Gerechtshof Amsterdam, 07-07-2011, BR1469, 08/01191 t/m 08/01194

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P08/01191 BK, P08/01192 BK, P08/1193 BK, P08/1194 BK

- [A] N.V. c.s. [X], belanghebbende 1, en

- [B] N.V.; [C] B.V. c.s. te [Y], belanghebbende 2,

hierna ook: belanghebbenden,

gemachtigden: mr. T.H. Scheer en mr. C. Evers (Baker & McKenzie)

de inspecteur van de Belastingdienst O en

de inspecteur van de Belastingdienst P,

hierna de: inspecteur.

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende 1 met dagtekening 24 december 2003 over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de

omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van € [getal] (hierna: de naheffingsaanslag 1998). Bij beschikking is de heffingsrente vastgesteld op € [getal].

1.5. Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is verzonden. Tijdens de zitting heeft het Hof partijen om informatie verzocht.

De behandeling van het hoger beroep is aangehouden.

Hieronder vallen de handelingen die [Q] verricht ten behoeve van de kredietverlener in het voortraject van het tot stand komen van een kredietovereenkomst tussen de kredietverlener en kredietnemer. Deze handelingen betreffen onder meer het ter beschikking stellen van het Systeem om kredietaanvragen van potentiële kredietnemers te beoordelen en het uitbrengen van offertes. De relevante gegevens van de kredietverstrekker en diens hypotheekproducten worden ingevoerd in het Systeem. Ingeval van een aanvraag van een offerte worden de gegevens van de van de potentiële kredietnemer in het Systeem ingevoerd. Het geheel van deze gegevens (van kredietverstrekker en kredietnemer) leiden tot een oordeel met betrekking tot de wenselijkheid het krediet al dan niet te verlenen en tot een mogelijke offerte aan de potentiële kredietnemer. Deze offerte wordt door de kredietverstrekker, eventueel via een tussenpersoon niet zijnde [Q], gedaan en door de kredietverstrekker ondertekend.

[Q] is bij het gebruik van het programma door de kredietverstrekker niet betrokken, noch door het invoeren van gegevens noch bij het beoordelen daarvan. Voorts geldt dat [Q] ten tijde van het verkrijgen, beoordelen en doen van de offerte geen relatie heeft met de potentiële kredietnemer.

[Q] vermeldt de volgende handelingen als vallende onder deze categorie:

1. Aanvragen offertes

2. Verkoop- en intermediairondersteuning

3. Dossiercontrole

Hieronder vallen de handelingen die [Q] verricht ten behoeve van de kredietverlener nadat een kredietovereenkomst tot stand is gekomen. Dit betreft onder meer het voeren van een kredietadministratie, het berekenen van de maandelijks door de kredietnemers verschuldigde bedragen en het samenstellen van elektronische in- en excasso diensten die de handelsbank van de kredietverlener verricht aan de kredietverlener.

Alle betalingen en inningen van gelden die voortvloeien uit de afgesloten hypothecaire leningen worden verzorgd door [Q]. Het gaat daarbij om uitbetalingen aan debiteuren van de kredietverstrekkers van het bedrag van de lening c.q het betalen ten laste van voor die debiteuren aangehouden depots, het innen van de door de debiteuren aan de kredietverstrekkers verschuldigde bedragen aan rente, kosten en aflossingen, het informeren van kredietverstrekkers en debiteuren inzake de daaruit voortvloeiende mutaties van de lening c.q. het depot en enkele bijkomende handelingen ten behoeve van de kredietverstrekkers. Voor deze handelingen beschikt [Q] over volmachten van de kredietverstrekkers met betrekking tot het gebruik van de op hun naam staande bij een bank aangehouden rekeningen. [Q] kan zowel voor het innen als voor het betalen van bedragen over die bankrekeningen beschikken.

[Q] vermeldt de volgende handelingen als vallende onder deze categorie:

1. Passeren akten

2. Behandelen bouwdepot

3. Behandelen lening

4. Beëindigen lening

5. Behandelen spaarpolissen

6. Beëindigen spaarpolissen

7. Opmaken spaarpolissen.

2.4. [Q] sluit met de geldverstrekkers twee overeenkomsten:

1. een overeenkomst van opdracht, waarin de dienstverlening op hoofdlijnen is omschreven en de vergoedingen worden afgesproken; en

2. een [overeenkomst Z] (hierna: Z). In deze overeenkomst worden de operationele afspraken met de klant vastgelegd. Daarbij wordt per verrichting aangegeven aan welke kwaliteitseisen deze dient te voldoen. De afspraken kunnen per klant verschillen.

2.5. Tot de overeenkomst van opdracht behoren de Algemene Bepalingen. In artikel 11 van deze Algemene Bepalingen is de aansprakelijkheid van [Q] geregeld. Deze bepaling luidt, voor zover van belang, als volgt:

“11.1 [Q] aanvaardt slechts wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding voor zover dat uit dit artikel 11 blijkt.

11.2 De totale aansprakelijkheid van [Q] wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst is beperkt tot vergoeding van directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs (excl. BTW). Indien de Overeenkomst hoofdzakelijk een duurovereenkomst is met een looptijd van meer dan één jaar, wordt de bedongen prijs gesteld op het totaal van de vergoedingen (excl. BTW) bedongen voor één jaar. In geen geval zal de totale vergoeding voor directe schade per kalenderjaar echter meer bedragen dan f 1.000.000 (één miljoen gulden).

(…)

11.3 De totale aansprakelijkheid van [Q] voor schade door dood of lichamelijk letsel of voor materiële beschadiging van zaken zal in geen geval meer bedragen dan het bedrag dat de aansprakelijkheidsverzekering van [Q] in dat geval uitbetaalt, waarbij een reeks van samenhangende gebeurtenissen geldt als één gebeurtenis.

11.4 Aansprakelijkheid van [Q] voor bedrijfsschade of andere indirecte schade, daaronder begrepen gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, overschrijding van leveringstermijnen, verlies van gegevens en schade door bedrijfsstagnatie, is uitgesloten.

11.5 Buiten de in artikel 11.2 en 11.3 genoemde gevallen rust op [Q] geen enkele aansprakelijkheid voor schadevergoeding, ongeacht de grond waarop een actie tot schadevergoeding zou worden gebaseerd. [Q] aanvaardt met name geen aansprakelijkheid voor schade die het gevolg zijn van herstel van fouten in de zin van artikel 7.7 door Opdrachtgever of derden.

De in artikel 11.2 en 11.3 genoemde maximumbedragen komen echter te vervallen indien en voor zover Opdrachtgever aantoont dat de schade het gevolg is van opzet of grove schuld van [Q].

(…)

11.8 Opdrachtgever vrijwaart [Q] voor alle aanspraken van derden wegens produktaansprakelijkheid als gevolg van een gebrek in een produkt of systeem dat door Opdrachtgever aan een derde is geleverd en dat mede bestond uit door [Q] geleverde apparatuur, programmatuur of andere materialen, behoudens indien en voor zover Opdrachtgever bewijst dat de schade is veroorzaakt door die apparatuur, programmatuur of andere materialen.”

2.6. Daarnaast heeft [Q] de volgende overeenkomsten gesloten in het kader van het bankverkeer:

1. een overeenkomst met D: de geldverstrekkers sluiten een overeenkomst met D. In het kader van die overeenkomst wordt [Q] aangewezen als de partij die namens de geldverstrekker de incassohandelingen uitvoert. [Q] heeft ook zelfstandig een overeenkomst gesloten met D om de incassohandelingen mogelijk te maken;

2. een overeenkomst met handelsbanken: de afspraken met de handelsbanken worden gemaakt in verband met het verwerken van de overmakingen in de systemen van de banken. Hierdoor wordt [Q] in staat gesteld om betalingshandelingen uit te voeren bij de handelsbanken;

3. een overeenkomst inzake elektronisch bankieren met A N.V.: op grond van deze overeenkomst is [Q] bevoegd elektronisch opdrachten naar de voornoemde bank te sturen, welke opdrachten dezelfde status en juridische gevolgen hebben als schriftelijk gegeven opdrachten. De bank is bevoegd deze opdrachten uit te voeren zonder daaraan voorafgaand bij [Q] te informeren naar de juistheid van de opdrachten, zowel met betrekking tot de bevoegdheid als met betrekking tot de inhoud of anderszins;

4. een overeenkomst met N.V. [E]: gebruik van [E] Services ten behoeve van elektronisch bankieren met genoemde bank;

5. een overeenkomst elektronisch bankieren met [F] N.V.: inzake elektronisch bankieren. In artikel 5 van deze overeenkomst staat onder andere:

“De Bank zal de door middel van de smartcard/het toegangsnummer en de Pincode verstrekte opdrachten uitvoeren ongeacht de werkelijke identiteit van de opdrachtgever.”;

6. een overeenkomst met de [G]: inzake elektronisch bankieren. In de Algemene Voorwaarden voor Elektronische Bankdiensten 1998 is het begrip ‘Elektronische Bankdienst’ omschreven als:

“de door de Bank aan de Klant ter beschikking gestelde dienst voor het op elektronische wijze door middel van Opdrachten beschikken over een Rekening c.q. verrichten van andere (rechts)handelingen welke al dan niet betrekking hebben op een Rekening;”.

In artikel 6.3 staat vermeld:

“De Klant staat in voor de juistheid van de door de Klant in een Opdracht opgenomen instructies en gegevens. De Bank voert een Opdracht uit op basis van het door de Klant opgegeven rekeningnummer en zij is niet gehouden om de juistheid van de in de Opdracht vermelde gegevens te verifiëren.”

Artikel 6.4 luidt als volgt:

“De Bank is te allen tijde gerechtigd om een Opdracht niet uit te voeren indien zwaarwegende redenen, waaronder ondermeer begrepen onvoldoende saldo op de Rekening en de in artikel 14.1 vermelde omstandigheden, uitvoering van de Opdracht niet toelaten.”

De rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard, waarbij zij het volgende heeft overwogen:

“4.1.4. Uit de onder 4.1.3. vastgestelde tweedeling in hoofdactiviteiten vloeit voort dat [Q] twee diensten aan haar klanten verleent, namelijk de vervaardiging van offertes en de handelingen met betrekking tot de hypothecaire leningen c.q. bouwdepots. Deze diensten zijn vanuit het perspectief van de klant, de aard van de werkzaamheden en de overeengekomen vergoeding ook feitelijk van elkaar te onderscheiden (arrest van het Hof van Justitie, Volker Ludwig, zaak C-453/05), zodat kan worden gesteld dat beide activiteiten hoofddiensten zijn, die voor de klanten zelfstandige betekenis hebben.

4.2.6. Uit 4.2.3. tot en met 4.2.5. volgt dat de diensten van [Q] niet zijn vrijgesteld. Verweerder (Hof: de inspecteur) heeft deze diensten derhalve terecht in de heffing van omzetbelasting betrokken.

(…)

4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder de aan eiseres 1 (Hof: belanghebbende 1) opgelegde naheffingsaanslagen te hoog heeft vastgesteld en deze naheffingsaanslagen conform de door verweerder aangevoerde berekening verminderd dienen te worden. De rechtbank zal partijen hierin volgen en de naheffingsaanslagen voor deze jaren verminderen overeenkomstig de berekening van verweerder.”

4.4. Ingeval met betrekking tot zowel de A-dienst als de B-dienst het gelijk aan belanghebbenden is, is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslagen als volgt dienen te worden vastgesteld:

Naheffingsaanslag

1998 €[getal]

1999 € [getal]

2000 € [getal]

2001/2002 € [getal]

Naheffingsaanslag

1998 Nihil

1999 Nihil

2000 Nihil

2001/2002 € [getal]

Naheffingsaanslag

1998 Nihil

1999 Nihil

2000 Nihil

2001/2002 €[getal]

6.1. Artikel 11, eerste lid, onder j, ten tweede van de Wet luidt als volgt:

“1. Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

(…)

j. de volgende diensten:

(…)

2°. de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, betreffende giro- en rekeningcourantverkeer, deposito's, betalingen, overmakingen, schuldvorderingen, cheques en andere handelspapieren, met uitzondering van de invordering van schuldvorderingen;

6.2. Artikel 13, B, onder d, ten derde van de destijds geldende Zesde richtlijn luidt als volgt:

“Artikel 13

Vrijstellingen in het binnenland

(…)

B . Overige vrijstellingen

Onverminderd andere communautaire bepalingen verlenen de Lid-Staten vrijstelling voor de onderstaande handelingen, onder de voorwaarden die zij vaststellen om een juiste en eenvoudige toepassing van de betreffende vrijstellingen te verzekeren en alle fraude, ontwijking en misbruik te voorkomen :

(…)

d) de volgende handelingen :

(…)

3 . handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, betreffende deposito's, rekening- courantverkeer, betalingen, overmakingen, schuldvorderingen, cheques en andere handelspapieren met uitzondering van de invordering van schuldvorderingen; ”

6.3. Het besluit van 25 juli 1979, nr. 279-12007, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 14 maart 1983, nr. 283-3330, luidt voor zover hier van belang als volgt:

“Toepassing van de wet op de omzetbelasting 1968 ten aanzien van het bankbedrijf

1. De per 1 januari 1979 van kracht geworden aanpassing van de omzetbelastingwetgeving aan de bepalingen van de Zesde EG-richtlijn is in verschillend opzicht van betekenis voor exploitanten van banken. Zulks houdt verband met de ingevolge bedoelde aanpassing tot stand gekomen wijzigingen en/of aanvullingen van de vrijstellingsbepalingen vervat in artikel 11, letters i en j, van de Wet op de omzetbelasting 1968, alsook met de per 1 januari 1979 tot stand gekomen wijziging van artikel 15, tweede lid, van die wet betreffende de aftrek van omzetbelasting.

(…)

3. Ter bevordering van een uniforme gedragslijn inzake de toepassing van de omzetbelastingwetgeving ten aanzien van de onderwerpelijke bedrijfstak gaat als bijlage hiernevens een voorbeeldsgewijs samengesteld en als richtsnoer bedoeld overzicht van vrijgestelde en belaste bankverrichtingen.

(…)

Incasso Normale incasso; andere dan invorderingen Vrij

Kwade posten (invorderingen) Belast”

Met betrekking tot de A-dienst

7.1. Naar het oordeel van het Hof gaan partijen er terecht vanuit dat de handelingen van [Q] in het voortraject niet met de overige in geschil zijnde handelingen één dienst vormen en dat de handelingen in het voortraject tezamen één dienst (de A-dienst) vormen. Uit de stukken van het geding en het verhandelde op de zittingen leidt het Hof af dat de handelingen in het kader van de A-dienst verricht neerkomen op het ter beschikking stellen van een door [Q] ontwikkeld computerprogramma, het Systeem, aan kredietverstrekkers, waarmee zij door het invoeren van de gegevens van de potentiële kredietnemer tot een oordeel kunnen komen met betrekking tot het al dan niet verlenen van het krediet en tot het doen van een offerte aan de potentiële kredietnemer. Deze offerte wordt door de kredietverstrekker, eventueel via een tussenpersoon niet zijnde [Q], gedaan en door de kredietverstrekker ondertekend.

Met betrekking tot de B-dienst

7.4. Met betrekking tot de handelingen van [Q] in het kader van de door partijen gestelde B-dienst stelt het Hof voorop dat die handelingen een zodanig rechtstreeks verband met elkaar hebben dat het kunstmatig zou zijn die handelingen te splitsen in meerdere diensten. Het Hof is derhalve met partijen van oordeel dat het hier gaat om één dienst.

7.7. Deze B-dienst valt naar het oordeel van het Hof in beginsel onder de handelingen als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel j, ten tweede, van de Wet, te weten handelingen betreffende overmakingen en dergelijke en schuldvorderingen. Naar ’s Hofs oordeel vormen de door [Q] verrichte handelingen in het kader van de B-dienst een samenhangend geheel, dat als wezenlijk kenmerk heeft het overmaken van geld, waardoor juridische en financiële wijzigingen worden aangebracht in de relatie tussen de kredietnemer en kredietverstrekker en tussen hen en hun respectievelijke banken.

Daaraan doet niet af dat [Q] met kredietverstrekkers is overeengekomen dat zij jegens hen slechts aansprakelijk is voor haar toerekenbare tekortkomingen en dat zij het beloop van die aansprakelijkheid contractueel heeft gemaximeerd. Daaraan doet evenmin af dat [Q] niet de eigenaar is van maar gevolmachtigde tot de bankrekeningen die worden gebruikt voor het betalen en innen van gelden ten laste c.q. ten behoeve van kredietverstrekkers.

7.11. De wetgever c.q. de staatssecretaris heeft (nog) niet aangegeven dat de uitlegging van het Hof van Justitie van de EU van het begrip inning c.q. invordering van schuldvorderingen niet betekent dat dat ook voor het verleden geldt. Belanghebbende heeft in dit verband met name een beroep gedaan op de resolutie van 25 juli 1979, nr. 279-12007, als nader gewijzigd (hierna ook: de bankenresolutie). In de bijlage bij die resolutie is onder punt 3 opgenomen:

Ter bevordering van een uniforme gedragslijn inzake de toepassing van de omzetbelastingwetgeving ten aanzien van de onderwerpelijke bedrijfstak gaat als bijlage hiernevens een voorbeeldsgewijs samengesteld en als richtsnoer bedoeld overzicht van vrijgestelde en belaste bankverrichtingen.

In de bijlage bij deze resolutie is onder meer opgenomen:

“Incasso normale incasso, andere dan invorderingen Vrij

kwade post (invorderingen) Belast.”

7.12. Naar het oordeel van het Hof zijn de handelingen van [Q] met betrekking tot inning van schuldvorderingen aan te merken als normale incasso in de zin van evenvermelde resolutie. Dit betekent dat belanghebbende aan de – thans nog geldende - resolutie het vertrouwen mocht ontlenen dat haar handelingen in zoverre waren vrijgesteld van omzetbelasting. Het gaat hier om een uitdrukkelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare standpuntbepaling van de staatssecretaris als uitvoerder van de Wet. In dat geval is, anders dan de inspecteur kennelijk meent, geen ruimte voor richtlijnconforme uitlegging daarvan in die zin dat bij jurisprudentie die tot een herziene uitlegging van de wetsbepaling noopt, ook de standpuntbepaling van de staatssecretaris dienaangaande zonder meer geacht dient te zijn aangepast overeenkomstig die jurisprudentie.

Aan de toepasselijkheid van de bankenresolutie doet naar het oordeel van het Hof niet af dat [Q] geen exploitant is van een bank. Niet aannemelijk is immers dat de staatssecretaris van Financiën een door hem bekendgemaakte uitlegging van een wettelijke vrijstellingsbepaling alleen voor exploitanten van banken heeft willen doen gelden. De tekst van de resolutie geeft ook geen aanleiding tot een dergelijke beperkte toepassing.

Slotsom

7.14. Gelet op het vorenoverwogene zijn de hoger beroepen gegrond. De uitspraken van de rechtbank dienen te worden vernietigd behoudens voor zover deze betreffen de proceskostenvergoeding en de vergoeding van het griffierecht.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraken van de rechtbank behoudens voor deze de vergoeding van proceskosten en griffierecht betreffen;

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vernietigt de naheffingsaanslag 1998;

- vernietigt de naheffingsaanslag 1999;

- vernietigt de naheffingaanslag 2000;

- vermindert de naheffingsaanslag 2001/2002 tot een bedrag van € [getal];

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 4.347 en

- gelast de inspecteur aan belanghebbende te vergoeden het voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrag van € 433.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.