Gerechtshof Amsterdam, 17-02-2011, BP6126, 08/00723

de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Alkmaar,

de inspecteur.

1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend, waarin wordt geconcludeerd tot -naar het Hof begrijpt -

• bevestiging van de uitspraak van de rechtbank voor zover die ziet op de beschikking heffingsrente, en tot

• vernietiging van de uitspraak van de rechtbank voor het overige en

- vermindering van de aanslag in dier voege dat het belastbare inkomen uit werk en woning wordt bepaald op € 10.354, en

- vermindering van de boete met het op de belasting verschuldigd over het belastbare inkomen uit werk en woning betrekking hebbende bedrag en met de door de rechtbank toegepaste vermindering met 10%.

2.1. Van de in de uitspraak van de rechtbank opgenomen feiten, waarin belanghebbende en zijn echtgenote worden aangeduid als eisers en de inspecteur als verweerder, neemt het Hof de volgende over:

2.7. Naar aanleiding van de aangiftes over 2002 heeft verweerder bij brieven van 26 oktober 2005 eisers in kennis gesteld van zijn voornemen om af te wijken van de aangiftes. In deze brieven is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

"Ik beschik over de volgende gegevens waaruit blijkt dat u tenminste één bankrekening aanhoudt of heeft aangehouden in het buitenland.

Rekening op naam van: [Arie X-Y]

Rekeningnummer: [123456]

Bank: Kredietbank Luxemburg

Saldo per 31-01-1994: Fl. 144.993,07 positief

(...)

Voor wat betreft de vaststelling van de verschuldigde belasting over 2002 verwijs ik u naar de toelichting en de bijlage bij de kennisgeving die u ontving ten aanzien van het jaar 2001.

(...)

Voor u leidt dit nu tot de volgende consequenties:

Middel en jaar correctie tegoeden in het buitenland

Inkomstenbelasting 2002 € 204.201 (vermogen box 3)

In de berekende correcties is al rekening gehouden met vrijstellingen en heffingsvrije bedragen. Op grond van artikel 2.17 van de wet inkomstenbelasting 2001 heb ik het vermogensbestanddeel bij u en uw partner bij ieder voor de helft in aanmerking genomen.

(...)

Motivering boete

Hierbij wil ik u op de hoogte brengen van mijn voornemen om deze belastingaanslagen voor wat betreft de inkomsten uit het buitenland te verhogen met een boete van 100%.

(...)

Ik heb u reeds kenbaar gemaakt dat de Belastingdienst de beschikking heeft over informatie waaruit blijkt dat u tegoeden aanhoudt of heeft aangehouden bij een buitenlandse bank. Deze tegoeden en de inkomsten daaruit zijn niet in de belastingaangiften aangegeven terwijl het van algemene bekendheid is dat dat verplicht is.

De vragen in het aangiftebiljet of er sprake is van buitenlandse tegoeden zijn altijd door u ontkennend beantwoord. Bij herhaling zijn over uw buitenlandse tegoed(en) op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel a, van de AWR aan u vragen gesteld waarop geen dan wel onjuist of onvolledig antwoord is gegeven.

Op grond van deze feiten en omstandigheden ben ik van mening dat er sprake is van het bewust, of ook wel met opzet dan wel voorwaardelijk opzet, nalaten om deze tegoeden en inkomsten op te geven met het oogmerk belasting te ontduiken."

2.11.Eiser heeft bij brief van 8 oktober 2007 onder meer de volgende stukken aan de rechtbank doen toekomen, welke stukken in het dossier zijn gevoegd:

- een (afschrift van een) brief met dagtekening 28 augustus 2006, met het briefhoofd van de KB-Lux en ondertekend namens “KREDIETBANK S.A. Luxembourgeoise”, met de volgende tekst:

"Geachte mijnheer,

Op uw verzoek bevestigen wij u dat de rekening n° [123456] in onze boeken werd geopend op 07 08 1992.sluiting van rekening op 18.03 1994

Wij wijzen u erop dat wij, overeenkomstig de Luxemburgse wetgeving, klantengegevens slechts gedurende 10 jaar dienen te bewaren. Wij bevinden ons hierdoor in de onmogelijkheid, informatie te bezorgen betreffende de voorafgaande periode.”

- een overzicht op papier met het embleem van de KB-Lux, als volgt:

“OPENING VAN SPAARREKENING [123456] 07/08/1992 NLG 50.000,00

RENTE OP SPAARREKENING 31/12/1992 1.011,43

SOLDE AU 31/12/1992 51.011,43

RENTE OP SPAARREKENING 31/12/1993 1.956,48

SOLDE AU 31/12/1993 94.467,91

RENTE OP SPAARREKENING 18/03/1994 890,15

OPNEMING ECHTERNACH GEDATEERD 18/03/1994 145.359,06

SOLDE AU 18/03/1994 0,00

AFSLUITING VAN SPAARREKENNING [123456] 18/03/1994”

2.2. De kennisgeving ten aanzien van het jaar 2001, bedoeld in de door de rechtbank in haar uitspraak onder 2.7 aangehaalde brief, betreft een brief van de inspecteur aan belanghebbende, gedagtekend 9 november 2004, welke bij brief van 18 oktober 2007 aan de rechtbank is gezonden en waarin onder meer het volgende is opgenomen:

"Redelijke schatting verschuldigde belasting

Ik beschik over gegevens van belanghebbenden die wel juist en volledig antwoord hebben gegeven op vragen omtrent hun buitenlandse rekening. Deze gegevens zijn verwerkt in een database en vergeleken met de gegevens van personen die niet volledig of onjuist op de vragen hebben geantwoord. Ik heb het gemiddelde saldo van het bij mij bekende bankoverzicht van personen die wel en juist hebben geantwoord bepaald. Dit heb ik ook gedaan met het gemiddelde saldo van het bij mij bekende bankoverzicht van personen die de vragen niet of onjuist hebben beantwoord. Er is een vergelijking gemaakt tussen de groep personen die niet of onjuist hebben geantwoord en die wel en juist hebben geantwoord. Hieruit blijkt dat de saldi van de groep die niet of onjuist heeft geantwoord gemiddeld factor 1,5 hoger liggen dan de saldi van de groep die wel volledig en juist heeft geantwoord.

Uit de gegevens van personen die wel volledig en juist hebben geantwoord blijkt ook dat gemiddeld genomen bij een hoger saldo van het rekeningafschrift een hogere correctie volgt. Er is dus een verband tussen de hoogte van het saldo op het bankafschrift en de hoogte van de correcties.

Ik ben door uw weigering om volledig en juist antwoord te geven genoodzaakt de aanslagen vast te stellen als volgt.

De hoogte van de correctiebedragen wordt gesteld op een zodanig bedrag dat 95% van de bedragen die zijn gecorrigeerd bij personen die wel volledig en juist hebben geantwoord daarbinnen valt.

Aangezien bij personen die niet of onjuist hebben geantwoord de saldi gemiddeld een factor 1,5 hoger liggen, heb ik dit bedrag met 1,5 vermenigvuldigd.

Voor ondernemers leiden deze berekeningen tot andere uitkomsten dan voor particulieren Per belastingjaar zal het correctiebedrag gerelateerd zijn aan het feit of u ondernemer dan wel particulier was in dat jaar."

2.3.1. In de op 16 september 2010 gedane (tussen)uitspraak van het Hof in het beroep van belanghebbende met kenmerk 05/00588 betreffende de ter zake van de KB-Luxrekeningen opgelegde navorderingsaanslagen in de IB/PV en de VB voor de jaren tot en met 2000 heeft het Hof onder meer geoordeeld dat de belastbare inkomens en vermogens in redelijkheid zijn geschat, behoudens de in aanmerking genomen factor 1,5.

De navorderingsaanslag VB voor het jaar 2000 was berekend naar een vermogen van ƒ 724.130, waarin begrepen een correctie ter zake van de KB-Luxrekeningen ter grootte van ƒ 950.040.

2.3.2. In de tussenuitspraak heeft het Hof de inspecteur opgedragen het vermogen op

1 januari 2000 te herrekenen en daarbij een KB-Luxcorrectie ter grootte van ƒ 633.360 en een schuld ter grootte van ƒ 144.000 in aanmerking te nemen. De inspecteur heeft het vermogen op 1 januari 2000 vervolgens nader berekend op ƒ 634.000. In de heden gedane uitspraak van het Hof met kenmerk 10/00768 is geoordeeld dat er geen reden is voor het oordeel dat deze herrekening tot een te hoge navorderingsaanslag leidt.

2.4. Belanghebbende heeft bij brief van 10 oktober 2010 de navolgende gegevens ingezonden:

- een brief van de KB-Luxbank van 5 oktober 2010 gericht aan belanghebbende en zijn echtgenote, waarin is opgenomen dat op hun verzoek wordt bevestigd dat de rekening met nummer [123456] is geopend op 7 augustus 1992 en is opgeheven op 13 maart 2002 en

- twee pagina’s van door de KB-Luxbank met dagtekening 24 augustus 2006 verstrekte afschriften over de periode 1 januari 1996 tot en met 13 maart 2002 inzake rekeningnummer [123456].

De twee ingezonden pagina’s zien op mutaties in de periode van 27 juli 2001 tot 15 februari 2002 en tonen onder meer dat op

* 2 januari 2002 het saldo:

op rekening 53-[123456]-55-1 EUR 181.210,93 beliep en

op rekening 59-[123456]-18 EUR 254,96 beliep en dat op

*15 februari 2002 het saldo op beide rekeningen '0' is.

2.5. Voorts heeft belanghebbende bij voormelde brief van 10 oktober 2010 een kopie ingezonden van een tot hem gerichte brief van het UWV, gedagtekend 18 juli 2006, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

"Onderwerp

Financiële afhandeling van uw uitkering krachtens de WAO over de periode 1 juni 1990 tot en met 26 november 2000.

(…)

In bijgaande beslissing wordt van u een bruto bedrag teruggevorderd van € 51.589,88.

De nabetaling van uw uitkering krachtens de WAO over de periode van 29 december 1995 tot en met 26 november 2000 wordt verrekend met de terugvordering en de uitbetaling van de aan u toegekende stimuleringsuitkering over de periode van 1 februari 1992 tot en met 31 januari 1995.

(...)

Wij delen u mee dat na afhandeling van de financiële afwikkeling van de reguliere uitkering krachtens de WAO het dossier overgedragen wordt aan een andere medewerk(st)er voor het berekenen van de wettelijke rente over de nabetaling."

3.1. Anders dan bij de rechtbank is bij het Hof niet in geschil:

a. dat het belastbare inkomen uit werk en woning dient te worden verminderd tot € 10.354 en dat de ter zake van dit inkomen opgelegde boete dient te vervallen en

b. dat belanghebbende tot 13 maart 2002 houder was van een of meer KB-Luxrekening(en).

3.2. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil:

a. of de in verband met de KB-Luxrekening(en) aangebrachte correcties berusten op een redelijke schatting en zo ja of belanghebbende heeft doen blijken dat die schatting te hoog is,

b. of de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente dienen te worden vernietigd en

c. of belanghebbende recht heeft op vergoeding van immateriële schade.

4.1.1. Op grond van de door belanghebbende in 2010 ingebrachte gegevens over de door hem gehouden KB-Luxrekeningen staat vast dat hij tot 13 maart 2002 houder is geweest van deze rekeningen. Voorts blijkt uit deze gegevens dat op deze rekening(en) in de periode

1 januari 2002 tot 15 februari 2002 een aanzienlijk bedrag heeft gestaan. Nu vaststaat dat belanghebbende deze rekeningen niet in zijn aangifte voor het jaar 2002 heeft opgenomen en aannemelijk is dat hij zich ervan bewust was dat als gevolg daarvan te weinig belasting werd geheven, heeft hij niet de vereiste aangifte gedaan. Hieruit vloeit voort dat het Hof het beroep op grond van het bepaalde in artikel 27e, onder a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna:AWR) ongegrond dient te verklaren, tenzij zou blijken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

4.1.2. Ook indien sprake is van toepassing van artikel 27e AWR mag een aanslag niet naar willekeur worden vastgesteld, maar moet hij berusten op een redelijke schatting. In het verweerschrift in hoger beroep heeft de inspecteur dienaangaande gesteld dat voor de meewerkers met ingang van de aanslagregeling voor het jaar 2001 geen aanleiding meer bestond KB-Luxrekeningen buiten de aangifte te houden. In verband daarmee konden voor hen ter zake van deze rekeningen vanaf 2001 geen afzonderlijke correcties worden bijgehouden, zodat er vanaf dat jaar geen correcties meer waren die ten grondslag konden worden gelegd aan de correcties voor niet-meewerkers. Om die reden, zo heeft de inspecteur gesteld, is voor de schatting van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen voor 2001 en 2002 aansluiting gezocht bij het laatst bekende KB-Luxtegoed dat is geschat met behulp van gegevens van meewerkers, te weten het tegoed op 1 januari 2000 ad ƒ 950.040 en is dit tegoed vervolgens in verband met de dalende tendens ten opzichte van het tegoed op

1 januari 1999 voor de jaren 2001 en 2002 gesteld op ƒ 900.000. Daarvan is in het onderhavige jaar de helft aan belanghebbende toegerekend en de andere helft aan zijn echtgenote. Voor de schatting van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen in deze jaren zijn geen andere vermogensbestanddelen in aanmerking genomen.

4.2.1.2. In zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft de inspecteur voor de boete verwezen naar hetgeen daaromtrent is opgenomen in het als bijlage bijgevoegde deel van het verweerschrift inzake het door belanghebbende ingestelde beroep tegen de navorderingsaanslagen IB/PV en VB voor de jaren tot en met 2000, in welk beroep het Hof - na splitsing - de onder 2.3 vermelde uitspraken heeft gedaan.

In het verweerschrift in tweede aanleg heeft de inspecteur verwezen naar het verweerschrift in eerste aanleg.

4.2.1.3. De rechtbank heeft in haar uitspraak omtrent de boete het volgende overwogen:

4.6.1. Nu moet worden aangenomen dat eisers in het jaar 2002 rechthebbende waren op buitenlandse banktegoeden en zij deze niet hebben opgenomen in hun aangiftes, heeft verweerder ter zake terecht boetes opgelegd. De rechtbank acht deze boetes van elk € 2.450 passend en geboden. Zij overweegt op dit punt nog nader dat zij het, gelet op de feiten, aannemelijk acht dat eisers willens en wetens en met het vooropgezette doel van belastingontduiking rekeningen in het buitenland hebben geopend en deze vele jaren voor verweerder hebben verzwegen en ook thans nog, in strijd met hun wettelijke inlichtingenplicht, verzwijgen en trachten te verhullen. Van strafverminderende omstandigheden is de rechtbank niet gebleken.

4.2.2.1. Ingeval van ‘opzet’ bedraagt de boete 50%, tenzij sprake is van strafverzwarende omstandigheden als bedoeld in § 43 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (in de tot 1 januari 2009 geldende tekst) in welk geval de boete tot 100% kan worden verhoogd. Evenvermelde paragraaf noemt als strafverzwarende omstandigheden listigheid, valsheid en samenspanning, alsmede het feit dat het ten onrechte niet geheven bedrag (verhoudingsgewijs) omvangrijk is geweest. De nadien geldende regelgeving leidt niet tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat.

4.2.2.2. Aannemelijk is dat belanghebbende er bewust voor gekozen heeft een bankrekening te openen in een land met een bankgeheim teneinde aldus het tegoed en de inkomsten daaruit op een listige wijze voor de inspecteur verborgen te houden. Daar komt bij dat gelet op de hoogte van de correctie een tegoed met een aanzienlijk bedrag niet is aangegeven.

Op grond van het voorgaande is sprake van strafverzwarende omstandigheden en is een boete van - in beginsel - 100% passend en geboden.

4.2.3.4. Voor het bieden van compensatie voor de uit de overschrijding voortvloeiende schending van artikel 6 EVRM hanteert het Hof de uitgangspunten als verwoord in de uitspraak met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349, nu niet gebleken is van omstandigheden die een afwijking van deze uitgangspunten rechtvaardigen.

De uitgangspunten brengen mee dat de berekende overschrijding van de redelijke termijn tot een matiging van de boete tot 85% leidt.

4.3.1. De rechtbank heeft het beroep inzake de heffingsrente niet-ontvankelijk verklaard en daartoe het volgende overwogen:

4.1. Eisers hebben eveneens beroep ingesteld ter zake van de bij beschikkingen opgelegde heffingsrente. Nu eisers tegen deze beschikkingen niet eerst, zoals de wet voorschrijft, bezwaar hebben gemaakt, zijn zij in hun beroep hiertegen niet-ontvankelijk. De rechtbank zal de beroepschriften op dit punt aanmerken als bezwaarschriften en ter afdoening doorsturen aan verweerder. Indien eisers geen behoefte hebben aan een afzonderlijke bezwaarprocedure ter zake van uitsluitend de heffingsrente, kunnen zij verweerder doen weten de bezwaarschriften in te trekken.

5.1.4. Dit onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in het kader van de (hogere) beroepen van belanghebbende met kenmerk 10/00768 en 08/00723 en de (hogere) beroepen van zijn echtgenote met kenmerk 0/00769 en 08/00722. Belanghebbende is namens zijn echtgenote ter zitting verschenen. Nu belanghebbende niet is aan te merken als een beroepsmatig rechtsbijstand verlenende derde, komen ook in de (hogere) beroepen van zijn echtgenote slechts de reiskosten voor het bijwonen van deze onderzoeken voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof ziet daarin reden de vergoeding van de voor het bijwonen van dit onderzoek gemaakte reiskosten over deze vier procedures om te slaan, zodat in elke zaak een bedrag van € 5 voor vergoeding in aanmerking komt.

5.3. Inzake de eis van belanghebbende tot schadevergoeding heeft de rechtbank als volgt overwogen:

4.7. Eiser stelt door de handelwijze van verweerder in 2002 duurzaam arbeidsongeschikt te zijn geworden, waardoor hij 30% van zijn inkomen mist tot aan zijn pensioen. In verband daarmee vordert hij een schadevergoeding ter hoogte van € 137.025. Eiser heeft zijn stellingen op geen enkele wijze onderbouwd. De rechtbank wijst de vordering daarom af.

Nu belanghebbende in hoger beroep terzake evenmin enige onderbouwing heeft gegeven, acht het Hof het hogere beroep op dit punt ongegrond.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank,

- verklaart het beroep inzake de aanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gegrond,

- vernietigt de daarop betrekking hebbende uitspraken op bezwaar,

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 10.354 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.445,

- vermindert de boete tot 68% van de belasting verschuldigd over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen,

- verstaat dat de inspecteur een nieuwe beschikking heffingsrente neemt bij de nadere berekening van de op grond van deze uitspraak te betalen belasting,

- wijst de eis van belanghebbende tot schadevergoeding af;

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 5 en

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 107 te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.