechtbank, gesteld op € 805, zodat de totale proceskostenvergoeding wordt bepaald op € 6.110,43.

Vergoeding kosten in hoger beroep

8.4. De Douanekamer acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

8.5. Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt de Douanekamer het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 (hogerberoepschrift en verschijnen ter zitting) x € 437 x 1 (wegingsfactor) = € 874. De Douanekamer acht geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in 2, derde lid van het Besluit aanwezig, zodat geen grond bestaat voor toekenning van een hogere vergoeding dan voormelde forfaitaire vergoeding.

8.6. De totale proceskosten in beroep en hoger beroep worden door de Douanekamer gesteld op € 6.984,43.

9. De beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, A.P.M. van Rijn en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is op 23 december 2010 in het openbaar uitgesproken.