Gerechtshof Amsterdam, 09-06-2011, BR0292, 09/00735

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak AWB no. 09/1084 IW van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende en

de ontvanger van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht, de ontvanger.

1. Ontstaan en loop van het geding

Belanghebbende is bij beschikking met dagtekening 16 maart 2006 door de ontvanger op de voet van artikel 32 en artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor de door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] Beheer B.V. (hierna: Beheer BV) over het tijdvak 1999 tot en met 2001 verschuldigde, maar niet betaalde omzetbelasting, vermeerderd met heffingsrente, invorderingsrente en boete. Het totale bedrag van de aansprakelijkstelling (inclusief heffingsrente en boete) bedroeg € 71.423.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 20 januari 2009, het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot € 47.347. In dit bedrag is invorderingsrente begrepen tot 17 juli 2008.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 3 november 2009, aangevuld bij brief van 2 december 2009. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

Het onderzoek ter zitting in hoger beroep – waar belanghebbende, anders dan in eerste aanleg, vertegenwoordigd was – geeft het Hof aanleiding de feiten als volgt vast te stellen.

2.1. Belanghebbende is bestuurder van de besloten vennootschap [Y] Beheer B.V. (hierna: Beheer BV). Hij bezit 50% van de aandelen in Beheer BV. De andere 50% van de aandelen is in het bezit van de broer van eiser, [B].

2.2. Beheer BV – toen nog geheten [C] BV – dreef in de jaren 1999 tot en met 2001 een dakdekkersbedrijf. In 2003 is de onderneming uitgezakt naar een dochter-vennootschap die de naam [C] BV (hierna: [C]) kreeg. In verband hiermee kreeg Beheer BV haar huidige naam.

2.3. [C ] is op 22 juni 2005 in staat van faillissement verklaard. Sindsdien wordt de onder-neming wederom gedreven door Beheer BV.

2.5. Tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting is door Beheer BV tijdig bezwaar gemaakt en, omdat de uitspraak op bezwaar uitbleef, op 7 oktober 2005 beroep bij de rechtbank aangetekend.

2.6. Op verzoek van de rechtbank heeft de inspecteur op 25 februari 2006 alsnog uitspraak op het bezwaar van Beheer BV gedaan en daarbij het bezwaar gegrond verklaard en de naheffingsaanslag omzetbelasting, alsmede de heffingsrente en de boete verminderd tot een totaal bedrag van € 71.423.

2.7. Bij brief van 24 februari 2006 heeft de ontvanger aan Beheer BV medegedeeld dat het verleende uitstel van betaling voor de naheffingsaanslag omzetbelasting was vervallen.

2.8. Tot de gedingstukken behoort een (kopie van een) brief van de gemachtigde van Beheer BV, gedagtekend 1 maart 2006 en gericht aan de ontvanger, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Blijkens een door cliënt ontvangen mededeling is het verleende uitstel van betaling van bovengenoemde aanslag ingetrokken omdat op het bezwaarschrift zou zijn beslist. Hier is sprake van een misverstand: tegen deze aanslag is op 7 oktober 2005 beroep aangetekend bij de Bestuurskamer van de Rechtbank Haarlem. Dit beroep heeft nog niet tot een uitspraak van de Rechtbank geleid. Intrekking van het uitstel van betaling is derhalve onjuist.”

2.9. Tot de stukken van het geding behoort een rapport met dagtekening 13 maart 2006 inzake een onderzoek bij Beheer BV in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 36 Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet).

2.10. Zowel belanghebbende als diens broer zijn bij beschikking van 16 maart 2006 aanspra-kelijk gesteld voor de door Beheer BV niet betaalde omzetbelasting, boete en heffingsrente tot een bedrag van (in totaal) € 71.423. Daarbij is aangezegd dat invorderingsrente in rekening zal worden gebracht vanaf 15 april 2006. Belanghebbende en diens broer hebben beiden tijdig bezwaar gemaakt tegen de aansprakelijkstelling.

2.11. Ter zitting van de rechtbank van 30 november 2006 is tussen Beheer BV, belanghebbende, [B] en de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi, overeenstemming bereikt over een compromis dat – naast bepaalde aan belanghebbende en diens broer opgelegde aanslagen inkomstenbelasting/premieheffing – ook de naheffingsaanslag omzetbelasting betrof. Ter zake daarvan is een vaststellingsovereenkomst opgesteld en door partijen met dagtekening 2 en 6 april 2007 ondertekend.

2.12. Op 25 februari 2008 heeft de rechtbank uitspraak gedaan (Awb 05/1895 en 05/5293 tot en met 05/5297) in onder meer de procedure inzake de naheffingsaanslag omzetbelasting. Zij heeft daarbij geen aanleiding gezien van de vaststellingsovereenkomst af te wijken en heeft de naheffingsaanslag omzetbelasting dienovereenkomstig verminderd.

2.13. Bij uitspraken op bezwaar van 22 juli 2008 ([B]) en 20 januari 2009 (belanghebbende) zijn de beschikkingen aansprakelijkstelling verminderd waarbij – naar het Hof begrijpt – de bedragen, in overeenstemming met het compromis en de uitspraak van de rechtbank zijn gesteld op € 28.607 aan belasting, € 8.552 aan boete en € 3.174 aan heffingsrente, verhoogd met invorderingsrente vanaf 14 april 2004..

2.14. Inmiddels was namens Beheer BV bij brief van 14 april 2008 een melding van betalingsonmacht gedaan.

2.15. Ter zitting van het Hof heeft de ontvanger onder meer het volgende verklaard:

2.16. De gemachtigde heeft ter zitting van het Hof onder meer als volgt verklaard:

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of belanghebbende als bestuurder van Beheer BV terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor door Beheer BV niet betaalde omzetbelasting, boete, heffingsrente en invorderingsrente.

3.2. Meer specifiek is in geschil of ten tijde van de aansprakelijkstelling sprake was van een betalingsverplichting van Beheer BV ter zake van de naheffingsaanslag omzetbelasting en, zo ja, of zij met betalen in gebreke was. Bij een bevestigende beantwoording hiervan is voorts in geschil of Beheer BV in een toestand van betalingsonmacht verkeerde en, zo ja, of Beheer BV rechtsgeldig melding van die betalingsonmacht heeft gedaan.

3.3. Zo de laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord, is in geschil of het Europese recht (het recht op een effectieve verdediging, zoals gewaarborgd door het EVRM) in een geval als het onderhavige ertoe leidt dat belanghebbende wordt toegelaten tot tegenbewijs tegen de stelling van de ontvanger dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.4. Voor het geval belanghebbende – hetzij op grond van een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht, hetzij op grond van Europees recht – wordt toegelaten tot tegenbewijs tegen de stelling dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, is in geschil of de ontvanger die stelling tegenover het verweer van belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt.

3.5. Wat betreft het bedrag van de aansprakelijkstelling is – subsidiair – in geschil of de restitutie van € 9.868 - die door de Belastingdienst aan [C], de (toenmalige, in staat van faillissement verkerende) dochtervennootschap van Beheer BV, is betaald – toekwam aan Beheer BV en nog met het bedrag van de aansprakelijkstelling verrekend moet worden. Het bedrag van de enkelvoudige belasting is als zodanig niet in geschil.

3.6. Voorts is in geschil of belanghebbende aansprakelijk kan worden gesteld voor de belopen heffingsrente en of het bedrag van de invorderingsrente waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld moet worden berekend over de periode vanaf 16 maart 2006 in plaats van over de periode vanaf 14 april 2004.

3.7. Tot slot is in geschil of belanghebbende terecht ook aansprakelijk is gesteld voor de gelijktijdig met de naheffingsaanslag omzetbelasting aan Beheer BV opgelegde vergrijp-boete. Het bedrag van de boete is als zodanig niet in geschil. Wel doet belanghebbende een beroep op ‘undue delay’.

3.8. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Bestuurders van rechtspersonen zijn ingevolge artikel 36 van de Wet onder de in dat artikel aangegeven omstandigheden en met inachtneming van de in dat artikel gestelde voorwaarden hoofdelijk aansprakelijk voor door de rechtspersoon verschuldigde maar niet betaalde belastingen, waaronder de omzetbelasting.

4.2. Artikel 2, lid 1, aanhef en letter k, van de Wet definieert de belastingschuldige als degene te wiens naam de belastingaanslag, waaronder blijkens letter m van die bepaling tevens de naheffingsaanslag moet worden verstaan, is gesteld. Uit deze bepaling volgt dat iemand niet als belastingschuldige in gebreke kan zijn in de zin van de Wet voordat de belastingschuld is geformaliseerd in de vorm van een belastingaanslag. Een belastingschuldige kan eerst nadat hij in de gelegenheid is geweest om van de belastingaanslag kennis te nemen in gebreke zijn met de betaling van de desbetreffende belastingschuld.

4.3. Artikel 49, § 2, onder 1 tot en met 3, van de Leidraad Invordering 1990 (hierna: de Leidraad) luidde, voor zover van belang, ten tijde van het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag en de onderhavige beschikking aansprakelijkstelling als volgt:

4.4. In artikel 25, § 2, onder 1, 1a en 2, van de Leidraad is onder meer het volgende bepaald:

4.6. Belanghebbende heeft zich in hoger beroep, evenals bij de rechtbank, primair op het standpunt gesteld dat hij voortijdig aansprakelijk is gesteld omdat er (nog) geen betalingsverplichting voor Beheer BV was ontstaan althans, zo begrijp het Hof deze stelling van belanghebbende mede, de vennootschap (nog) niet met betaling in gebreke was.

4.8. De rechtbank heeft de primaire stelling van belanghebbende verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“[Uit artikel 25, §2, punt 1 en 1a van de Leidraad] volgt dat – anders dan [belanghebbende] meent – het indienen van een beroepschrift niet automatisch leidde tot het verlenen van uitstel van betaling. Het verleende uitstel van betaling van de inspecteur is dus conform de Leidraad Invordering 1990 vervallen toen de uitspraak op bezwaar werd gedaan. [Beheer BV] was ten tijde van de aansprakelijkstelling van [belanghebbende] dan ook in gebreke met de betaling van de naheffingsaanslag omzetbelasting. [Belanghebbende] heeft niet aangetoond dat hangende het beroep wederom uitstel van betaling was verleend”.

4.9. Het Hof komt op grond van het hierna overwogene tot een ander oordeel dan de rechtbank.

4.10.2. In dit verband weegt het Hof mee dat artikel 25, § 2, onder 1a, van de Leidraad Invordering 1990 niet voorziet in een samenloop van bezwaar- en beroepsfase zoals deze zich in het onderhavige geval – als gevolg van het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting – heeft voorgedaan. Indien in een dergelijk geval uitstel van betaling is verleend, ligt het – anders dan waarvan in onderdeel 1a van artikel 25, § 2, van de Leidraad Invordering 1990 wordt uitgegaan – niet (zonder meer) in de rede om van de belastingschuldige nog een afzonderlijk verzoek om uitstel van betaling te verlangen nadat alsnog uitspraak op bezwaar wordt gedaan. Nadat Beheer BV op 7 oktober 2005 in beroep was gegaan gold het op dat moment lopende uitstel van betaling immers mede de beroepsfase. Van belang is voorts dat gemachtigde zich bij brief van 1 maart 2006 tot de ontvanger heeft gewend, dat de ontvangst van deze brief door de ontvanger op zichzelf niet is betwist en dat deze brief naar ’s Hofs oordeel mede moet worden aangemerkt als een verzoek om uitstel van betaling als bedoeld in artikel 25, § 2, onder 1a, van de Leidraad Invordering 1990, terwijl ook geen redenen aannemelijk zijn geworden waarom dat verzoek om uitstel niet zou zijn gehonoreerd. Onder deze omstandigheden mocht belanghebbende, als bestuurder van Beheer BV (evenals diens medebestuurder [B]), erop vertrouwen dat ten tijde van de aansprakelijkstelling nog uitstel van betaling ter zake van de naheffingsaanslag omzetbelasting liep.

4.10.4. De ontvanger heeft ter schraging van (het tijdstip van) de aansprakelijkstelling tegenover de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden uitsluitend aangevoerd (zie 2.15), kort gezegd, dat belanghebbende aansprakelijk is gesteld omdat de betalingstermijn van de naheffingsaanslag was verstreken, de bezwaarprocedure was afgerond en de belastingschuld niet door Beheer BV werd voldaan. Hij heeft voorts verklaard niet te weten of er bij Beheer BV kon worden ingevorderd en dat de Belastingdienst snel heeft willen handelen omdat sprake was van “een duidelijk geval van fraude”. Met dit laatste doelde hij op de handelwijze van Beheer BV die aanleiding gaf tot de naheffingsaanslag. Met name heeft hij niet gesteld, en dit is het Hof evenmin van elders gebleken, dat de belangen van de Staat zouden (kunnen) worden geschaad indien niet reeds in dit stadium van het invorderingsproces tot aansprakelijkstelling van de bestuurders van Beheer BV zou worden overgegaan.

4.10.5. Het Hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden, bezien in onderling verband en samenhang, de conclusie geen andere kan zijn dan dat Beheer BV ten tijde van het uitbrengen van de beschikking aansprakelijkstelling nog niet met het betalen van de naheffingsaanslag omzetbelasting in gebreke was althans dat aansprakelijkstelling op dat moment van belanghebbende als bestuurder van Beheer BV niet gerechtvaardigd althans onredelijk prematuur moet worden geacht en dat de ontvanger in zoverre onvoldoende zorgvuldig jegens belanghebbende heeft gehandeld.

4.11. Bij deze stand van zaken dient de beschikking aansprakelijkstelling inclusief de daarin begrepen bedragen aan boete, heffingsrente en invorderingsrente te worden vernietigd. De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling.

Slotsom

4.12. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof zowel de uitspraak op bezwaar als de beschikking aansprakelijkstelling vernietigen.

5. Kosten

6. Beslissing

Het Hof:

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 9 juni 2011 in het openbaar uitgesproken.