Gerechtshof Amsterdam, 07-07-2011, BR0739, 23-000628-09

VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 2009 in de strafzaak onder parketnummer 13-993033-07 tegen

N.N.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 15, 18 en 24 december 2008 en op de terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2011.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

De omvang van het hoger beroep

Tenlastelegging

Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging tenlastelegging is aan de verdachte – voor zover in hoger beroep nog aan de orde - ten laste gelegd dat:

feit 1 primair:

feit 1 subsidiair:

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, kan niet in stand blijven omdat het hof deels tot een andere ontvankelijkheidsbeslissing komt en deels omdat het hof weliswaar tot een zelfde bewijsbeslissing komt als de rechtbank, maar gemotiveerd met andere gronden.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Gelijkheidsbeginsel

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep evenals in eerste aanleg aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte op de grond dat het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging, zijnde elk een beginsel van een behoorlijke procesorde (fair trial), is geschonden. Hij heeft daartoe gesteld hetgeen in zijn pleitnotities in eerste aanleg en in hoger beroep dienaangaande is aangevoerd. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd. Het verweer houdt in – kort en zakelijk weergegeven – dat er sprake is van ongelijkheid en van onredelijke en selectieve willekeur, nu het openbaar ministe¬rie ten aanzien van diegenen die (zelfstandig) de pen voerden bij het opstellen van de diverse geschriften die nu “vals” worden genoemd en als eersten (zelfstandig) tot de fiscale kwalificatie van de uitgekeerde bedragen overgingen, niet tot vervol¬ging is over¬gegaan, terwijl hun aandeel in dat feit/die feiten en het hen te maken schuldverwijt, niet of nauwelijks verschilt met dat van de verdachte. Voor zover er wel in de “strafrechtelijk van belang zijnde omstandigheden” verschillen aanwijsbaar zijn, zijn die verschillen eerder in het voordeel van de verdachte dan in zijn nadeel, hetgeen de beslissing om de verdachte wel te vervolgen onbegrijpelijk en onredelijk maakt.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel bepaalt het openbaar ministerie of er al dan niet vervolgd wordt. Het oordeel van het openbaar ministerie wordt slechts begrensd door enerzijds de door hem in te schatten haalbaarheid van een veroordeling en anderzijds zijn opvatting omtrent het dienen van het algemeen belang. De in deze bepaling aan het openbaar ministerie opgedragen opportuniteitsbeoordeling impliceert een belangenafweging, die slechts marginaal door de rechter kan worden getoetst. Slechts indien de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsbepalingen of met beginselen van een behoorlijke procesorde – waaronder het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging– kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en van een om die reden gegeven beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het onder 1 primair ten laste gelegde feit (het verstrekken van onjuiste inlichtingen en gegevens)

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep zijn in eerste aanleg gevoerde verweer herhaald. Dit verweer houdt in dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 primair ten laste gelegde op de grond dat er niet voor medeverdachte (medeverdachte), en dus ook niet voor de verdachte, ingevolge de Belastingwet, een verplichting bestond tot het verstrekken van inlichtingen.

Het standpunt van de advocaat-generaal

Het oordeel van het hof

Uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken.

Een informatieplicht op grond van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) ontstaat pas indien aan betrokkene door de fiscus daadwerkelijk en expliciet iets wordt gevraagd. Is er geen vraag, dan is er ook geen verplichting tot informatieverstrekking als bedoeld in artikel 47 AWR. Het hof constateert dat in de brief van de inspecteur van 5 augustus 2004 geen enkele concrete vraag aan de medeverdachte (medeverdachte) wordt gesteld. De medeverdachte (medeverdachte) wordt slechts de gelegenheid gegeven te reageren op het voornemen van de inspecteur tot navordering, hetgeen de verdachte, namens de medeverdachte (medeverdachte), dan ook heeft gedaan. Een dergelijke algemene uitnodiging tot reageren kan niet worden beschouwd als een concreet verzoek om inlichtingen. Op grond daarvan bestond er voor medeverdachte (medeverdachte) en daarmee ook niet voor de verdachte, een verplichting ingevolge de belastingwet tot het geven van informatie. De verplichting vloeit ook niet voort uit de gevraagde toelichting in het aangiftebiljet, nog daargelaten dat in het aangiftebiljet, zij het summier, reeds een toelichting op het verzoek om toepassing van het bijzondere tarief van 45% was gegeven.

Naar het oordeel van het hof is dan ook niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit (gebruik van valselijk opgemaakte geschriften)

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij het betoog dat het openbaar ministerie partieel niet ontvankelijk verklaard dient te worden op de grond dat het in strijd met het bepaalde in artikel 69, vierde lid, AWR tot vervolging van de verdachte is overgegaan ten aanzien van feit 3 subsidiair. In hoger beroep heeft de raadsman daaraan toegevoegd dat de rechtbank dit verweer ten onrechte heeft verworpen doordat zij ten onrechte het “succes van de vervolging” als toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd, aldus de raadsman.

Het oordeel van het hof

Aan de verdachte is onder 1 primair ten laste gelegd het verstrekken van onjuiste inlichtingen en gegevens en subsidiair – na wijziging tenlastelegging in hoger beroep - het opzettelijk gebruik maken, afleveren en/of voorhanden hebben van dezelfde geschriften als waarop in de tenlastelegging onder 1, primair is gedoeld, namelijk een valselijk opgemaakte beëindigingovereenkomst van 11 april 2000 en een brief van de verdachte aan de belastingdienst van 24 augustus 2004.

Het hof is met de raadsman van oordeel dat de rechtbank een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd. Artikel 69, vierde lid, van de AWR luidt:

“Indien het feit, ter zake waarvan de verdachte kan worden vervolgd, zowel valt onder een van de bepalingen van het eerste of het tweede lid, als onder die van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, is strafvervolging op grond van genoemd artikel 225, tweede lid, uitgesloten.”

De regeling houdt in dat strafvervolging, gebaseerd op art. 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, buiten toepassing blijft wanneer het feit ook valt onder de fiscale strafbepalingen opgenomen in artikel 69, eerste en tweede lid, AWR. Noch uit de wettekst zelf, noch uit de wetsystematiek of de wetsgeschiedenis volgt dat deze buiten toepassingverklaring afhankelijk is gesteld van een succesvolle vervolging ter zake van artikel 69, eerste en tweede lid, AWR.

Voor de vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is van belang dat de verdachte niet alleen wordt vervolgd voor het opzettelijk “gebruik maken” maar ook voor het opzettelijk “afleveren” en ‘voorhanden hebben’ van valselijk opgemaakte geschriften. Naar het oordeel van het hof moet over “afleveren” in gelijke zin worden geoordeeld als over “gebruik maken”, aangezien het inhoudelijk om dezelfde handelingen gaat. Dit betekent dat alleen het “voorhanden hebben” buiten het gestelde in artikel 69, vierde lid, AWR valt.

Nu het openbaar ministerie in deze zaak de verdachte tevens vervolgt voor het bepaalde in artikel 225, tweede lid, Wetboek van Strafrecht, heeft dit tot gevolg dat het openbaar ministerie gedeeltelijk niet-ontvankelijk wordt verklaard, te weten in de vervolging van de feiten die zien op het gebruik maken en afleveren van de valselijk opgemaakte geschriften.

Uit het voorgaande volgt dat alleen het onder 3 subsidiair ten laste gelegde “voorhanden hebben” van een vals geschrift, in hoger beroep nog aan de orde is.

Ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde (het voorhanden hebben van valselijk opgemaakte geschriften).

Standpunt van de verdediging

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 subsidiair vermelde feit op de grond dat de in de tenlastelegging gebezigde term “ontslagvergoeding” niet gelijkgesteld kan worden gesteld aan de in overeenkomst van 11 april 2000 bewoordingen, zodat dit bestanddeel om die reden niet kan worden bewezen.

Tot slot heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van dit feit op de grond dat de in de tenlastelegging vermelde geschriften D/8 (de eerder vermelde overeenkomst van 11 april 2000) en D/15 (de eerder vermelde brief van 24 augustus 2004) niet de vereiste bewijsbestemming toekomt.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 3 primair is ten laste gelegd. De advocaat-generaal heeft het woord gevoerd aan de hand van zijn schriftelijke requisitoir dat bij de stukken is gevoegd. De inhoud ervan geldt als hier ingevoegd.

Oordeel van het hof

In zijn verweer heeft de raadsman betoogd dat van (voorwaardelijk) opzet op het plegen van dit ten laste gelegde feit reeds hierom geen sprake kan zijn, nu de medeverdachte (medeverdachte) “een pleitbaar standpunt’ had.

Het hof stelt bij de beoordeling van dit verweer het volgende voorop. In een geval als het onderhavige, waarin een belastingadviseur van een cliënt een bewijsstuk onder zich heeft met de bedoeling dat bewijsstuk te bezigen ter bevestiging van de juistheid van een door die cliënt tegenover de Belastingdienst ingenomen standpunt, is in ieder geval geen sprake van een pleitbaar standpunt indien die belastingadviseur, in aanmerking genomen de van hem te verwachten deskundigheid, na adequaat onderzoek van de feiten die hem bekend zijn of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn, redelijkerwijs zozeer heeft moeten twijfelen aan de juistheid van dat standpunt dat hij dat standpunt niet, althans niet zonder meer, voor juist mocht houden.

Bij de beoordeling van het verweer neemt het hof in aanmerking dat de verdachte nog voordat hij de medeverdachte (medeverdachte) in diens discussie met de Belastingdienst terzijde ging staan, op de hoogte was van de problematiek omtrent de fiscale kwalificatie van de door de bank aan ieder van (medeverdachte) en diens collega’s (P) en (L) gedane betaling van – rond – 7,5 miljoen gulden. De verdachte had immers eerder (P), geadviseerd. In dit verband wijst het hof, onder andere, op het e-mailbericht van 12 maart 2004 van de getuige (..) (een collega van de verdachte) en gericht aan een medewerkster van de verdachte waarin duidelijk is vermeld dat het niet om een beëindigingsvergoeding zou gaan, maar om een bonus (bijlage D/9, met bijlagen, D/48), en voorts op e-mailcorrespondentie tussen (P) en de verdachte (bijlagen D/93, D/94, D/95 en D/96). In eerdere correspondentie van de belastingdienst met de verdachte wordt ook gerefereerd aan de discussie of nu sprake is van een beëindigingsbedrag of een bonusuitbetaling (bijlage D/96A). Zo wordt in de brief van de verdachte aan de belastingdienst van 14 juni 2004 (bijlage D/99) door de verdachte betoogd dat in eerste instantie per abuis is aangegeven dat sprake was van een bonusuitbetaling, dat men het eens is met de stelling van de inspecteur dat sprake is van een beëindigingsvergoeding, dat blijkbaar de belastingdienst van mening is veranderd en dat de verdachte vraagt waarom de belastingdienst nu van mening is dat sprake is van een bonus. Hieruit volgt dat de verdachte betrokken was in een discussie over de vraag hoe de betaling van 7,5 miljoen gulden aan de medeverdachte (medeverdachte) fiscaal geduid moest worden.

Van betekenis in dit verband is ook het e-mailbericht van 4 augustus 2004 van de verdachte en gericht aan diens collega (..). In dit e-mailbericht wordt ingegaan op een mogelijk akkoord met de belastingdienst over de fiscale positie van (P). Daarbij vermeldt de verdachte dat hij ‘de anderen’ niet wil adviseren nu hij het duistere vermoeden heeft dat hij niet de hele waarheid hoort of een wel erg sterk gekleurde variant (bijlage D/103). Dat heeft de verdachte er overigens niet van weerhouden om later toch ook medeverdachte (medeverdachte) bij te staan

Tenslotte neemt het hof in aanmerking dat het de verdachte uit een fax van zijn collega (..) (bijlage D/9) bekend was dat sprake van ‘twee overeenkomsten’ en dat hij, zo al niet via zijn cliënt (P), dan toch in ieder geval door de brief van de inspecteur aan de medeverdachte (medeverdachte) (bijlage D/12), op de hoogte was van (het bestaan van) een overeenkomst van 11 februari 2000.

Uitgaande van de feiten die de verdachte kende, althans redelijkerwijs na enig nader onderzoek had kunnen kennen, waaronder de in januari en februari 2000 gemaakte afspraken die ten grondslag hebben gelegen aan de betaling van 8,5 miljoen gulden door (de bank) aan de medeverdachte (medeverdachte), had de verdachte als deskundig belastingadviseur niet in redelijkheid staande kunnen houden dat de overeenkomst van 11 april 2000 – waarin, middels de omschrijving ‘tegemoetkoming met betrekking tot de toekomstige derving van inkomsten’, de betaling van 8,5 miljoen gulden zonder meer en voor het gehele bedrag onder de termen van het bijzondere tarief werd gebracht – in overeenstemming was met de fiscaal relevante feiten en derhalve ook niet hebben kunnen menen dat de medeverdachte (medeverdachte) op basis van die overeenkomst een (geheel) juiste aangifte had gedaan. De verdachte had kunnen en moeten beseffen dat een substantieel gedeelte van het bedrag van 8,5 miljoen gulden onder het normale belastingtarief viel.

Zulks geldt al bijzonder duidelijk voor de betaling van 1 miljoen gulden die de medeverdachte (medeverdachte) had bedongen voor zijn voortgezette werkzaamheden gedurende het eerste halfjaar van 2000. Hoewel de verdachte over dit (extra) bedrag een vraag aan de medeverdachte (medeverdachte) heeft gesteld, heeft hij ervan afgezien enige opmerking over dit bedrag te maken in de brief van 24 augustus 2004. Bij enig doorvragen aan de medeverdachte (medeverdachte) en/of bij kennisneming van de overeenkomst van 11 februari 2000, zou de verdachte hebben begrepen dat dit bedrag stond tegenover werkzaamheden van de medeverdachte (medeverdachte) in het jaar 2000 en dat in zoverre dan ook geen sprake kon zijn van een ‘tegemoetkoming met betrekking tot de toekomstige derving van inkomsten’, althans niet van een voor het bijzonder tarief in aanmerking komende vergoeding.

Doch ook voor het bedrag van 7,5 miljoen gulden waarover reeds op 11 februari 2000 overeenstemming werd bereikt, geldt dat (verdachte) bij serieuze kennisneming van de bonusovereenkomst van 26 augustus 1998 en de overeenkomst van 11 februari 2000 – waarin de bank zich laat kwijten voor alle verplichtingen uit hoofde van de bonusovereenkomst – had moeten begrijpen dat, minst genomen, een substantieel gedeelte van het bedrag van 7,5 miljoen gulden zijn oorzaak vond in werkzaamheden van de medeverdachte (medeverdachte) gedurende het jaar 1999, zodat in zoverre in fiscale zin ook geen sprake kon zijn van een (voor het bijzonder tarief kwalificerende) tegemoetkoming voor toekomstige derving van inkomsten.

De enkele omstandigheid dat de bank het met de medeverdachte (medeverdachte) overeengekomen bedrag van 8,5 miljoen gulden onder inhouding van loonheffing naar het bijzonder tarief had uitbetaald, werpt geen ander licht op de positie van de verdachte. Deze had immers bij adequaat onderzoek naar alle binnen zijn bereik liggende relevante feiten tot de conclusie moeten komen dat – minst genomen – een zeer aanzienlijk gedeelte van voornoemd bedrag aan de medeverdachte (medeverdachte) was uitbetaald ter zake van diens werkzaamheden in 1999 en 2000 en dat in zoverre de inhouding ten onrechte naar het bijzonder tarief had plaatsgevonden.

Gelet op al het voorgaande, kan niet worden gezegd dat de verdachte, gemeten aan de in deze te hanteren maatstaf, in zijn brief van 24 augustus 2004 een ‘pleitbaar standpunt’ verdedigde. De binnen zijn bereik liggende feiten zouden hem bij adequaat onderzoek daarvan tot ernstige twijfel aan de juistheid van het standpunt van zijn cliënt hebben moeten brengen. Van enige distantie tot dat standpunt geeft de brief van 24 augustus 2004 evenwel geen blijk. Ook kan niet worden gezegd dat de verdachte zich in die brief transparant heeft opgesteld jegens de Belastingdienst. Van de verdachte kon die transparantie overigens ook moeilijk worden verwacht nu hij zowel de medeverdachte (medeverdachte) alsook diens collega (P) terzijde stond, terwijl dezen tegenover de Belastingdienst onderling tegenstrijdige standpunten innamen omtrent de fiscale kwalificatie van het bedrag van 7,5 miljoen gulden.

Kunnen aldus vraagtekens worden geplaatst bij het optreden van de verdachte als professioneel belastingadviseur, zulks laat onverlet dat uit de bewijsmiddelen dient te volgen dat de verdachte, toen hij de overeenkomst van 11 april 2000 en zijn brief van 24 augustus 2004 voorhanden had, (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de valsheid van deze geschriften. Naar het oordeel van het hof zijn de bewijsmiddelen hiertoe ontoereikend, nog daargelaten de vraag of aan de brief van 20 augustus 2004 wel bewijsbestemming toekomt (zie ook HR 13 januari 2009, NJ 2009, 56). Gelet op de inhoud van de brief en de context waarin deze is geschreven, lijkt eerder sprake te zijn van een voorlopige ‘tactische’ bepaling van de positie van de medeverdachte (medeverdachte) in de discussie waarin deze met de belastingdienst verwikkeld was geraakt. Dat de verdachte bij deze brief de beëindigingovereenkomst van 11 april 2000 aan de inspecteur heeft toegezonden met de bedoeling deze te misleiden, acht het hof niet bewezen.

Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 subsidiair is ten laste gelegd zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. De overige verweren behoeven geen bespreking.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het openbaar ministerie partieel niet-ontvankelijk in zijn vervolging van de verdachte van hetgeen is ten laste gelegde onder 1 subsidiair, voor zover dit betrekking heeft op het gebruikmaken en afleveren van de brief aan de belastingdienst van 24 augustus 2004 (D/15) en de procedure-overeenkomst beëindiging dienstverband gedateerd 11 april 2000 (D/8).

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het overige onder 1 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Jurgens, mr. J. den Boer en mr. M.F.J.M. de Werd, in tegenwoordigheid van mr. F. Hardonk-Kruiswijk, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 7 juli 2011.

De oudste en de jongste raadsheer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.