Gerechtshof Amsterdam, 17-02-2011, BP5115, 09/00471

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk: P09/00471

17 februari 2011

[X], te [Z], belanghebbende,

gemachtigde [A]

de ontvanger van de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor Hoofddorp,

de ontvanger.

De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 7 februari 2008 als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 juli 2001 tot en met 30 september 2002 van [Y] B.V. (hierna: [Y]) tot een bedrag van in totaal € 589.840, alsmede voor de heffingsrente tot een bedrag van € 110.927, verschuldigde kosten van € 13 en de invorderingsrente die wordt belopen in het geval dat belanghebbende het desbetreffende bedrag niet tijdig betaalt.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 24 april 2008 de aansprakelijkstelling gehandhaafd.

Bij uitspraak van 12 juni 2009 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 261.763 (€ 227.821 aan belasting en € 33.942 aan heffingsrente).

Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 juli 2009. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

2.3. [De ontvanger] heeft de vereffenaar van [Y] bij brief van 20 december 2007 een duplicaat gezonden van de door de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor Hoofddorp (hierna: de inspecteur) met dagtekening 15 december 2006 vastgestelde naheffingsaanslag omzetbelasting ten laste van [Y] ten bedrage van € 589.840, nummer 8097.11.072.F01.2506. Tevens heeft de inspecteur bij aparte beschikking op hetzelfde biljet

€ 110.927 aan heffingsrente in rekening gebracht.

De aangifte omzetbelasting werd gedaan door de adviseur de heer [D]. De heer [X] levert de benodigde administratie aan.

Met betrekking tot de ICL-listing levert ook de heer [X] de benodigde gegevens aan en dient de adviseur deze in bij de eenheid ICT Deventer.

Verificatie van de BTW identificatie nummers van de afnemers zou zijn gebeurd volgens de heer [X]. Echter de bevestigingen van deze verzoeken zijn niet aanwezig.

Intracommunautaire leveringen aan [Q] SA

(…)

Destijds is gebleken dat de goederen in Nederland zijn afgehaald en contant zijn afgerekend. Zoals onder het kopje afspraken uit het rapport van 8 oktober 2002 is aangegeven zijn door ons inlichtingen ingewonnen in Luxemburg.

Uit deze inlichtingen is gebleken dat het bedrijf [Q] SA nimmer deze intracommunautaire leveringen van [Y] BV aan [Q] als verwerving heeft aangegeven. Er is nimmer aan de administratieve en fiscale verplichtingen voldaan. De Luxemburgse autoriteiten hebben bij onderzoek niemand op het bedrijfsadres dan wel een contactpersoon aangetroffen.

Omdat gebleken is uit het verzoek om inlichtingen aan de Luxemburgse belastingdienst dat:

- het Luxemburgse bedrijf [Q] SA géén verwerving heeft aangegeven;

- niet heeft voldaan aan administratieve en fiscale verplichtingen;

- uit de administratie van [Y] BV niet aangetoond kan worden dat er zorgvuldig is gehandeld op grond van onderstaande:

Er is niet geverifieerd,

Er zijn géén vervoersbescheiden,

Er sprake is van afhaaltransacties;

Contante betalingen,

ben ik van mening dat er geen sprake is van intracommunautaire leveringen waar het 0% tarief op van toepassing is. Het 0% tarief moet men immers kunnen aantonen uit boeken en bescheiden.

3e kwartaal 2001 € 387.543

1e kwartaal 2002 € 1.879.845

2e kwartaal 2002 € 995.739

3e kwartaal 2002 € 431.136

Totaal € 3.694.263 x 19/119 = € 589.840”

Derde kwartaal 2001 € 387.543

Vierde kwartaal 2001 € 1.879.845

Eerste kwartaal 2002 € 995.739

Tweede kwartaal 2002 € 431.136

“Op verzoek van onze leverancier [Y] te [C], berichten wij u, dat wij in 2001 en in de eerste maanden van 2002 de door ons bestelde goederen (i. c. mobiles [f] [g] [h], etc.) hebben aangekocht bij [Y] te [C]. De door ons gegenereerde hoge omloopsnelheid, bereiken wij door aktief onze leveranciers te benaderen, te onderhandelen en financieel-technisch de meest optimale handelswijze toe te passen.

Indien gewenst verstrekken wij u nadere informatie.””

2.3. Tot de stukken behoren drie versies (bijlagen 2 en 16 bij het verweerschrift in eerste aanleg en als onderdeel van bijlage 5 daarbij) van de naheffingsaanslag met aanslagnummer 8097.11.072.F.01.2506 ten name van [Y]. De versies dragen alle het opschrift “duplicaat”, hebben een verschillende lay out, vermelden twee verschillende adressen en vermelden de datum 15 januari 2006 dan wel 15 december 2006.

In zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft de ontvanger voor het in omloop zijn van de verschillende versies de volgende verklaring gegeven:

Omzetbelasting

(…)

3.2. Intracommunautaire transacties

Om het 0%-tarief bij Intracommunautaire leveringen aan te tonen, dient belastingplichtige zich ervan te gewissen dat de goederen daadwerkelijk Nederland verlaten en op de plaats van bestemming aankomen. Zoals in ons gesprek is aangegeven hangt de bewijslast van het 0%-tarief af van een aantal factoren. Een aantal van deze factoren zijn:

- verificatie van het VAT (BTW)-nummer;

- vervoersdocumenten, CMR’s dienen na getekend voor ontvangst van de goederen door u retour worden ontvangen;

- facturen;

- bestelformulieren;

- notities;

- contractpersoon dient gemachtigd te zijn om handelingen voor de afnemer te verrichten;

- betalingsbewijzen.

(…)

De door belastingplichtige verrichtte intracommunautaire leveringen voldoen over het algemeen niet aan de genoemde vereisten.

Na onze uitleg dient dan ook van [het Hof leest: vanaf] de datum van het onderzoek rekening te worden gehouden met bovenstaande. Voor intracommunautaire leveringen uit het verleden blijven echter onverminderd de wettelijke vereisten van toepassing.

(i) twee verzoeken (op grond van de desbetreffende EG-richtlijnen) om informatie betreffende [Q] SA (hierna: [Q]) van de FIOD van 1 februari 2002 en 15 juli 2002, gericht aan de Luxemburgse belastingdienst;

(ii) de antwoorden op die verzoeken, in de vorm van twee faxberichten van de “Direction de l’Enregistrement et des Domaines” te Luxemburg, gedateerd 1 februari 2002 en 16 juli 2002, alsmede de vertalingen daarvan. Bovenaan de eerste bladzijden van de Franstalige versies van deze “verklaringen vanuit Luxemburg” is als faxregel vermeld:

“01/02 ’02 VEN 16:02 FAX 352 454298” en “16/07 ’02 MAR. 09:17 FAX 352 454298”.

De verklaringen houden in dat [Q] geen “overzicht over het 3e kwartaal van boekjaar 2001” heeft ingediend, dat er verder voor deze periode geen enkele intra-communautaire aankoop in het “systeem voor de uitwisseling van BTW-informatie (VIES)” staat, dat de vennootschap sinds haar oprichting geen enkel overzicht aan “onze dienst” heeft overgelegd en geen aangifte BTW heeft gedaan en dat opdracht is gegeven tot controle van het BTW-dossier. Bij de laatste verklaring is een computerprint van de intracommunautaire verwervingen door [Q] gevoegd, waarbij achter het BTW-nummer van [Y] onder meer voor het eerste kwartaal van 2002 een verwerving ad € 995.739 is vermeld;

(iii) een (ongedateerd) bericht van de FIOD-ECD/team Internationaal, Centraal Punt BTW-fraude waarbij (naar het Hof begrijpt) de bovenstaande inlichtingen aan de Belastingdienst te Amstelveen zijn doorgegeven;

(iv) een brief van de “Administration de l’Enregistrement et des Domaines, Service Anti-Fraude, te Luxemburg, van 6 augustus 2004, inhoudende dat [Q] met ingang van 31 oktober 2002 “ambtshalve is doorgehaald” en dat de vennootschap sinds haar oprichting niet aan haar fiscale verplichtingen heeft voldaan “(geen aangiftes BTW, geen overzichten aan onze dienst overgelegd)”.

In hoger beroep is in geschil:

- of de naheffingsaanslag tijdig, althans binnen een termijn van vijf jaren na het ontstaan van de belastingschuld is opgelegd en, zo ja,

- of belanghebbende terecht en, zo ja, tot het juiste bedrag als bestuurder aansprakelijk is gesteld.

“3.3. (…) Artikel 2, lid 1, aanhef en letter k, van de [Invorderingswet 1990] definieert de belastingschuldige als degene te wiens naam de belastingaanslag, waaronder blijkens letter m van die bepaling tevens de naheffingsaanslag moet worden verstaan, is gesteld. Uit deze bepaling volgt dat iemand niet als belastingschuldige in gebreke kan zijn in de zin van de [Invorderingswet 1990] voordat de belastingschuld is geformaliseerd in de vorm van een aanslag.

-3.4.1. Het Hof heeft met juistheid overwogen dat een belastingschuldige eerst nadat hij in de gelegenheid is geweest om van de aanslag kennis te nemen in gebreke kan zijn met de betaling van de desbetreffende belastingschuld. Deze regel heeft, toegepast als voorwaarde voor het aansprakelijk kunnen stellen van derden, echter geen goede zin in een geval als het onderhavige, waarin een belastingaanslag binnen de daartoe in de AWR gestelde termijn is vastgesteld ten name van een rechtspersoon wier faillissement wegens gebrek aan baten is opgeheven, waarna deze rechtspersoon overeenkomstig artikel 2:19, leden 1 en 4, BW is ontbonden en is opgehouden te bestaan, en nadien niet blijkt van het bestaan van een aan de ontbonden rechtspersoon toekomende bate welke aanleiding zou zijn de vereffening te (her)openen als bedoeld in artikel 2:23c, lid 1, BW met als gevolg dat de rechtspersoon in zoverre zou herleven.

In de hiervoor geschetste omstandigheden staat vast dat de rechtspersoon ten name van wie de aanslag is vastgesteld, de aanslag niet zal betwisten en evenmin zal betalen. De gewezen bestuurder die op de voet van artikel 36 van de Wet aansprakelijk wordt gesteld voor de desbetreffende belastingschuld en het bedrag van de aansprakelijkstelling in bezwaar en beroep kan betwisten, kan de ontvanger onder deze omstandigheden niet tegenwerpen dat de (door de inspecteur vastgestelde) aanslag niet overeenkomstig artikel 8, lid 1, van de [Invorderingswet 1990] bekend is gemaakt aan degene die de belastingschuld heeft belopen. Het in gevallen als het onderhavige vasthouden aan die formele eis dient niet een door de Wet gewaarborgd belang van de aansprakelijk gestelde en zou afbreuk doen aan het doel van de wettelijke regeling inzake de bestuurdersaansprakelijkheid.”

5.5. De aldus door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel houdt in, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat het voor de aansprakelijkstelling van een gewezen bestuurder van een in faillissement getreden en vervolgens ontbonden BV voldoende is om hem met de tijdig vastgestelde naheffingsaanslag ten name van deze niet meer bestaande BV bekend te maken.

Het Hof acht aannemelijk dat in casu de naheffingsaanslag is vastgesteld vóór 31 december 2007. Het Hof baseert zijn oordeel op de tot de stukken behorende kopieën van de naheffingsaanslag en de verschillende aanbiedingsbrieven daarvan die allemaal ruim voor 31 december 2007 zijn gedagtekend, de brief van de ontvanger van 20 december 2007 aan de vereffenaar waarbij een duplicaat van de naheffingsaanslag is aangeboden en de brief van de vereffenaar inzake de ontvangst daarvan, alles in onderlinge samenhang bezien.

Bovendien kan er naar ’s Hofs oordeel op grond van de vastgestelde feiten geen twijfel over bestaan dat (het bestaan van) de naheffingsaanslag aan belanghebbende bekend is gemaakt. gemaakt. Aan de vereisten die uit de rechtsregel van het arrest HR, BNB 2010/72 voortvloeien, is derhalve voldaan. Ten overvloede merkt het Hof hierbij nog op dat niet alleen de vaststelling van de naheffingsaanslag, maar ook de bekendmaking daarvan aan belanghebbende, vóór 31 december 2007 heeft plaatsgevonden.

Gemachtigde heeft in eerste aanleg nog betoogd dat de duplicaten mogelijk niet in overeenstemming met de waarheid zijn opgemaakt en dat om deze reden zoveel gebreken aan de naheffingsaanslag kleven dat reeds daarom de aansprakelijkstelling moet worden vernietigd. Voor zover dit betoog in hoger beroep al wordt gehandhaafd, gaat het Hof eraan voorbij, omdat het geen reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van de verklaring die de inspecteur heeft gegeven voor de gang van zaken rond de (toezending van de) duplicaat-aanslagen.

5.8. Het Hof sluit zich aan bij deze beslissing van de rechtbank.

Belanghebbende heeft in hoger beroep tegen de overweging van de rechtbank (samengevat) aangevoerd dat [Y] destijds terecht het nultarief heeft toegepast en dat hij - doordat de inspecteur zolang heeft getalmd met het opleggen van de naheffingsaanslag en de aansprakelijkstelling - in zijn bewijspositie is geschaad. Daarom dient in dit geval de bewijs-last op de ontvanger te rusten, aldus belanghebbende. Het Hof volgt belanghebbende niet in deze stelling. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen rust de bewijslast dat het nultarief terecht is toegepast op de belastingplichtige. Dit betekent dat in het onderhavige geval van aanvang af de bewijslast ter zake van dat tarief op [Y] heeft gelegen. Reeds tijdens het boekenonderzoek in 2002 is geconstateerd dat [Y] (en belanghebbende als haar bestuurder) voor de in geding zijnde periode niet kon(den) bewijzen dat [Y] voldeed aan de voorwaarden voor de toepassing van het nultarief. Van een aan de Belastingdienst toe te rekenen aantasting van de bewijspositie van belanghebbende is niets gebleken. Het Hof deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat de bewijslast ter zake van de toepassing van het nultarief (ook) in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure bij belanghebbende ligt. In het moment van het opleggen van de naheffingsaanslag, noch het moment van de aansprakelijkstelling kan het Hof aanleiding vinden om tot een andere verdeling van de bewijslast te komen.

5.11. Belanghebbende heeft in hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank, dat het opleggen van de naheffingsaanslag aan opzet of grove schuld van [Y] is te wijten, aangevoerd dat hij de bevindingen in het controlerapport heeft bestreden en dat die bevindingen niet door de ontvanger zijn onderbouwd. Voorts ontbeert volgens belanghebbende “de vaststelling van de rechtbank, dat belastingschuldige [[Y]] van de door haar verrichte afhaaltransacties geen enkel van belang zijnd vervoersbescheid heeft bewaard en zij had kunnen of moeten begrijpen dat haar handelwijze tot gevolg kon hebben dat zij te weinig omzetbelasting zou voldoen, elke feitelijke grondslag”.

Dit verweer kan belanghebbende niet baten nu, gelet op hetgeen onder 5.8. en 5.9. is overwogen, de bewijslast ter zake van de toepasselijkheid van het nultarief op [Y] rustte en zij desondanks geen enkel concreet bewijs(stuk) had bewaard en overgelegd waaruit bleek dat zij het nultarief heeft mogen toepassen. Nu het Hof met de rechtbank van oordeel is dat [Y], waar zij zich in het intracommunautaire handelsverkeer heeft begeven, redelijkerwijs van de vereisten voor toepassing van het nultarief op de hoogte moet zijn geweest, moet het aan haar grove schuld worden geweten dat zij zonder aan die vereisten te voldoen het nultarief heeft toegepast en daarom te weinig omzetbelasting heeft betaald.

5.12. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat hem geen onbehoorlijk bestuur ten aanzien van de aangiften omzetbelasting van [Y] valt te verwijten omdat de aangiften zijn gedaan door de adviseur van [Y].

De omstandigheid dat de aangiften door een adviseur zijn ingediend disculpeert belang-hebbende - als enig bestuurder van [Y] - echter niet omdat [Y] onder belanghebbendes verantwoordelijkheid en leiding niet heeft voldaan aan de specifieke vereisten voor het toepassen van het nultarief en voorts omdat de adviseur de aangiften heeft ingediend op basis van de gegevens die belanghebbende zelf daartoe heeft aangeleverd. In dit verband overweegt het Hof dat belanghebbende als bestuurder verantwoordelijk was voor (de juistheid van) de administratie van [Y] en voor het in dat kader in acht nemen van de voor toepassing van het nultarief voor de BTW-heffing stringente vereisten.

5.13. Ten slotte heeft belanghebbende aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat belanghebbende als bestuurder van [Y] had moeten melden dat [Y] niet over de benodigde middelen beschikte, omdat de rechtbank niet heeft kunnen vaststellen dat [Y] ultimo 2002 niet in staat zou zijn geweest om de onderhavige naheffingsaanslag te betalen.

Ook dit verweer treft geen doel. Nu het immers aan opzet of grove schuld van [Y] is te wijten dat de verschuldigde belasting (conform de naheffingsaanslag) meer beloopt dan die welke (kennelijk: overeenkomstig de aangifte) is voldaan, kan [Y] niet op de voet van artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 melding doen van eventuele betalingsonmacht ter zake van de naheffingsaanslag. Het recht daartoe heeft zij, naar de rechtbank terecht in 4.2.2, laatste volzin, heeft overwogen, in de eerdere (afdracht)fase door haar verwijtbare handelwijze ‘verspeeld’. Voorzover belanghebbendes verweer op dit punt anders luidt, gaat hij uit van een onjuiste opvatting over het bepaalde in voormeld artikel 7. Voorzover belanghebbende betoogt dat [Y] in de afdrachtfase niet in betalingsmoeilijk-heden verkeerde, is zijn verweer niet ter zake doende nu vaststaat dat in die fase door [Y] verwijtbaar te weinig omzetbelasting is (aangegeven en) betaald. Daarmee is bij [Y] klaarblijkelijk sprake geweest van de – volgens het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2011, nr. 10/01660 met ‘betalingsonmacht’ op één lijn te stellen – situatie dat - in de bewoordingen van dat arrest - ‘het lichaam, niettegenstaande dat het over voldoende liquide middelen beschikt (…) in verband met zijn overige financiële verplichtingen feitelijk die liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden’. De overweging van de rechtbank sub 4.2.1. dat belanghebbende namens [Y] zijn verplichting tot melding van betalingsonmacht niet is nagekomen, valt in het licht van het voorgaande weliswaar niet goed te begrijpen, doch zulks laat onverlet dat, nu in de naheffingsfase niet rechtsgeldig gemeld kon worden, de rechtbank terecht heeft overwogen dat wordt vermoed dat de niet betaling van de naheffingsaanslag aan belanghebbende als bestuurder is te wijten.

5.17. Het Hof constateert op grond van het onder 2.4. vermelde rapport met dagtekening 8 oktober 2002 dat de inspecteur toen reeds over de gegevens beschikte op grond waarvan de onderhavige naheffingsaanslag is opgelegd. Immers, in dat rapport is reeds melding gemaakt van de omstandigheid dat belanghebbende niet aan de vereisten voldeed voor toepassing van het nultarief. Gelet op de onder 2.5. vermelde verklaringen uit Luxemburg, de dagtekeningen daarvan en de daarop vermeld staande data waarop deze zijn gefaxt naar de FIOD, moet worden aangenomen dat de Belastingdienst ook over die informatie reeds in juli 2002 beschikte.

Over de omstandigheid dat de naheffingsaanslag is gedagtekend op 15 december 2006 terwijl de inspecteur reeds in 2002 over de daarvoor benodigde gegevens beschikte heeft de ontvanger ter zitting desgevraagd verklaard dat er “indertijd niet voor (is) gekozen om meteen een aanslag en een boete op te leggen” maar dat “de zaak is aangehouden en bij de FIOD aangemeld” en dat “de FIOD (…) er jaren mee bezig (is) geweest en (…) uiteindelijk niets met de zaak (heeft) gedaan”. Onder deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat de ontvanger tegenover de gemotiveerde betwisting van belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het belopen van de heffingsrente aan het onbehoorlijk bestuur van belanghebbende is te wijten. Het Hof acht veeleer aannemelijk dat alle voor het opleggen van de naheffingsaanslag benodigde gegevens de inspecteur reeds bekend waren bij het uitbrengen van het controle-rapport op 8 oktober 2002. Dat de zaak daarna geruime tijd bij de FIOD heeft ‘stil gelegen’ doet hieraan niet af en kan belanghebbende niet worden aangerekend. Het Hof concludeert dat belanghebbende niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de betaling van de heffingsrente ad € 33.942.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens voor wat betreft de kostenveroordeling en de beslissing omtrent het griffierecht;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 227.821;

- veroordeelt de ontvanger in de kosten van het hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 966;

- gelast de ontvanger aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 110 te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.