Gerechtshof Amsterdam, 09-12-2010, BP3537, 09/00475

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk P09/00475

[X NV], gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigde mr. R.S. Ferouge (Loyens & Loeff te Amsterdam),

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht/Gerbrandystraat,

de inspecteur.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 13 juli 2009, aangevuld bij brief van 14 september 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Op 5 november 2009 is een nader stuk ontvangen van belanghebbende. Dit is in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.3. In het hoorgesprek met de inspecteur van 20 november 2007 is door belanghebbende verklaard dat er in de dagelijkse praktijk geen verschil wordt gemaakt tussen A- en B-aandeelhouders, maar dat A-aandeelhouders wel breder inzetbaar zijn. Voorts is bevestigd dat er een verschil is in het aantal ‘punten’ dat aan A- en B-aandeelhouders wordt toegekend en daarmee in het jaarlijks winstaandeel waar enerzijds de A-aandeelhouders en anderzijds de B-aandeelhouders recht op hebben.

Ter zitting heeft de gemachtigde bevestigd dat (al) eerder als reden voor een lager winstaandeel voor B-aandeelhouders is genoemd, de omstandigheid dat B-aandeelhouders zich meer richten op de belangen van particulieren (waaronder begrepen het personen- en familierecht en woningen) terwijl A-aandeelhouders meer gericht zijn op het ondernemingsrecht, commercieel vastgoed en de advies- en transactiepraktijk.

Ter zitting heeft gemachtigde daar nog aan toegevoegd dat er ook bedrijfseconomische redenen zijn voor een lager winstaandeel voor B-aandeelhouders.

2.5. Het hoogste orgaan binnen belanghebbende is de Algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA). De AvA stelt de hoofdlijnen van het beleid vast en heeft ook een controlerende functie. Het beleid wordt daarna uitgewerkt door de directeur van belanghebbende en door het Dagelijks Bestuur (hierna: het Bestuur).

De vergaderingen van de AvA worden voorgezeten door de A-aandeelhouder die de langst benoemde notaris is. Alle notarissen/aandeelhouders kunnen deelnemen aan de vergaderingen van de AvA en hebben in beginsel stemrecht. Echter, voor een aantal besluiten hebben alleen de A-aandeelhouders stemrecht. Het betreft de besluiten ten aanzien van:

- overdracht van aandelen in belanghebbende;

- het aangaan van aansluitingsovereenkomsten met toetredende notarissen/aandeelhouders;

- het wijzigen en beëindigen van aansluitingsovereenkomsten;

- het wijzigen van de AB;

- het vaststellen en wijzigen van de reglementen;

- het verlenen van ontheffing van de eisen die aan aandeelhouders worden gesteld;

- uitgifte van aandelen, ontbinding, juridische fusie, of splitsing;

- het wijzigen van (de modellen van) de aansluitingsovereenkomsten.

2.6. De jaarlijks door belanghebbende gemaakte winst komt toe aan de aandeelhouders en wordt als volgt verdeeld over de A- en B-aandeelhouders.

Het aan de A-aandeelhouders toekomende winstaandeel bestaat, op basis van artikel 9 van de AB, uit een basisbedrag vermeerderd met een winstuitkering op basis van het jaarlijks aan iedere (praktijkvennootschap van de) notaris toegekend aantal punten. Dit aantal punten is mede afhankelijk van de tijd die de notaris al werkzaam is in de notarispraktijk. In de eerste jaren wordt een korting toegepast op het aantal punten, ter vergoeding van de goodwill die verschuldigd is bij toetreding (de zogeheten ‘ingroei-regeling’). Indien in enig jaar het jaarlijks resultaat onvoldoende is om het basisbedrag uit te keren ontvangen alle A aandeelhouders een gelijk aandeel in het resultaat.

In afwijking en ter aanvulling op deze winstverdeling bepaalt artikel 9 van de AB voorts dat (de praktijkvennootschappen van) B-aandeelhouders jaarlijks een vergoeding ontvangen van minimaal € 60.000. Dit minimumbedrag wordt vermeerderd met een winstuitkering op basis van het aantal toegekende punten, tot maximaal € 140.000. De jaarlijkse winstuitkering voor B-aandeelhouders bedraagt derhalve minimaal € 60.000 en maximaal € 140.000, uitgaande van een werkweek van vijf dagen. Bij een kortere werkweek wordt het basisbedrag en het toe te kennen aantal punten pro rato verminderd. De korting bedraagt voor B-aandeelhouder [A] 10% en voor B-aandeelhouder [B] 20%.

De B-aandeelhouders hebben het recht om hun werkweek te verminderen met ten hoogste één dag per week. De A-aandeelhouders zijn alleen gerechtigd hun werkweek te verminderen (ook met ten hoogste één dag per week) indien de vijfenvijftig-jarige leeftijd is bereikt dan wel in geval van dringende huiselijke omstandigheden, en voorts op het moment dat vaststaat dat men als notaris wenst te defungeren.

2.7. Het Bestuur is, op grond van artikel 12 van de AB, belast met de dagelijkse leiding en financiële zaken. Het Bestuur bestaat uit tenminste drie natuurlijke personen, te weten de directeur van belanghebbende (de langst benoemde notaris en A-aandeelhouder) en twee door de AvA benoemde A-aandeelhouders.

B-aandeelhouders zijn niet benoembaar tot lid van het Bestuur (artikelen 2 en 3 van de Inrichting interne organisatie van belanghebbende).

In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of de inspecteur terecht een beschikking heeft afgegeven waarin wordt verklaard dat de B-aandeelhouders van belanghebbende verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend.

In hoger beroep spitst het geschil zich toe op de vraag of tussen belanghebbende en de B aandeelhouders sprake is van een gezagsverhouding.

Tussen partijen is - zo hebben zij ter zitting desgevraagd verklaard - niet (meer) in geschil dat voldaan is aan de overige twee voorwaarden voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, te weten de verplichting tot persoonlijke dienstverrichting en de verplichting tot betaling voor deze dienstverrichting.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en van de beschikking van de inspecteur en, naar het Hof verstaat, tot vaststelling dat voor de B-aandeelhouders geen verzekeringsplicht voor de werknemersverzekering bestaat.

De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4.1. Wettelijke bepalingen

Werkloosheidswet (WW)

Artikel 3

1. Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.

Ziektewet (ZW)

Artikel 3

1. Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.

Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA)

Artikel 8. De werknemer

1. Werknemer is de werknemer in de zin van de Ziektewet (…).

Wfsv

Artikel 59

1. De premies voor de werknemersverzekeringen worden geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels

2. (…)

3. Een aanvraag tot het geven van beschikking over het verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen kan door de werkgever uitsluitend bij de inspecteur worden ingediend. De inspecteur beslist bij voor bezwaar vatbare beschikking.

Parlementaire geschiedenis Wfsv

Dit wetsvoorstel brengt geen verandering in de inhoud en uitleg van de begrippen inhoudingsplichtige en werknemer voor de loonbelasting, werkgever en werknemer voor de werknemersverzekeringen en verzekerde voor volksverzekeringen. De keuze voor een rechtsgang voor premiezaken en belastingzaken zal leiden tot meer eenheid bij de uitleg van de hiervoor vermelde begrippen. Dit leidt tot vereenvoudiging en voorkomt bovendien de noodzaak tot een dubbele rechtsgang bij premie- en belastingzaken. Ter bevordering van de eenheid in jurisprudentie bij uitkeringszaken en premiezaken, wordt beroep in cassatie opengesteld voor geschillen over het verzekerd zijn in het distribuerende proces.

MvT, Kamerstukken II 2003-2004, nr. 29.529, nr.3, blz.29.

Het van toepassing worden van de AWR leidt tot de overgang van een open systeem als het gaat om bezwaar en beroep, naar een gesloten systeem. Dit houdt in dat alleen tegen de in art. 26 AWR (nieuw) genoemde besluiten bezwaar en beroep mogelijk is. In dit kader wordt in dit wetsvoorstel geregeld dat ook terzake van de beschikkingen die door de inspecteur op grond van de Wfsv worden genomen de AWR van overeenkomstige toepassing is. Teneinde geen inbreuk op het gesloten systeem van de AWR te maken, worden de beschikkingen die door de inspecteur op grond van de Wfsv en de Zfw (via de Invoeringswet Wfsv) worden genomen in de desbetreffende wetsartikelen aangeduid als - voor bezwaar vatbare - beschikkingen. Met het benoemen van de beschikkingen als voor bezwaar vatbaar, is beoogd het huidige niveau van de rechtsbescherming te handhaven.

MvT, Kamerstukken II 2003-2004, nr. 29.529, nr.3, blz.36.

De uniformering van de rechtsgang zal ertoe leiden dat de rechtsontwikkeling ten aanzien van gemeenschappelijke elementen in begrippen als loon en dienstbetrekking meer eenheid zal gaan vertonen. Omdat in de sfeer van de premieheffing en -inning nog slechts de fiscale rechtsgang resteert, treden ook synergie-effecten op. Zo zal bij geschillen die nu zowel aan de bestuursrechter als aan de belastingrechter kunnen worden voorgelegd een besparing kunnen worden gerealiseerd, omdat nog slechts sprake is van een rechtsgang. Gedacht kan worden aan procedures inzake geschillen over aansprakelijkheid, het loonbegrip, het begrip dienstbetrekking en rente.

MvT, Kamerstukken II 2003-2004, nr. 29.529, nr.3, blz.37-38.

4.2. Belanghebbende heeft de inspecteur verzocht om afgifte van een beschikking zoals bedoeld in artikel 59, derde lid, van de Wfsv, teneinde zekerheid te verkrijgen over de verzekeringsstatus van de B-aandeelhouders.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de B-aandeelhouders zodat belanghebbende verzekeringsplichtig is voor de werknemersverzekeringen voor deze B-aandeelhouders.

4.3. Op de voet van artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek wordt onder een privaatrechtelijke dienstbetrekking verstaan de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Alsdan zijn er drie elementen waaraan moet worden voldaan wil sprake zijn van een dienstbetrekking in voormelde zin:

- er moet sprake zijn van een gezagsverhouding;

- de werknemer is verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd, en:

- de werkgever heeft een verplichting tot het betalen van loon.

4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat voldaan is aan twee van de drie voorwaarden voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, te weten de verplichting tot betalen van loon en de verplichting tot het persoonlijke dienstverrichting. Partijen verschillen van mening over de vraag of tussen belanghebbende en de B-aandeelhouders sprake is van een gezagsverhouding.

Het Hof ziet geen aanleiding om inzake de werknemersverzekeringen ten aanzien van het bestaan van een dienstbetrekking anders te oordelen dan ten aanzien van de loonheffing.

Naar het oordeel van het Hof ligt het op de weg van de inspecteur om de feiten en omstandigheden te stellen die het oordeel rechtvaardigen dat er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de B-aandeelhouders.

4.7. Anders dan bij de A-aandeelhouders is echter bij de B-aandeelhouders, naar het oordeel van het Hof, wel sprake van een gezagsverhouding met belanghebbende en derhalve van een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen.

Voor dit oordeel acht het Hof van belang dat de B-aandeelhouders - anders dan de A aandeelhouders - geen stemrecht hebben in de AvA ten aanzien van belangrijke besluiten zoals genoemd onder 2.5. Meer in het bijzonder acht het Hof daarbij van belang dat de B aandeelhouders geen stemrecht hebben bij het wijzigen en beëindigen van aansluitingsovereenkomsten en derhalve in de AvA geen stemrecht hebben bij het opzeggen van hun eigen aansluitingsovereenkomst. Ter zitting heeft de voorzitter van het Bestuur van belanghebbende, desgevraagd, bevestigd dat bij het onlangs opzeggen van de aansluitingsovereenkomst met een van de B-aandeelhouders, deze procedure ook daadwerkelijk is gevolgd. De enkele omstandigheid dat B-aandeelhouders wel aanwezig kunnen zijn en hun mening kunnen geven op de AvA wanneer de opzegging van de aansluitingsovereenkomst met een B aandeelhouder aan de orde is, leidt niet tot een ander oordeel omdat het belangrijkste recht op een vergadering - te weten het stemrecht - ontbreekt.

Het Hof acht daarnaast van belang dat de B-aandeelhouders anders dan de A aandeelhouders:

- geen zitting hebben in het Bestuur;

- niet verplicht zijn bij te dragen in de financiering van (de onderneming van) belanghebbende;

- niet gerechtigd zijn tot de stille reserves van belanghebbende; en

- het recht hebben om naar eigen inzicht de werkweek te verminderen met maximaal één dag.

4.8. Op grond van bovengenoemde omstandigheden waaronder de verhoudingen tussen de B-aandeelhouders en (de A-aandeelhouders van) belanghebbende - op zich en in onderling verband beschouwd - is het Hof van oordeel dat bij de B-aandeelhouders sprake is van een ondergeschikte positie ten opzichte van (de A-aandeelhouders van) belanghebbende.

Binnen (het notariskantoor van) belanghebbende bekleden de A-aandeelhouders een leidende positie, vooral voortkomend uit hun hogere bijdrage aan de omzet en winst van belanghebbende. Deze leidende positie komt mede tot uiting in een hoger en niet gelimiteerd winstaandeel, stemrecht binnen de AvA ten aanzien van de belangrijkste besluiten, het gerechtigd zijn tot de stille reserves en in de mogelijkheid tot toetreden tot het Bestuur maar leidt anderzijds tot het ontbreken van een minimum winstaandeel en verplichtingen zoals het bijdragen in de financiering en het niet naar eigen inzicht korter werken dan vijf dagen per week.

De B-aandeelhouders daarentegen kunnen geen deel uitmaken van het Bestuur, hebben een beperkt stemrecht binnen de AvA (meer in het bijzonder, geen stemrecht bij het opzeggen van hun eigen aansluitingsovereenkomst) en een gelimiteerd winstaandeel, maar hebben anderzijds weer recht op een minimum-inkomen en de mogelijkheid om naar eigen inzicht (binnen zekere grenzen) de werkweek te verminderen.

Vanwege deze (ondergeschikte) positie van B-aandeelhouders is er sprake van een gezagsverhouding tussen de B aandeelhouders en (het Bestuur van) belanghebbende en daarmee van een dienstbetrekking met belanghebbende.

4.9. De stelling van gemachtigde dat het lagere winstaandeel voor B-aandeelhouders een bedrijfseconomische oorzaak heeft (naar het Hof begrijpt: als gevolg van de ingroei-regeling waarbij gedurende de eerste jaren na toetreding met een lager winstaandeel genoegen wordt genomen ter vervanging van betaling voor goodwill) faalt.

Deze ingroei-regeling geldt immers, zo begrijpt het Hof de toelichting van de voorzitter van het Bestuur van belanghebbende en van gemachtigde ter zitting, voor iedere notaris die toetreedt en dus ook voor A-aandeelhouders. Daarnaast zijn er, zoals omschreven onder 2.3, ook nog andere redenen geweest voor het toekennen van een blijvend lager winstaandeel aan B-aandeelhouders zoals de bredere inzetbaarheid van A-aandeelhouders en het gegeven dat de B aandeelhouders zich meer richten op de belangen van particulieren (waaronder begrepen het personen- en familierecht en woningen) terwijl A-aandeelhouders meer gericht zijn op het ondernemingsrecht, commercieel vastgoed en de advies- en transactiepraktijk en daarmee in financiële zin meer ‘dragend’ zijn voor belanghebbende.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.