Gerechtshof Amsterdam, 03-03-2011, BP8647, 09/00236 en 09/00237

3 maart 2011

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak met nummers AWB 06/11181 en 06/11182 van de rechtbank Haarlem (hierna de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 27 december 2004 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag opgelegd in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (LB/PVV) ten bedrage van € 211.216, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 105.608.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 augustus 2006, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.3. De inspecteur heeft met dagtekening 24 februari 2005 aan belanghebbende over het tijdvak 1 oktober 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag LB/PVV opgelegd ten bedrage van € 4.000, alsmede bij beschikking een verzuimboete van € 40.

1.4. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 augustus 2006, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.5. Bij uitspraak van 17 februari 2009, verzonden op 20 februari 2009, heeft de rechtbank het beroep tegen de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 oktober 2004 tot en met 31 december 2004 ongegrond verklaard en het beroep tegen de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2002 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 45.874 en de boete verminderd tot € 18.349

1.6. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 1 april 2009, aangevuld bij brief van 27 mei 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.7. Van belanghebbende zijn op 17 januari 2011 en 20 januari 2011 nadere stukken ontvangen welke in afschrift zijn doorgestuurd aan de inspecteur.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2011. Onderhavige zaken zijn tegelijkertijd behandeld met de zaken met procedurenummers 09/00234 en 09/00235. Al hetgeen in één van deze zaken is vermeld of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn vermeld of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaak. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. In haar uitspraak van 17 februari 2009 heeft de rechtbank de navolgende feiten vastgesteld (waarbij belanghebbende als eiser wordt aangeduid en de inspecteur als verweerder):

“2.1. Eiser is in de onderhavige tijdvakken woonachtig op het adres …laan 82 te Y. Tot 20 maart 1998 was eiser gehuwd met K. B. Sinds 18 augustus 2001 is S. S bij eiser woonachtig op voormeld adres. B was met haar zoon C, in ieder geval vanaf 9 april 1999 woonachtig op het adres …straat 12 te Y. Eiser was in de jaren 1999 tot en met 2002 in loondienst bij J B.V.

2.2. Volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel exploiteerde B met haar zoon C een vof onder de naam ‘M’ (hierna ook: de onderneming).Volgens het aan de belastingdienst geretournerde formulier ‘Opgaaf gegevens startende onderneming’ zijn zij de vof per 1 mei 1999 begonnen. De activiteiten van M bestonden in de onderhavige jaren uit het drijven van een salon voor Thaise massage, waarbij zogeheten body-to-body-massages en relaxmassages worden gegeven. De salon was zes dagen in de week geopend van 11 uur ‘s-ochtends tot 10 uur ’s-avonds. Op zondagen was de salon gesloten. De tarieven voor de massages bedroegen NLG 125 voor een heel en NLG 75 voor een half uur. In 2002 waren deze tarieven respectievelijk € 60 en € 45. De betalingen door de klanten voor de massages geschiedden altijd contant.

2.3. De onderneming is gevestigd op het adres…..laan 82 (hierna ook: de woning). De woning heeft één entree, bij de voordeur was de naam van de onderneming te vinden. Voor de bedrijfsactiviteiten waren twee slaapkamers en de badkamer in gebruik, welke waren gelegen op de bovenverdieping van de woning. De wasmachine en de droger die op de begane grond van de woning staan, zijn eveneens in gebruik van de onderneming. Wanneer het voorkwam dat klanten moesten wachten, namen zij plaats in de woonkamer.

2.4. Op 7 februari 2003 is door de belastingdienst een boekenonderzoek aangekondigd waarin onder andere de aanvaardbaarheid werd onderzocht van de aangiftes inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) 1999 tot en met 2001 van B, IB/PVV 1999 tot en met 2002 van eiser, IB/PVV 2002 van S. Tevens is de belastingplicht voor de onderneming voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2002 onderzocht. Op 6 december 2004 is hieromtrent een rapport uitgebracht. Uit het boekenonderzoek is onder meer het volgende naar voren gekomen:

2.6. Het telefoonnummer welke wordt genoemd in advertenties van de onderneming is tevens het privénummer van eiser. In het telefoonboek staat dit nummer ook onder de naam van eiser vermeld.

2.7. De advertenties voor de onderneming verschenen dagelijks in het Noord-Hollands Dagblad en waren opgesteld en geplaatst door eiser. De nota’s van deze advertenties zijn gericht aan M ten name van eiser.

2.8. Volgens een opgave van de Postbank waren B, C en eiser gemachtigden tot de zakelijke rekening van de onderneming.

2.9. De inkopen voor de onderneming werden nagenoeg allemaal gedaan door eiser. De facturen zijn gericht aan J, de werkgever van eiser.

2.10. Met betrekking tot C is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

2.11. In de gemeentelijke basisadministratie stond op het adres van eiser de Thaise mevrouw E ingeschreven. In het controlerapport is hieromtrent het volgende opgenomen:

“(…) Op het vreemdelingendocument van mevrouw E staat dat zij verblijft bij partner X. De heer X heeft op 26 januari 2004 verklaard dat mevrouw E in een massagesalon in Thailand werkte en dat hij borg stond inzake haar komst naar en verblijf in Nederland. Verder verklaarde de heer X dat mevrouw E geen huur betaalde en als tegenprestatie voor hem kookte en het huis schoonmaakte. Volgens de heer X werkte mevrouw E in de periode dat zij bij hem stond ingeschreven waarschijnlijk in een massagesalon in Amsterdam. Tevens werkte zij af en toe in M. (…)”

2.12. Volgens de gemeentelijke basisadministratie staat sinds 28 augustus 2001 S. S ingeschreven. In het controlerapport is hieromtrent – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“(…) Volgens de heer X was zij zijn partner. Hiervoor heeft zij volgens BVR niet op andere adressen in Nederland gewoond. Per 05-08-2001 heeft mevrouw S een sofinummer gekregen. De heer X heeft op 26 januari 2004 verklaard dat hij mevrouw S in Thailand heeft ontmoet en dat zij daar in een massagesalon werkte, zij woont thans nog bij hem maar de relatie is ten einde. Hij stond borg inzake haar komst naar- en verblijf in Nederland. Verder verklaarde hij dat haar verblijf in Nederland gekoppeld is aan haar partnerschap met hem Volgens de in de administratie aanwezige bescheiden is per 01-01 -2002 M overgenomen door mevrouw S. Volgens de heer X mag mevrouw S bij hem blijven wonen zolang ze in M blijft werken. (…)”

2.13. Op 6 juli 2001 is bij de politie een schriftelijke, anonieme tip binnengekomen. In het controlerapport is hierover het volgende opgemerkt.

2.14. Tijdens een bespreking op 6 februari 2004 heeft B verklaard dat in de onderneming meerdere dames hebben gewerkt. B wist vaak de namen niet, mede omdat ze veelal werkten onder een bijnaam/schuilnaam/artiestennaam.

2.15. Met betrekking tot de betaling van de dames is in het controlerapport het volgende opgenomen:

“(…) Volgens mevrouw B werden de ontvangen gelden aan het eind van de dag verdeeld. De meisjes mochten 40 % van de ontvangsten zelf houden en de overige 60 % moesten ze afdragen aan mevrouw B. Mevrouw B schreef het totaalbedrag dat zij zelf had ontvangen en de 60 % die ze had ontvangen van de meisjes op een papiertje en gaf dit papiertje aan de heer X. Als er niet veel klanten waren geweest werd het bedrag niet op een papiertje geschreven. In deze gevallen onthield mevrouw B de bedragen en gaf deze bedragen door aan de heer X. Volgens mevrouw B schreef hij de bedragen dan in de agenda.(…)”

2.16. Uit BPS mutaties van de politie, afdelingen vreemdelingendienst blijkt dat eiser op 24 september 1999 aan de medewerkers van de politie heeft verklaard dat in de onderneming wordt gedreven door B en in de onderneming 2 á 3 wisselende Thaise meisjes werkzaam zijn.

2.17. Op grond van zijn bevindingen tijdens het boekenonderzoek is verweerder tot de conclusie gekomen dat in de onderneming masseuses in loondienst hebben gewerkt. Verweerder heeft als uitgangspunt genomen dat 40% (1999 tot en met 2001) dan wel 50% (2002) van de opbrengst per massage voor de masseuse was. Om het aantal verrichte massages te benaderen, heeft verweerder vervolgens aansluiting gezocht bij de inkoop massageolie en aangenomen dat gemiddeld 3 centiliter massageolie per massage benodigd is. Op basis van deze uitgangspunten komt verweerder tot een aantal massages in de jaren 1999 tot en met 2002 van respectievelijk 2.100, 2.300, 2.300 en 3.000. Het bedrag per massage heeft verweerder gesteld op NLG 100 (1999 tot en met 2001), dan wel € 52,50 (2002), zodat de totale omzet komt op € 461.532. Verweerder heeft gesteld dat van de omzet over de jaren 1999 tot en met 2001 40% als (netto)loon is uitbetaald en voor het jaar 2002 50%. Verweerder heeft vervolgens dit door hem gestelde loon gebruteerd en een naheffingsaanslag opgelegd van € 211.216.

2.18. Verweerder heeft voorts een vergrijpboete aan eiser opgelegd. Hij stelt zich op het standpunt dat sprake is van opzet en heeft de vergrijpboete berekend op (50% van € 211.216 zijnde het nageheven bedrag) € 105.608.”

2.2. Partijen hebben ter zitting van het Hof desgevraagd verklaard dat de hierboven weergegeven feiten door de rechtbank correct zijn vastgesteld. Het Hof zal eveneens van deze feiten uitgaan. In aanvulling hierop stelt het Hof nog het volgende vast.

2.3. De vennootschap onder firma M is beëindigd per 31 december 2001 en op 17 januari 2002 uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel.

2.4. De onderhavige naheffingsaanslagen, opgelegd aan belanghebbende, zien op het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2002 en het tijdvak 1 oktober 2004 tot en met 31 december 2004. De inspecteur heeft bij het opleggen van deze naheffingsaanslag het standpunt ingenomen dat de massagesalon M in deze periode werd geëxploiteerd door belanghebbende.

2.5. Voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2001 is tevens een naheffingsaanslag LB/PVV opgelegd aan de vennootschap onder firma M. De inspecteur heeft bij het opleggen van deze naheffingsaanslag het standpunt ingenomen dat de massagesalon M in deze periode werd geëxploiteerd binnen de vennootschap onder firma M door K. B en belanghebbende tezamen.

2.6. Voor het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 is tevens een naheffingsaanslag LB/PVV opgelegd aan het (niet als zodanig naar buiten tredend) samenwerkingsverband B/X. De inspecteur heeft bij het opleggen van deze naheffingsaanslag het standpunt ingenomen dat de massagesalon M in deze periode werd geëxploiteerd door B en belanghebbende tezamen. Tegen deze naheffingsaanslag zijn geen rechtsmiddelen ingesteld, deze naheffingsaanslag staat inmiddels onherroepelijk vast.

2.7. De inspecteur heeft desgevraagd verklaard, zich ervan bewust te zijn dat er (deels) sprake is van een ‘overlap’ tussen bovengenoemde drie naheffingsaanslagen. Deze naheffingsaanslagen zijn opgelegd ‘tot behoud van rechten’ omdat ten tijde van het opleggen ervan het de inspecteur niet duidelijk was wie aangemerkt diende te worden als inhoudingsplichtige voor de LB/PVV.

3. Geschil in hoger beroep

3.1. In hoger beroep is in geschil of aan belanghebbende terecht naheffingsaanslagen LB/PVV zijn opgelegd. Voorts is in geschil of terecht aan belanghebbende boeten zijn opgelegd.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen door hen daaraan ter zitting is toegevoegd.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot vernietiging van de naheffingsaanslagen en de boeten.

3.4. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.3. Het Hof heeft in haar uitspraak van heden (met nummer 09/00234) inzake de onder 2.5 genoemde naheffingsaanslag ten name van de vennootschap onder firma M als volgt geoordeeld:

4.4. De rechtbank heeft, voor zover thans van belang, in haar uitspraak het volgende overwogen (waarbij belanghebbende als eiseres wordt aangeduid en de inspecteur als verweerder):

“4.4. Uit de vastgestelde feiten en omstandigheden leidt de rechtbank af dat de onderneming tevens voor rekening en risico van X werd gedreven. Zo werd de onderneming gedreven vanuit zijn woonhuis, heeft hij verschillende werkzaamheden verricht binnen de onderneming zoals het bijhouden van de administratie, het opstellen van het ondernemersplan en was hij tevens gerechtigd tot de zakelijke rekening van de onderneming. Voorts staat vast dat X borg stond voor diverse Thaise dames die in de onderneming werkzaam zijn geweest. Voorts waren diverse zakelijke rekeningen gericht aan X. Gelet op deze omstandigheden, in samenhang met elkaar bezien, acht de rechtbank het aannemelijk dat de onderneming (tevens) door X is gevoerd. Er is derhalve sprake van een samenwerkingsverband tussen X en B.

4.5.1. Voor zover eiseres heeft willen stellen dat X niet een van de firmanten van eiseres is, zij hierdoor niet het inhoudingsplichtige samenwerkingsverband is en de naheffingsaanslag daardoor onjuist te naam is gesteld, faalt deze grief. In beginsel is een naheffingsaanslag die niet te name van een inhoudingsplichtige is gesteld nietig. De rechtbank is echter van oordeel dat van nietigheid van de onderhavige aanslagen geen sprake is. Verweerder had als uitgangspunt mogen nemen dat de onderneming onder de naam M werd gedreven, omdat de onderneming ook onder deze naam naar buiten werd gepresenteerd, waaronder aan de Kamer van Koophandel en de belastingdienst. De onduidelijkheid door wie en in welke vorm de onderneming werd gedreven, is mitsdien aan B, X en C te wijten.

4.5.2. Aan de belastingdienst is in 1999 al verzocht om C als firmant te schrappen, terwijl de vof nog wel bleef voortbestaan. C is pas bij de Kamer van Koophandel in 2002 als firmant uitgeschreven. Verweerder had naar het oordeel van de rechtbank mogen afgaan op de rechtsvorm van belastingplichtige en had dit als uitgangspunt mogen nemen. Gelet op alle vorenstaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, had verweerder mogen aannemen dat eiseres door X en B werd gedreven.”

4.5. Het Hof is net als de rechtbank, mede op basis van de door de rechtbank aangegeven gronden, van oordeel dat de inspecteur in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat er bij de massagesalon ‘M’ sprake is van een samenwerkingsverband tussen B en X. Dit samenwerkingsverband trad naar buiten onder de naam van belanghebbende: ‘vennootschap onder firma M’.

Aldus heeft het Hof geoordeeld dat voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2001 terecht naheffingsaanslagen LB/PVV zijn opgelegd aan de vennootschap onder firma M omdat aannemelijk is geworden dat er bij de massagesalon ‘M’ in die jaren sprake is van een samenwerkingsverband tussen B en belanghebbende.

4.6. Aan de inspecteur kan worden toegegeven dat belanghebbende heeft gepoogd de werkelijke verhoudingen binnen massagesalon ‘M’ te verbloemen en eveneens geen opening van zaken heeft gegeven over zijn samenwerking met B. Echter, het Hof verbindt daaraan niet de conclusie dat (ook) aan belanghebbende naheffingsaanslagen LB/PVV konden worden opgelegd nu de inspecteur (gelet op de opgenomen bevindingen in het controlerapport) vóór het opleggen van de onderwerpelijke naheffingsaanslagen op de hoogte was geraakt van feiten of omstandigheden op grond waarvan hij had moeten begrijpen dat in het onderhavige geval sprake was van samenwerkingsverband tussen B en belanghebbende.

4.7. Gezien het vorenoverwogene komt het Hof niet toe aan de overige stellingen en weren van partijen.

5. Kosten

6. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, A.M. van Amsterdam en E. van Waaijen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 3 maart 2011 in het openbaar uitgesproken.