Gerechtshof Amsterdam, 06-01-2011, BP2606, 07/00353 en 07/00354

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P07/00353-00354

6 januari 2011

[X BV], te [Z], belanghebbende,

gemachtigde: [A],

1.1. Aanslag vennootschapsbelasting 2000; kenmerknummer 07/00353.

De inspecteur heeft met dagtekening 6 december 2003 aan belanghebbende voor het jaar 2000 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbare winst van ƒ 1.233.244. Gelijktijdig is een boete opgelegd van ƒ 123.835.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 mei 2005 de aanslag gehandhaafd.

Bij uitspraak van 25 mei 2007 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 702.429 en de boete verminderd tot nihil.

Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 26 juni 2007, aangevuld bij brieven van 30 juli 2007 en 31 januari 2008. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel appel ingesteld. De inspecteur heeft bij brief van 22 november 2007 een reactie op het incidenteel appel ingediend.

1.2. Aanslag vennootschapsbelasting 2001; kenmerknummer 07/00354.

De inspecteur heeft met dagtekening 18 december 2004 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbare winst van ƒ 2.728.092. Gelijktijdig is een boete opgelegd van ƒ 176.417.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 25 mei 2005 de aanslag gehandhaafd.

Bij uitspraak van 25 mei 2007 heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 656.536 en de boete verminderd tot nihil.

1.11. Op 19 mei 2010 is een nadere zitting gehouden.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.5. Op 28 juli 1994 is te [I] (Zwitserland) [C AG] opgericht.

[C AG] is (statutair) gevestigd te [J] (Zwitserland), ten kantore van [E] als haar enig bestuurder. [E] is als gediplomeerd belastingadviseur, accountant en ‘Treuhänderin’, zelfstandig ondernemer onder de naam ‘[E] Wirtschaftsberatung’.

Zij behartigt de belangen van diverse vennootschappen/ondernemingen die eveneens op het (verzamel)adres van de door haar gedreven onderneming zijn gevestigd.

“6.1.6 Resumé

(…)

Betrokkenheid [Y] bij [C AG]

In zijn tweede verklaring geeft de verdachte [Y] toe dat [C AG] zijn eigendom zou zijn. (…)

Ons inziens heeft [E] in [J], Zwitserland een trustkantoor zijnde een kantoor dat tegen zeker loon trusteewerkzaamheden op zich neemt. De naam [Y] komt m.b.t. de aandelen, bestuurders etc bij [C AG] niet voor in de bescheiden welke in het bezit zijn van de FIOD-ECD.

Vermoed wordt dat [Y] [C AG] heeft opgericht c.q. heeft laten oprichten om de omzet die onder de naam [C AG] is behaald, uit het zicht van de Nederlandse Belastingdienst te houden. Hiervoor heeft hij [E] als trustee ingeschakeld. Uit het strafrechtelijk onderzoek is komen vast te staan dat de verdachte [Y] [C AG] leidt als ware het [G BV] Uitgangspunt hierbij is dat [C AG] en [G BV] dezelfde leveranciers van papier hebben, dezelfde papierproducten, dezelfde logistieke bedrijven inschakelen en dezelfde afnemers van papier hebben. Het enige verschil is de wijze van facturering en betaling. Tevens wordt verwezen naar de getuigenverklaringen die de verdachte [Y] zien als de persoon waar men zaken mee deed aangaande [C AG] en [G BV]”

“In de loop van 1995 zijn we met [C AG] gestart. De omzetten weet ik niet precies. Voor mij is [G BV] het belangrijkst. (…) Ik doe alle in- en verkoopwerkzaamheden voor [C AG]. [E] verzorgt de papierwinkel in Zwitserland en behandelt zo nu en dan ook wel eens een telefoontje, als ik niet te bereiken ben. De vier Finnen bemoeien zich nooit met [C AG].

Zij komen op gezette tijden de winst opstrijken die bij [E] ligt. Zoals gezegd doet zij de hele papierwinkel. Dat wil zeggen zij verzorgt de facturering en ook komen bij haar de inkoop- en kostenfacturen binnen en regelt zij de betalingen en de overige bankzaken. Zij is daartoe volledig bevoegd.”

“Ik heb u gisteren verteld dat ik een ondergeschikt belang heb in [C AG]. Ik vertelde dat dit bijna in handen was van vier Finnen en dat ik er slechts een belang van 5% in had. Dat klopt niet, ik heb het verhaal van de vier Finnen gewoon verzonnen. De waarheid is dat ik alleen volledig eigenaar ben van [C AG]. (…) Ik vertelde u gisteren dat de aanleiding om naast [G BV] nog een ander bedrijf te hebben, te maken had met de limiet. Ik bedoel daarmee zowel de limiet die de leverancier van het papier hanteert voor het op rekening beleveren van mij, als de limiet waaraan ik mij naar mijn afnemers toe dien te houden. Dit laatste omdat de [Q] Bank, aan wie [G BV] en [C AG] de vorderingen op de debiteuren heeft overgedragen, dit zo heeft bepaald. (…) Daarnaast is er, voor wat betreft [C AG], nog een commercieel

belang om een bedrijf in het buitenland te hebben. (…) Met commercieel belang bedoel ik dat

ik twee klanten alleen maar kon beleveren, als ik bereid was om hen belangrijke bedragen toe te spelen. (…) Voor [C AG] houdt [E] de administratie bij en er worden gewoon jaarrekeningen opgesteld door een Zwitserse accountant en ingediend bij de Zwitserse autoriteiten.”

“[K] koopt in op eigen naam (…). [K] heeft één magazijn en dat is in [L-land] (…). Voor zover ik me herinner heb ik met [Y] te maken gehad sinds 1993-1994 (…). Gedurende een bepaalde tijd was er een Fin, (…) [V], bij [G BV] in dienst (…). Als we het hebben over [C AG], dan is [Y] de enige die mij de naam [C AG] genoemd heeft. (…)

Vraag: Op welke manier bestelde [Y] papier voor [C AG]?

Antwoord: De bestelling vond plaats op dezelfde manier als voor [G BV], maar [Y] deelde mee dat hij een klant had in Zwitserland en dat hij wilde dat het papier op naam van [C AG] geleverd werd. (…).

Vraag: Stuurde [K] een orderbevestiging aan [G BV] en aan [C AG] en op welke manier?

Antwoord: We stuurden een orderbevestiging per fax. De fax werd altijd naar Nederland gestuurd. (…)

Vraag: Waar stuurde u uw facturen voor [C AG] naar toe?

Antwoord: De facturen voor [C AG] werden per fax naar dezelfde plaats gestuurd als de facturen voor [G BV], oftewel het kantoor (…) in Nederland. Ik merk hierbij op, dat evenals uit de afgegeven documenten blijkt, de factuur soms ook naar [AH] in België gestuurd werd, dit uitsluitend op verzoek van [Y] of wanneer er op een andere manier via hem mededeling kwam dat de partij papier, of een gedeelte daarvan, in België bleef. Dit houdt verband met de berekening van de btw. (…)

Vraag: Waarom stuurde u de facturen voor [C AG] naar [G BV]?

Antwoord: (…) Ik denk dat we geen apart faxnummer hadden voor [C AG]. (…)

Vraag: Was de reden dat [K] zowel aan [G BV] als aan [C AG] verkocht, dat de gegunde kredietlimiet voor [G BV] bij [K] overschreden was en [Y] zodoende behoefte had om via een andere firma te kopen, zodat hij meer op krediet kon kopen?

Antwoord: Nee, dat is niet zo. Ik kan me niet herinneren dat ik ooit met [Y] hierover gesproken heb. Gedurende de periode dat wij zaken met hem deden, zijn we niet zo nauwkeurig geweest bij kleine limietoverschrijdingen als we tegenwoordig zijn. (…)

Vraag: De naam [C AG] komt voor de eerste keer in 1996 voor in de boekhouding van [K]. Heeft u toen een bankgarantie of een betaling vooraf gevraagd voor de betreffende levering?

Antwoord: Nee, dat hebben we niet gedaan. Zoals ik al zei, toen waren we nog niet zo precies als tegenwoordig. [Y] heeft zijn betalingen betreffende [G BV] goed verzorgd, en dit feit kan er ook toe bijgedragen hebben dat we bijvoorbeeld geen bankgarantie gevraagd hebben.”

(…) [de [O] facturen voor [C AG] worden naar [C AG] Zwitserland gestuurd.

(…) Als wij de productietijd en gewenste levertijd van de order hebben verwerkt, regelt [AI] het verschepen naar de gewenste haven. (…) [Y] regelt het transport voor [G BV] en [C AG] vanuit de haven.”

“[AJ] wordt gevraagd of het wel eens is voorgekomen dat [O] niet kon leveren aan [Y], omdat er geen kredietlimiet was. Zij antwoordt nee op deze vraag.

[AJ] wordt ook gevraagd wat het uitstaande krediet is dat [O] acccepteert van [G BV] en [C AG]. Zij meldt dat de kredietlimiet 1.360.000,- Zweedse kronen is voor beide bedrijven en dat de verantwoordelijkheid hiervoor in Amsterdam ligt.”

“(Wij tonen U een “Credit limit application approval” (…) Wat kunt U ons hierover meedelen?) (…)

“(…) Op dit formulier wordt door [belanghebbende] een garantie genoemd. Deze garanties werden in de safe van [O] bewaard. (…) Er zijn drie fabrieken, [W], [AA] en [AB]. Alle drie de fabrieken hebben hun eigen kredietlimiet. Dus in het geval van [Y] zijn er zes kredietlimieten. Drie voor [G BV] en drie voor [C AG]. Op het kantoor in Amsterdam hebben wij ook één kredietlimiet. Dat is het totaal van de zes limieten. Wij bekijken elke limiet afzonderlijk, maar natuurlijk ook het totale limiet.

(…)

Ik was nog niet bij de firma toen [C AG] haar eerste kredietlimiet kreeg. (…) Ik denk dat [C AG] in de jaren 1994 tot 1996 van [AL] kocht, vanaf 1996 was de naam [N] Sales en daarna [AY] en vervolgens [O] Alliance en snel daarna [O] International. In principe is het dezelfde onderneming. (…) Het kredietlimiet houdt verband met de hoogte van de omzet. (…)”

(Vraag van de opsporingsambtenaren:

Heeft [Y] uitgelegd waarom hij deze (…) [C AG] oprichtte?

Was er vanuit uw oogpunt bekeken, (…) een zakelijke reden om [C AG] te introduceren?)

“Antwoord getuige: Ik heb geen idee. Ik heb hem slechts één keer telefonisch gesproken. Ik weet niets van zakelijke redenen. Dat moet u [U] in [L-land] vragen. Hij onderhoudt alle contacten met [Y].

(…)

De omvang van het kredietlimiet staat niet in verhouding tot de financiële omvang van de ondernemingen. Er bestaat het risico dat een deel van onze facturen niet zal worden betaald.

(…) Dus vragen we om wederzijdse/gekruiste garanties omdat de beide ondernemingen [G BV] en [C AG] niet solide genoeg zijn. Wij vroegen [C AG] b.v. niet om een bankgarantie vanwege de relatie met [Y], die voor zover wij weten, achter [C AG] en [G BV] zit.”

Vraag opsporingsambtenaren: Laten we eens aannemen dat [C AG] een afzonderlijke firma is, zonder [Y] als bekend aandeelhouder en zonder de eerdergenoemde wederzijdse/gekruiste garanties. Zou [O] dan anders hebben gehandeld inzake de goedkeuring van de kredietlimieten en de hoogte ervan?

“Natuurlijk. De garanties maken een groot verschil.”

“Vraag: Wie kent u bij [C AG]?

Antwoord: Ik ken alleen [Y]. (…) Wat betreft (…) [C AG] (…) geldt als leveringsadres (…) [J] te ZWITSERLAND. De contactpersoon (…) heet [E]. Zij houdt zich bezig met de facturatie. Ik bevestig dat alle vrachten én leveringen dewelke wij voor [Y] hebben uitgevoerd enkel werden geleverd in FRANKRIJK, DUITSLAND én NEDERLAND. Op geen enkel moment werden goederen door ons vervoerd naar ZWITSERLAND (…).

Recent werd de procedure met betrekking tot het verzenden van de stockeringslistings aan [Y] gewijzigd. Heden worden ze per fax verstuurd naar [Y] (…) voor wat betreft TOP PAPIER én wat betreft [C AG] worden ze verstuurd aan [E]. Voordien werden de stockeringslistings van TOP PAPIER én [C AG] verstuurd naar [Y] in Nederland. Ik kan U zelfs het tijdstip geven waarop wij opdracht hebben gekregen om de werkwijze te wijzigen. Dit gebeurde op 26/10/2001.”

“(Wie is de opdrachtgever voor het vervoer van [C AG]?)

“Dat is (…) uitsluitend [Y]. Ik heb ook wel eens contact gehad met [E], dat was administratief. Zij geeft geen opdrachten voor transporten. (…)”

(Wat zijn de verschillen tussen [G BV] en [C AG]?

“Het zijn voor mij twee verschillende factuurbetalers. Als [Y] belt dan geeft hij duidelijk aan voor welk van de twee genoemde bedrijven hij opdracht geeft. Hij geeft ook aan waar de factuur naar toe moet (…).

Ik heb [E] wel eens aan de lijn gehad. Het aantal keren is echter op 1 hand te tellen. (…) De reden waarom ik haar belde weet ik niet meer (…). Het was iets administratiefs.

[Y] is ons aanspreekpunt voor [C AG].”

(Wij tonen u exemplaar 2 van vrachtbrief (…) en exemplaar (…). Uit deze twee vrachtbrieven lijkt het dat 19 rollen papier (…) vervoer[d] zijn (…) naar [J] (Zwitserland). (…)

“Toen ik in 1992 kwam had hij een bedrijf (…) in Zwitserland. (…) Eind 1994, begin 1995 is het bedrijf gestopt. [Y] heeft (…) een nieuwe AG opgericht. Dat is [C AG]. (…) De contacten met Zwitserland liepen via [Y]. Hij onderhield de contacten niet via het kantoor van [G BV]. Ik denk dat hij dat vanuit zijn huis deed. Ik heb wel eens met hem er over gesproken. Vandaar dat ik het voorgaande weet. Ik weet dat een deel van de verkoop van het papier liep via de Zwitserse bedrijven. Dat was om fiscale redenen. Het papier ging daadwerkelijk niet via Zwitserland. Het papier kwam rechtstreeks vanuit [L-land] naar Nederland en vandaar naar de klanten. Zakelijk hadden de Zwitserse bedrijven en [G BV] geen relatie met elkaar. Ik weet zeker dat de Zwitserse bedrijven ook papier inkochten in

[L-land]. Dat bepaalde [Y]. Hij gaf aan of het via de Zwitserse bedrijven liep of dat het via [G BV] liep. (…) Dezelfde mevrouw die de administratie deed voor [M-AG] deed dit ook voor [C AG]. (…) Het papier dat via de Zwitserse bedrijven liep kwam nooit in de loods van [G BV]. Dat ging rechtstreeks van [L-land] via [BA] naar de klant. Het papier van de Zwitserse bedrijven werd nooit omgerold. (…) In de periode dat ik er werkte waren er meerdere leveranciers bij [G BV]. (…) De grootste (…) was [W]. De heer [U], hij werkt er nog steeds, was bij [W] verantwoordelijk voor de productie en de verkoop.”

“(Als er door [Q] navraag wordt gedaan bij de afnemers van [G BV] naar de liquiditeit of kredietwaardigheid van de afnemers van [G BV], heeft het dan zin voor de eigenaar van [G BV] om naast [G BV] een tweede onderneming te starten om op deze wijze meer krediet te verkrijgen, zodat er toch meer papier geleverd kan worden aan een betreffende afnemer?)

“Nee, dat heeft geen zin. Wij kijken naar het totale obligo wat op een debiteur staat.””

“Het zou kunnen dat als [C AG] en [G BV] zelfstandig een kredietlimiet op één afnemer krijgen, dat die twee limieten bij elkaar per saldo hoger zijn dan de individuele limiet die [G BV] zou kunnen krijgen. Ik weet alleen niet of dat in dit geval ook zo geweest is. De limieten worden in Nederland en Duitsland afzonderlijk vastgesteld. Als men in beide landen klant is en dezelfde debiteur heeft, worden de limieten afzonderlijk per klant vastgesteld. [C AG] en [G BV] kunnen dus elk een limiet hebben op dezelfde afnemer. (…) Het zou kunnen dat [C AG] en [G BV] samen door deze constructie per saldo meer papier aan een afnemer konden verkopen, zonder een debiteurrisico te lopen. Maar ik weet niet of dat ook het geval is geweest.

(…)

[Y] meldde bij mij dat hij ook factoring wilde ten behoeve van [C AG]. Ik heb hem doorgestuurd naar [Q] Bank AG. Het zou best kunnen dat ik een toelichting heb verstrekt aan [Q] Bank AG in verband met de aanvraag van [C AG]. Ik acht het waarschijnlijker dat door [Q] Bank AG geïnformeerd is bij een accountmanager in Nederland naar de betrouwbaarheid van [Y]s bedrijf [G BV].”

“Mijn werkgever heette in het verleden [N]. In 1988 heeft [N] een bedrijf in [AP], [AO], gekocht. Ik ben daar in januari 1989 begonnen te werken als directeur. Ik heb daar 4 jaar gewerkt. (…) Een van de redenen om een bedrijf in Nederland te kopen voor [N] was het omzeilen van [AL]. [AL] was destijds, tot 1996, een coöperatie en beheerste de verkoop van al het papier in [L-land]. (…) [G BV] werd te groot. Mijn hoofdkwartier in [L-land] gaf aan dat ik andere afnemers ook buiten de EU moest vinden. Ik heb tegen [Y] verteld dat ik andere kanalen nodig had om de producten af te zetten. Ik heb [Y] niet letterlijk gezegd dat hij een ander bedrijf moest beginnen.

Ik heb het hem wel voorgesteld. Het opzetten door [Y] van een ander bedrijf dan [G BV] was zowel gunstig voor [AO] als voor [Y] zelf. (…) Het hoofdkwartier (…) vertelde mij dat de kredietlimiet van [G BV] was bereikt. (…) [G BV] was te groot als afnemer in 1 land. Het was voor [AO] en [N] belangrijk dat de risico’s werden gespreid en ook andere markten werden aangeboord. (…) De tweede afnemer van [AO] is [M-AG] (…) geworden. (…) Toen ik terugkeerde naar [L-land] heb ik de handel in tweede keuspapier mee teruggenomen naar [L-land]. De regels van [AL] waren namelijk veranderd, waardoor [N] ook vanuit [L-land] rechtstreeks met afnemers kon handelen.”.

“Wij kochten aanvankelijk alleen bij [G BV]. [Y] heeft mij op een gegeven moment gezegd dat wij ook bij [C AG] konden kopen, waardoor onze kredietlimieten werden verdubbeld. Wij waren namelijk een jong bedrijf en groeiden te snel, waardoor wij te lage kredietlimieten hadden. Wij hadden 25.000 ton papier per jaar nodig. Van onze totale papierbehoefte kochten wij 6% bij [C AG] en [G BV]. (…)

Wij bestelden niet bij [C AG], wij bestelden bij [Y]. Wij vroegen aan hem wat hij kon leveren. Na een paar dagen kwam er van hem een prijsopgave en een mededeling wat er beschikbaar was. Wij wisten niet van welk bedrijf of vanuit welke haven het geleverd werd. Ik kreeg de facturen van de geleverde partijen, hetzij met de opdruk [C AG], hetzij met de opdruk [G BV]. (…)

Ik ken [E] niet persoonlijk. Ik heb haar uitsluitend aan de telefoon gehad. Zij deed de administratie van [C AG] in Zwitserland. Onze boekhouder had contact met haar over het betalen van facturen. Bij problemen in facturen van [C AG] werd dit gemeld aan [E]. (…) Bijna alle leveranciers geven bonussen. (…) Deze manier van zaken doen komt overal voor, niet alleen in België. (…) Aan wie de bonus werd uitbetaald weet ik niet, maar die werd betaald op een privé-nummerrekening in Zwitserland van (…) een van de aandeelhouders (…). U (…) vraagt mij (…) waarom ik 11 cent per kilo meer heb betaald aan [C AG], dan aan [G BV]. (…) Het prijsverschil wordt gladgestreken via de bonussen.”

“4. Balans

(…)

4.1.2. Deelneming [M AG]

De balanswaarde per ultimo 1990 van deze te Zwitserland gevestigde vennootschap bedraagt f 52.892,60. Dit betreft een bankbetaling in december 1990 voor het verkrijgen van een deelneming van Zw.fr. 40.000,--.

De deelneming is geaktiveerd op de vennootschappelijke balans van [H BV]

4.1.3. Transitoria.”

Ook is bij de gemeente niet bekend of er een vrijstelling dan wel gedoogsituatie is aangevraagd dan wel verleend. (...) Een koper zal op basis van de toegestane beperkte bestemming van het (bij)gebouw geen interesse hebben in het (bij)gebouw met zijn ondergrond als afzonderlijk object. De meest gerede gegadigde is een geïnteresseerde in de woning die het (bij)gebouw als berging zinvol kan gebruiken. De vraag is dan welke waarde een koper van het geheel (complex) toe zou kennen aan het bijgebouw. Die waarde zal lager zijn dan de waarde die het (bij)gebouw heeft als de functie van afzonderlijke kantoorruimte toegestaan zou zijn. (...) Ik wil tevens (...) enige opmerkingen (...) maken over de aangegeven waarde van fl. 450.000:

- Op welke wijze de taxateur van belanghebbende (...) de waarde van het (bij)gebouw heeft bepaald is niet nader uitgewerkt. Voor zover ik kan beoordelen is de waarde afgeleid van de taxatie van het gehele object ad fl. 4.500.000 (...);

- De vergelijking met de vraagprijs van een te koop staande woning is mijns inziens onterecht. Het (bij)gebouw mag niet als woonruimte gebruikt worden (...);

- Een waardering van de grond aan de hand van grondprijzen voor woningbouw kan i.c. ook niet van toepassing zijn. Op de (onder)grond van het (bij)gebouw mag geen woning (...) gebouwd worden. (...) Beoordeeld dient te worden wat een koper van het gehele object (woning plus aanhorigheden) zou betalen indien er 225m² (toegekend aan het (bij)gebouw) minder grond zou worden gekocht. Aangezien het totale perceel circa 3.000m² groot is zal de totale waarde slechts fractioneel lager zijn.

(...) Ik [concludeer] dat op basis het vigerende bestemmingplan het (bij)gebouw geen hogere waarde heeft dan de waarde die een koper voor het gehele object (woning plus aanhorigheden) voor het (bij)gebouw met (onder)grond over zal hebben. Mijns inziens is deze waarde maximaal de waarde van fl. 250.000 (...)””

De aanslagen zijn als volgt vastgesteld.

2000 2001

Aangegeven belastbaar bedrag f 552.429 f 506.536

Bij: uitdeling [B] “ 200.000 “ -

Af: extra huurlast “ -/- 26.833 “ -

Bij: uitdeling [C AG] “ 507.628 “ 2.221.556

Vastgesteld belastbaar bedrag f 1.233.224 f 2.728.092

4.2.3. De genoemde feiten en omstandigheden leiden de rechtbank tot de slotsom dat [C AG] zelfstandig voor eigen rekening een onderneming drijft. De rechtbank acht aannemelijk dat met de oprichting van [M AG] extra inkoop- en kredietlimieten werden verkregen en dat daardoor de afzetmogelijkheden van de door [Y] beheerste vennoot-schappen werden vergroot. [C AG] is in wezen de voortzetting van de activiteiten van [M AG] Boekenonderzoek naar aanleiding van de liquidatie van die vennootschap heeft niet geleid tot (gehele of gedeeltelijke) toerekening van resultaten van [M AG] aan [G BV]

Verweerder, op wie in dit verband het bewijsrisico rust, maakt niet aannemelijk dat het resultaat van [C AG] rechtstreeks aan eiseres moet worden toegerekend. Het beroep is in zoverre gegrond.

2000 2001

Aangegeven belastbaar bedrag f 552.429 f 506.536

Bij: vergoeding van [C AG] “ 150.000 “ 150.000

Nader vastgesteld belastbaar bedrag f 702.429 f 656.536

4.4. De door verweerder opgelegde boete is gegrond op de opvatting dat de door [C AG] behaalde resultaten rechtstreeks aan [G BV] toegerekend dienen te worden.

De rechtbank heeft deze opvatting verworpen en daarmee is de grondslag aan deze boeten komen te vervallen. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.”

4.2. In hoger beroep heeft de inspecteur – kort gezegd – gesteld dat geen sprake is geweest van diensten die belanghebbende ten behoeve van [C AG] heeft verricht en waarvoor deze laatste een zakelijke vergoeding verschuldigd is, maar dat de door [C AG] verantwoorde omzet door belanghebbende is gerealiseerd en op onzakelijke gronden aan [C AG] is toebedeeld.

Onder zakelijke voorwaarden zou belanghebbende, aldus de inspecteur, voorzover diensten door of via [C AG] zouden zijn verricht, daarover afspraken gemaakt hebben, op grond waarvan een beperkte vergoeding of een beperkt gedeelte van de winst aan [C AG] zou zijn toe te rekenen.

4.3. Belanghebbende heeft – kort gezegd – gesteld dat [C AG] een zelfstandig lichaam is dat een reële onderneming dreef en dat er geen reden is op grond waarvan de door haar verant-woorde winst als winst van belanghebbende zou moeten worden beschouwd.

Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat indien de winst van [C AG] gedeeltelijk aan belanghebbende toegerekend zou dienen te worden, deze toerekening dan beperkt dient te blijven tot hooguit een bepaald percentage van de materiële ondernemingswinst en dat – indien wordt aangenomen dat tot het bedrag van de aan belanghebbende toegerekende winst vervolgens sprake is van een informele kapitaalstorting in [C AG] – in geen geval rente-inkomsten aan belanghebbende kunnen worden toegerekend.

4.4.2. Gelijk de rechtbank heeft overwogen, staat vast dat [Y] in loondienst werkzaam was bij belanghebbende en bij [G BV], en dat hij zich in die hoedanigheid nagenoeg uitsluitend bezig hield met de handel in papier. Vaststaat voorts dat het door [C AG] verant-woorde resultaat (eveneens) voornamelijk bestond uit resultaat dat is behaald met de in- en verkoop van papier. Het Hof acht het op grond van de resultaten van het hiervoor vermelde FIOD-onderzoek aannemelijk dat deze activiteit door [Y] is verricht en dat [Y] bepaalde of een handelstransactie hetzij via [G BV], hetzij via [C AG] zou lopen. Daarbij heeft [Y] – naar het Hof op grond van diverse getuigenverklaringen aannemelijk acht – gebruik gemaakt van dezelfde kantoorruimte en dezelfde telefoonverbinding als waarmee hij zijn (overige) activiteiten in dienst van belanghebbende uitoefende; in dit verband verwijst het Hof onder meer naar de in 2.9 aangehaalde verklaringen en in het bijzonder naar die van [T] en [U], alsmede naar het onder 2.10.5 aangehaalde voorlichtingsrapport. Voorts wijst het Hof erop dat de verklaring van [U] extra gewicht krijgt door hetgeen [AK] en [V] hebben verklaard.

[Y] was niet in dienstbetrekking bij [C AG]. Het Hof acht het ook niet aannemelijk dat tussen [Y] en [C AG] overigens een overeenkomst strekkende tot het door [Y] ten behoeve van [C AG] verrichten van diensten heeft bestaan. Evenmin is aannemelijk geworden dat [Y] buiten zijn dienstbetrekking bij belanghebbende/[G BV] nog werkzaamheden op het gebied van de handel in papier verrichtte. Gelet ook mede op de nauwe verwevenheid van diens werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende/[G BV] en die waarvan het resultaat aan [C AG] is toegerekend, welke verwevenheid in bijna al de hiervoor vermelde getuigenverklaringen tot uiting komt, acht het Hof het aannemelijk dat [Y] al zijn werkzaamheden op het gebied van de handel in papier – in dienstbetrekking – voor belanghebbende/[G BV] heeft verricht.

Dat belanghebbende en [C AG], naar belanghebbende heeft gesteld, voor een deel dezelfde, en voor een deel ook ieder aparte toeleveranciers en afnemers hebben, acht het Hof in zoverre niet aannemelijk althans niet relevant nu [Y] kennelijk – zoals ook hierna nog zal worden overwogen – volledig te zijner discretie bepaalde welke van beide vennootschap-pen wanneer, hoeveel en van wie inkocht/verkocht.

4.4.3. Bij de beoordeling van het onderhavige geval geldt als uitgangspunt dat de winst die is gerealiseerd met de door [Y] verrichte handel in papier, op grond van het hiervoor onder 4.4.2 overwogene als een voordeel verkregen uit de door belanghebbende gedreven onderneming dient te worden aangemerkt (artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 respectievelijk artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001, beide in samenhang met artikel 8 van de Wet Vpb). Indien dit voordeel niet aan belanghebbende maar aan een verbonden vennootschap wordt toebedeeld – in dit geval: [C AG] – en bij deze laatste wordt verantwoord, laat belanghebbende zich winst ontgaan ten gunste van die verbonden vennootschap. Indien en voor zover daarvoor geen zakelijke redenen bestaan en het ontgaan slechts kan worden verklaard door de aandeelhoudersrelatie – in dit geval: [Y] als (tezamen met zijn echtgenote, voor wat betreft belanghebbende) enig houder van de aandelen in belanghebbende en [C AG] –, kan tevens sprake zijn van een vermomde winstuitdeling (vergelijk HR 25 november 1992, nr. 27.519, BNB 1993/41).

Hierna zal het Hof het onderhavige geval nader beoordelen en daarbij in het bijzonder nagaan of en in hoeverre er zakelijke redenen zijn die de door [C AG] gerapporteerde winst kunnen rechtvaardigen.

4.4.7. Van de inhoud van de hiervoor vermelde bewijsmiddelen wijken de door belangheb-bende overgelegde verklaringen van [S] (2.9.17) en [E] (2.9.19) in enige mate af. [S] heeft in het bijzonder verklaard over de functie van [M-AG]. Deze verklaring is – naar het Hof begrijpt – vooral gebaseerd op een periode (kennelijk: 1989 tot en met 1992) die ruimschoots vooraf gaat aan de periode 1996 en volgende jaren. Het Hof acht deze verklaring derhalve niet dan wel hooguit in beperkte mate representatief voor de functie van [C AG] in de jaren die in geschil zijn.

Voor zover uit de verklaring van [E] zou kunnen worden begrepen dat haar taak verder strekte dan zoals hiervoor onder 4.4.5 is omschreven, wijkt deze verklaring af van de onder 4.4.6 vermelde verklaringen. Aan deze (laatste) verklaringen kent het Hof gelet op de aard van die verklaringen een zwaarder gewicht toe.

4.4.8. Belanghebbende heeft gesteld dat (een van) de specifieke functie(s) van [C AG] lag(en) in het verkrijgen van een hogere kredietlimiet bij papierleveranciers en daarmee van een hogere omzet. Gegeven het onder 4.4.3 geformuleerde uitgangspunt, ligt het op de weg van belang-hebbende – ook als meest gerede partij – om deze stelling aannemelijk te maken.

Het Hof acht deze stelling in feitelijke zin niet voldoende onderbouwd. Uit de verklaringen van [AK] en [AJ] volgt immers dat uiteindelijk de garantie van [Y] bepalend was. Het Hof wijst in dit verband mede op de in 2.10.2 vermelde verklaringen. Het Hof acht deze verklaringen, ofschoon zij uit het jaar 2001 dateren, mede relevant voor de daarvóór tussen belanghebbende en de papierleveranciers geldende verhoudingen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, de onder 2.10.2 vermelde verklaringen mogelijk mede hun oorzaak hebben gevonden in het faillissement van een grote Duitse afnemer in 2000. In dat opzicht is het goed denkbaar dat de kwestie van de kredietlimiet, naar het Hof begrijpt uit de verklaringen van [T] en [U], in eerdere jaren (nog) geen, althans niet een pregnante rol speelde, ook omdat de desbetreffende leverancier daar niet zo precies in was ([T]) en omdat ‘[Y] zijn betalingen goed regelde’ ([U]). Van belang is voorts dat [AJ] heeft verklaard dat voor belanghebbende en [C AG] één limiet gold en dat de verantwoordelijkheid hiervoor in Nederland lag. Belanghebbende heeft weliswaar kritische kanttekeningen geplaatst bij de verklaringen van [T] en [V], maar daarmee heeft zij niet in positieve zin bewijs voor haar stelling geleverd, nog afgezien ervan, dat die kanttekeningen slechts in beperkte mate aan voormelde verklaringen afdoen. De verklaring van [S] van [O], tenslotte, dat de kredietlimiet van [G BV] was bereikt en dat [G BV] te groot was als afnemer in één land, ziet op een eerdere periode en is te weinig concreet om de overige verklaringen op dit punt te ontkrachten. Het Hof concludeert derhalve dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het bereiken van een hogere kredietlimiet bij de papierleveranciers (een van) de wezenlijke functie(s) is geweest bij de oprichting en inschakeling van [C AG].

4.4.9. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat een tweede reden voor de oprichting en inschakeling van [C AG] kan worden gevonden in het door belanghebbende en [C AG] afzonderlijk kunnen aangaan van kredietverzekeringen, hetgeen heeft geleid tot een verhoging van de omzet doordat het afnemers in staat stelde een hogere kredietlimiet te bereiken. Gelet op het onder 4.4.3 geformuleerde uitgangspunt en belanghebbende aanmerkend als meest gerede partij, rust ook met betrekking tot deze stelling de bewijslast op belanghebbende.

Uit de verklaringen van [AG], [AS] en [AV] blijkt dat het voor deze afnemers er niet toe deed bij wie zij bestelden; zij bestelden bij [Y] en – zo begrijpt het Hof – zagen dan wel of er geleverd werd via belanghebbende dan wel via [C AG].

Dat kredietlimieten daarbij een rol speelden is niet uit die verklaringen af te leiden.

De verklaring van [AN] vormt hierop een uitzondering voor zover deze inhoudt dat de kredietlimieten van [AM] door de inkoop via [C AG] werden verdubbeld. Daar staat echter tegenover dat ook [AN] heeft verklaard bij [Y] te bestellen en niet te weten van welk bedrijf geleverd werd. Bovendien heeft [AN] zijn verklaring gerelativeerd door te kennen te geven dat van de totale papierbehoefte van [AM] - slechts - 6% bij [G BV] en [C AG] werd ingekocht.

Op grond van deze verklaringen acht het Hof het niet aannemelijk dat de (eventuele) mogelijkheid om door middel van bestellingen via [C AG] een hogere omzet te bewerkstelli-gen voor de afnemers (wezenlijk) van belang was. Uit de verklaringen van de cliënten van belanghebbende en [C AG] volgt niet of hooguit in zeer beperkte mate dat de omstandigheid dat kredietrisico’s door zowel NMB [Q] als [Q] Bank AG te Mainz konden worden verzekerd, een rol speelde. In dit opzicht is de gang van zaken bij NMB [Q] en [Q] Bank AG van ondergeschikte betekenis.

Daar komt bij dat de mogelijkheid om door het gebruik van meerdere kredietverzekeraars een hogere omzet te genereren is weersproken in de verklaring van [AR]. Het Hof ziet de verklaring van [AR] bevestigd in de garanties die [Y] aan [Q] Bank AG heeft afgegeven, als vermeld onder 2.10.1. Hierin komt tot uiting dat de krediet-verzekeraar een ‘totaalbenadering’ volgt. In het onderhavige geval is dat temeer aannemelijk, omdat, zoals blijkt uit de verklaring van [R], [C AG] op verzoek van [Y] bij [Q] Bank AG terecht is gekomen. [R] verklaarde in dit verband weliswaar dat de twee zelfstandige kredietlimieten van [C AG] en [G BV] ter zake van een bepaalde afnemer mogelijk per saldo hoger waren dan de toepasselijke individuele limiet van [G BV], doch diens verklaring is in zoverre tegenstrijdig dat daarin tevens te kennen is gegeven dat “de kredietwaardigheid van een afnemer niet wijzigt doordat er twee leveranciers zijn”. Het Hof acht het – dan ook – niet zonder meer aannemelijk dat afnemers van [G BV] met behulp van de factoring door [C AG] een hogere kredietlimiet konden bereiken en evenmin, dat [C AG] ook zonder de garantie van [Y] überhaupt tot factoring via [Q] Bank AG in staat zou zijn geweest.

Wat betreft het aanbod van belanghebbende om nog getuigen te horen (pag. 33, derde alinea, verweerschrift in hoger beroep) begrijpt het Hof dat dit aanbod de vraag betreft in hoeverre [Y] zich ten behoeve van [C AG] jegens [Q] Bank AG garant heeft gesteld. Op dit punt gaat het Hof ervan uit dat [Y] zich – zoals belanghebbende in het kader van haar bewijsaanbod heeft gesteld – voor nakoming van de desbetreffende factoringsovereenkomst garant heeft verklaard en dat deze garantstelling niet mede de betaling van facturen betreft. Nu het Hof uitgaat van hetgeen belanghebbende met haar aanbod wenst te bewijzen, is het aan inwilliging van het aanbod op de voet van artikel 8:60, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), voorbij gegaan. Overigens heeft belanghebbende op de voet van artikel 8:60, vierde lid, Awb voldoende gelegenheid gehad om getuigen naar (een van) de zitting(en) mee te brengen.

Al met al is belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat het door belanghebbende en [C AG] afzonderlijk kunnen aangaan van kredietver-zekeringen als zodanig heeft geleid althans heeft kunnen leiden tot een verhoging van de omzet. Ook als ervan wordt uitgegaan dat de kwestie van de kredietlimieten betekenis heeft gehad, dan acht het Hof het niet aannemelijk dat dit punt voor het inschakelen van [C AG] van meer dan (zeer) ondergeschikte betekenis is geweest.

4.4.10. Belanghebbende heeft gesteld dat [C AG] onder meer een functie vervulde doordat zij voorraad- en debiteurenrisico droeg. In dit verband heeft de inspecteur gesteld dat de voorraad van [C AG] op balansdatum meestal nihil was. Namens belanghebbende is gesteld dat de jaarrekeningen een momentopname zijn en dat er ultimo 1998, 2001 en 2002 voorraad op de balans stond. Het Hof heeft geconstateerd (zie de tot de stukken behorende kopieën van jaarstukken van [C AG] over de periode 1996 – 2002, bijlagen CvR in eerste aanleg) dat die stelling op zich juist is. Echter, dat er fysiek leveringen via Zwitserland zijn gelopen is daarmee naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden. Ter zitting van 29 oktober 2008 heeft [Y] in dit verband verklaard dat [C AG] gebruik maakte van dezelfde opslagcapaciteiten, in [AZ] (Duitsland) en [BA] (België), als waarvan [G BV] gebruik maakte. Voor zover sprake zou zijn geweest van eigen voorraden van [C AG], vloeit dit (naar het Hof begrijpt) voort uit het ‘op papier’ via [C AG] laten verlopen van de door [Y] verrichte transacties. Nu deze transacties door [Y] zijn verricht en het uit hoofde daarvan gerealiseerde resultaat – in beginsel – als een voordeel uit de door belanghebbende gedreven onderneming moet worden beschouwd, geldt dit laatste naar het oordeel van het Hof ook voor de resultaten die rechtstreeks met die door [Y] verrichte transacties samenhingen en die qua aard, oorzaak en/of omvang van die transacties afhanke-lijk waren, zoals resultaat uit hoofde van voorraad- en/of debiteurenrisico.

Die afhankelijkheid betreft niet alleen de omvang en de prijs van de verrichte transacties, maar – naar het Hof aannemelijk acht – ook de selectie van de wederpartij, de timing van in- en verkooptransacties en de (wijze van) transport, levering en opslag. Deze factoren zijn naar het oordeel van het Hof rechtstreeks van invloed op een eventueel voorraad- en/of debiteurenrisico.

In dit verband wijst het Hof erop dat [Y] – zoals onder meer blijkt uit de verklaringen van [AE] en [AG] – ook de beslissingen betreffende het transport, de (formele en feitelijke) levering en de opslag van het papier nam. Alles liep (ook in dit opzicht) via [Y], zoals [AS] heeft verklaard. Het kwam hierbij voor – naar het Hof uit de verklaring van [AE] begrijpt – dat ‘op papier’ naar Zwitserland werd geleverd, terwijl de vracht in feite naar een afnemer in [AU] ging. De formele levering werd dan ‘geneutraliseerd’ door een tweede vrachtbrief op te maken volgens welke de vracht van Zwitserland naar [AU] werd geleverd. De connectie met Zwitserland was aldus kennelijk slechts een kwestie van vormgeving.

4.4.13. Belanghebbende ziet de activiteiten van [C AG] als een voortzetting van die van [M-AG]. In dat verband heeft zij in het bijzonder verwezen naar hetgeen [S] heeft verklaard. Uit deze verklaring is naar ’s Hofs oordeel echter niet zonder meer af te leiden dat de omstandigheden die ten tijde van de oprichting van [M-AG] een rol speelden ook in de onderhavige jaren nog aanwezig waren. Het Hof acht zulks ook niet bij voorbaat aannemelijk. Tevens staat vast dat [M-AG] een (middellijke) dochtervennootschap was van belanghebbende, terwijl de aandelen in [C AG] rechtreeks in bezit waren van [Y] en zijn echtgenote, alsmede dat [Y] daarvan in zijn belastingaangiften geen melding heeft gemaakt. Tijdens het eerste verhoor van [Y] door de FIOD werd dat bezit nog ontkend. Dit een en ander wekt de indruk dat het ontduiken van belastingen een motief voor de inschakeling van [C AG] is geweest. Bezien in samenhang en onderling verband met hetgeen onder 4.4.8 en 4.4.9 is overwogen, lijkt deze indruk het gestelde motief van het bereiken van een hogere omzet in de schaduw te stellen, wat er verder mag zijn van de functie die [M-AG] heeft gehad.

Voor zover belanghebbende heeft bedoeld een beroep te doen op het vertrouwens- en/of het gelijkheidsbeginsel, omdat de inspecteur zich met de situatie ten tijde van het bestaan van [M-AG] akkoord zou hebben verklaard, ziet het Hof daarvoor onvoldoende feitelijke grond. Weliswaar was de Belastingdienst met het bestaan van [M-AG] bekend, maar – zoals de inspecteur heeft gesteld – het Hof acht het mede op grond van het onder 2.10.4 vermelde controlerapport niet aannemelijk dat de feitelijke activiteiten van [M-AG] in relatie tot belanghebbende zijn onderzocht en is van oordeel dat die activiteiten de inspecteur destijds ook niet redelijkerwijs bekend hadden behoren te zijn. Dat in verband met de liquidatie van [M-AG] kennelijk een zogeheten woonplaatsverklaring is verstrekt maakt dat niet anders. In dit opzicht verschilt de situatie bij [M-AG] dan ook van die bij [C AG], althans nu de inspecteur ter zake van de laatstgenoemde op de hoogte is geraakt van de feitelijke situatie, terwijl dat ten aanzien van [M-AG] niet het geval is, ervan uitgaande dat de feitelijke situatie in relatie tot [M-AG] dezelfde zou zijn geweest. Op deze grond wijst het Hof het beroep op het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel- en/of het gelijkheidsbeginsel af.

4.4.15. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen dient het resultaat uit hoofde van de door [Y] verrichte handelsactiviteiten, ook waar het transacties betreft waarvan de formele levering alsmede de facturering en betaling via [C AG] zijn geleid, als een resultaat van de door belanghebbende gedreven onderneming te worden aangemerkt. Door dat resul-taat aan [C AG] toe te rekenen is de desbetreffende winst aan belanghebbende onttrokken.

Het Hof acht het aannemelijk dat de toerekening van dit resultaat aan [C AG] niet op zakelijke gronden berustte, maar is ingegeven door het belang van [Y], als – tezamen met zijn echtgenote – enig aandeelhouder van belanghebbende en als enig aandeelhouder van [C AG], bij het buiten de Nederlandse belastingheffing brengen van een (groot) deel van het door belanghebbende behaalde resultaat.

4.4.16. Het vorenoverwogene wil niet zeggen dat aan [C AG] ter zake van de specifieke door haar verrichte ondernemingsactiviteiten geen resultaat toekomt. Echter, het resultaat van de onderneming van [C AG] kan – uitgaande van zakelijke verhoudingen – niet groter zijn dan hetgeen voortvloeit uit de aard en omvang van haar eigen werkzaamheden. Voor die werk-zaamheden zijn de door [Y] verrichte handelstransacties een gegeven, ter zake waarvan zij ([C AG]) niet of nauwelijks enig risico loopt. [C AG] heeft in relatie tot die transacties, en al dan niet in samenhang met daarbij door [E] betrokken derden, ondersteunende werkzaam-heden verricht van financiële en administratieve aard. In een situatie als de onderhavige behoort aan [C AG] derhalve niet een winst te worden toegerekend die is gerelateerd aan de via haar gefactureerde omzet, maar winst die is gerelateerd aan de kosten van haar activitei-ten. Het aan [C AG] uit hoofde van haar eigen ondernemingsactiviteiten toe te rekenen resultaat dient in beginsel te worden gesteld op de beloning die in zakelijke verhoudingen aan ondersteunende werkzaamheden dient te worden toegerekend.

Nu de stukken weinig aanknopingspunten bieden voor de bepaling van de juiste hoogte van de aldus aan [C AG] toe te rekenen winst, bepaalt het Hof deze, rekening houdend met hetgeen hiervoor omtrent de functie van [C AG] is overwogen, in goede justitie op 15% van de kosten van [C AG]. Bij de bepaling van het door belanghebbende uit hoofde van de via [C AG] geleide handelstransacties behaalde resultaat dient derhalve ervan te worden uitgegaan dat aan [C AG] een op ‘cost-plus-15’ bepaalde winst toekomt welke – bij wijze van service fee – in mindering op dat resultaat van belanghebbende dient te worden gebracht.

Namens [belanghebbende] heeft gemachtigde gesteld dat deze inkomsten, ook indien wordt uitgegaan van het voorlopig oordeel, tot het resultaat van [C AG] gerekend dienen te worden.

Ter zitting heeft de inspecteur verklaard dat hij zich met het standpunt van gemachtigde kan verenigen en dat hij hieraan – anders dan in zijn pleitnota is vermeld – niet als voorwaarde verbindt dat ‘ook de rentebetalingen en de koersverliezen in de berekeningen niet aan Nederland toegerekend worden’.

Het betreft hier de door Zwitserland van [C AG] over de aldaar behaalde winst geheven belasting.

Namens [belanghebbende] is gesteld dat het aan haar te heralloceren resultaat met de daarmee verband houdende Zwitserse belasting moet worden verminderd.

De inspecteur heeft gesteld dat deze belastingen niet verschuldigd zouden zijn geweest, indien belanghebbende geen resultaat in Zwitserland zou hebben doen neerslaan (pleitnota zitting 16 september 2009).

Ter zitting hebben partijen zich ermee akkoord verklaard dat de ten name van [C AG] in Zwitserland geheven belasting als kosten op pro rata basis aan hetzij het aan [belanghebbende] te heralloceren resultaat, hetzij het aan [C AG] te alloceren resultaat wordt toegerekend.

Namens [belanghebbende] is gesteld dat tot de grondslag voor de ‘plus’ ook de door [C AG] betaalde factoringskosten en de kosten Versicherung Lager moeten worden gerekend. [C AG] had een eigen magazijn voor de opslag van papier en verzekerde dat opgeslagen papier zelf, aldus [belanghebbende].

De inspecteur heeft gesteld dat het hier kosten betreft die direct aan de omzet verbonden zijn.

Voorts heeft de inspecteur gesteld dat de post factoringskosten in het jaarverslag van [C AG] niet voorkomt en dat onduidelijk is wie deze kosten heeft betaald.

1.d. In de brief van het Hof van 19 maart 2009 is vermeld dat het Hof een vergoeding van 15% over de kosten van [C AG], gelet op de aard en omvang van haar activiteiten, als een voldoende (zakelijke) beloning daarvoor beschouwt. Het Hof ziet in de uitkomsten van het onderzoek dat is gevolgd op voormelde brief geen reden om de hoogte van de ‘plus’ in goede justitie op een ander percentage te bepalen.

De stelling in dit verband dat [C AG] ter zake van het verhandelde dan wel opgeslagen papier een eigen debiteurenrisico liep en een zelfstandige voorraadfunctie had – wat daarvan overigen mag zijn –, en dat die activiteiten een ‘plus’ van 20% zouden rechtvaardigen, verwerpt het Hof, nu naar zijn oordeel dit risico en die functie naar aard en karakter rechtstreeks met de aan [belanghebbende] toe te rekenen handelsactiviteiten samenhangen.”

“Versie I en II

In versie I wordt uitgegaan van een costplus van 15% waarbij de Factoringskosten en de [Versicherung Lager], in tegenstelling tot versie II, niet in de berekening van de cost-plus zijn meegenomen. Zoals besproken tijdens de zitting van 16 september 2009 stelt belanghebbende zich echter op het standpunt dat [C AG] [Factoringskosten] en de kosten [Versicherung Lager] heeft gemaakt en deze zelfstandige kosten dan ook in de berekening van de cost-plus moeten worden meegenomen. Versie II is (…) dan ook de (…) juiste berekening.”

4.1.3. De rechtbank is van oordeel dat er in beginsel van moet worden uitgegaan dat [belanghebbende] de [B] voor een zakelijke prijs heeft willen verwerven. Immers de directeur van [belanghebbende] heeft de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik tevoren door een deskundige laten vaststellen en de [B] is ook tegen deze waarde overgedragen. Dat de beide taxaties sterk verschillende uitkomsten laten zien maakt dat niet anders, nu de rechtbank uit de desbetreffende schriftelijke stukken en hetgeen door partijen dienaangaande over en weer is aangevoerd niet de gevolgtrekking kan verbinden dat de taxatie die ten behoeve van [belanghebbende] is verricht op een te hoog bedrag uitkomt.

De slotsom is dat de rechtbank het niet aannemelijk acht dat [belanghebbende] haar aandeelhouder ter zake van de aankoop van de [B] bewust een voordeel heeft willen doen toekomen.”

6.1. Met betrekking tot de kwestie [B] verwijst het Hof naar de feiten als vermeld in onderdeel 2.2.1 tot en met 2.2.6 in de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2007, AWB/2562 en 05/2563, inzake de aanslagen vennootschapsbelasting 2000 en 2001 ten name van [Y] BV.

(…)

Het Hof handhaaft zijn (voorlopige) oordeel in de brieven van 1 december 2009.

Met dit oordeel is in nadien door partijen toegezonden cijfermatige uitwerkingen rekening gehouden.

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van beroep en van hoger beroep. Het Hof stelt de kosten van het beroep op de voet van artikel 8:75 van de Awb vast op € 1.449 (= 3 proceshandelingen x 1,5 zwaarte van de zaak x € 322 waarde per punt x 1 samenhangende zaken), en stelt die van het hoger beroep vast op

€ 2.173,50 (= 4,5 proceshandelingen x 1,5 zwaarte van de zaak x € 322 waarde per punt x 1 samenhangende zaken).

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voorzover deze de vergoeding van het

griffierecht betreft;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 tot een berekend naar een

belastbaar bedrag van f 815.898;

- vermindert de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 tot een berekend naar een

belastbaar bedrag van f 1.006.191;

- vernietigd de gelijktijdig met de aanslagen vennootschapsbelasting 2000 en 2001 opgelegde

boetebeschikkingen;

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van het beroep en het verweer in hoger beroep van

belanghebbende tot een bedrag van in totaal € 3.622,50, en behoudens de werkelijke kosten

in beroep en in hoger beroep die verband houden met de uitspraken op bezwaar tegen de

boetebeschikkingen;

- heropent het onderzoek, ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de hoogte van de

proceskostenvergoeding op de voet van artikel 8:75 Awb betreffende de

boetebeschikkingen, en

- stelt belanghebbende in de gelegenheid zich binnen zes weken na de verzending van deze

uitspraak uit te laten omtrent de omvang van de hiervoor bedoelde proceskostenvergoeding.

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.