Gerechtshof Amsterdam, 28-04-2011, BR4680, 10/00354

28 april 2011

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/487 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 99.946, in welke aanslag besloten ligt de beschikking dat het verlies van het jaar 2003 is vastgesteld op nihil.

1.1.2. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ) opgelegd berekend naar een maximum premie-inkomen van € 38.118 en een heffingsgrondslag van € 24.958. Gelijktijdig met deze aanslag is een bedrag van € 244 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Na daartegen gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 22 december 2008 de aanslagen en - naar het Hof verstaat, daarmee tevens - de verliesvaststellingsbeschikking en de in rekening gebrachte heffingsrente gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 26 april 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 juni 2010, aangevuld bij brief van 6 september 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld.

“2.1. [Belanghebbende] is met ingang van 1 augustus 1992 als trainer/adviseur in dienstbetrekking werkzaam bij [A BV] (hierna: de vennootschap). [Belanghebbende] geniet op het moment van indiensttreding volgens de arbeidsovereenkomst een salaris van f. 5000 per maand en een omzetparticipatie conform de bij de vennootschap toepasselijke regeling. Op [belanghebbende] zijn de “plichten van de fee-earner voortspruitend uit het dienstverband met [A BV]” als ook de “rechten van de fee-earner voortspruitend uit het dienstverband met [A BV]” van toepassing. De bij de arbeidsovereenkomst behorende bijlagen van plichten en rechten bevat geen passage ter zake van de (mogelijkheid tot) verwerving van aandelen in enige vennootschap.

2.2. [Belanghebbende] heeft in 1996 via zijn persoonlijke holding [X Holding BV] 68 aandelen in [B BV] gekocht. In het kader van de overname van alle aandelen [B BV] door [C Holding BV] in 2001 heeft [X Holding BV] de 68 aandelen [B BV] op of rond 16 januari 2001 aan [C Holding BV] verkocht. De notariële levering van de aandelen heeft plaatsgevonden op 26 januari 2001.

2.3. Op of rond 16 januari 2001 heeft [belanghebbende] een koopovereenkomst gesloten met [C Holding BV] ter verwerving van 46 aandelen [B BV] in persoon. Bij notariële akte van 26 januari 2001 zijn die 46 aandelen [B BV] geleverd. [Belanghebbende] heeft daarvoor € 161.460 betaald.

2.4. Op 26 januari 2001 is tussen [C Holding BV] en onder andere [belanghebbende] een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze bevat - voor zover van belang - het volgende:

“5.5 Indien de Put Optie wordt uitgeoefend dient de koopprijs voor de aandelen in het kapitaal van [B BV] te worden vastgesteld aan de hand van de volgende formule:

5.7 Het eerste gedeelte van de koopprijs wordt berekend op basis van (…)

6.3 De Aandeelhouder en [C Holding BV] verbinden zich reeds nu voor alsdan medewerking te zullen verlenen aan een onmiddellijke verkoop en levering van de aandelen in het kapitaal van [B BV] aan [C Holding BV] dan wel de Aandeelhouder indien het bepaalde in artikel 6.1 of 6.2 van toepassing is. De Aandeelhouder c.q. [C Holding BV] verlenen daartoe reeds nu voor alsdan een onherroepelijke volmacht aan [C Holding BV] cq. de Aandeelhouder om de verkoop en levering van de aandelen in het kapitaal van [B BV] namens de betreffende partij te bewerkstelligen, voor het geval deze niet bereid of anderszins niet in staat is de vereiste medewerking te verlenen aan een dergelijke verkoop en levering van aandelen.

6.4 Indien op grond van het bepaalde in dit artikel de Aandeelhouder verplicht is de aandelen in het kapitaal van [B BV] aan te bieden aan [C Holding BV], dient de koopprijs te worden vastgesteld aan de hand van de in artikel 5.5 bedoelde formule (…).”

2.5. [Belanghebbende] heeft zijn dienstbetrekking met [B BV] op 28 februari 2003 beëindigd.

2.6. De stukken van het geding bevatten een ongedateerd stuk “Termijnbetaling uit hoofde van de op 26 januari gesloten aandeelhoudersovereenkomst tussen [C Holding BV] en (onder meer) [belanghebbende]”. Daarin is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

50% * Z * 7 *PAT 2001 + Z * NAV 2002

Z is de relatieve deelneming in het kapitaal van [B BV].

Invulling levert op:

50% * 46/931 * 7 * € 18.228 + 46/931 * € 647.732 = € 35.156”

2.7. In een brief van 22 juli 2004 aan [X Holding BV], ter attentie van [belanghebbende], heeft [C Holding BV] onder meer het volgende bericht:

Verkoop door [belanghebbende] van 46 aandelen aan [C Holding BV]

Na jouw vertrek bij [B BV], heb jij jouw aandelen aan [C Holding BV] aangeboden, conform de daartoe strekkende verplichting uit de aandeelhoudersovereenkomst. In artikel 5.5 van die overeenkomst staat de formule voor de prijsbepaling van die aandelen. Invulling van de hierboven genoemde bedragen van PAT en NAV, levert het volgende op:

P = (46/931 * 7 * (€ 18.228 - € 42.345 - € 39.598)/3) + (46/931 * € 647.732) = € 24.658

Dit bedrag dient ter gelegenheid van het passeren van de akte van levering te worden betaald door [C Holding BV] aan jou.”

2.8. In de niet ondertekende (concept) ‘koopovereenkomst aandelen’ van 10 februari 2006 tussen [C Holding BV], [X Holding BV] en [belanghebbende] is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“(v) op grond van het bepaalde in artikel 6.2 sub (b) van de Aandeelhoudersovereenkomst is [belanghebbende] verplicht de door hem gehouden Aandelen aan [C Holding BV] te koop aan te bieden;

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

1. Koop, Verkoop en Overdacht van de Aandelen

1.1 [Belanghebbende] verkoopt hierbij de Aandelen aan [C Holding BV], gelijk [C Holding BV] hierbij van [belanghebbende] de Aandelen koopt, overeenkomstig de voorwaarden zoals vastgelegd in deze overeenkomst.

1.2 [Belanghebbende] zal heden of op een nader door partijen overeen te komen datum (de “Overdrachtsdatum”) de Aandelen leveren aan [C Holding BV], gelijk [C Holding BV] alsdan de Aandelen zal aanvaarden, door ondertekening van de akte van levering in de vorm van Bijlage A bij deze overeenkomst, ten overstaan van notaris [D] ten kantore van [D BV] te [Z], of diens plaatsvervanger of opvolger.

2. Koopprijs en Verrekening

2.1 De koopprijs voor de Aandelen is door [C Holding BV] berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 6.4 van de Aandeelhoudersovereenkomst in samenhang met de artikelen 5.5 tot en met 5.8 en artikel 6.6 van die Aandeelhoudersovereenkomst.

2.2 De koopprijs voor de Aandelen die [C Holding BV] aan [belanghebbende] verschuldigd is, is door [C Holding BV] vastgesteld op € 15.357. De berekening van de koopprijs is aangehecht als Bijlage B.

(…)

2.5 De vordering van [belanghebbende] op [C Holding BV] uit hoofde van het bepaalde in artikel 2.2 van deze overeenkomst ten bedrage van € 15.357 ter zake van de koopprijs voor de Aandelen zal worden verrekend met de schuld ten bedrage van € 15.357 van [belanghebbende] aan [C Holding BV] uit hoofde van het bepaalde in artikel 2.4 van deze overeenkomst.”

2.9. Blijkens een notariële akte van 5 juli 2006 zijn [belanghebbende] en [C Holding BV] op 12 mei 2006 een koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen [B BV] aangegaan. De levering van de 46 aandelen [B BV] heeft bij vorengenoemde akte plaatsgevonden.”

2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. In aanvulling op het voorgaande voegt het Hof - onder meer op grond van hetgeen belanghebbende ter zitting in hoger beroep heeft verklaard - daaraan nog het volgende toe.

2.3. [A BV] heeft haar naam medio jaren ’90 veranderd in [B BV] (beide hierna: de vennootschap).

2.4. Belanghebbende heeft - na de verwerving van 46 aandelen (hierna: de aandelen) in de vennootschap in 2001 - deze vermogensbestanddelen in zijn aangiften IB/PVV 2001 en 2002 aangegeven en verwerkt in box III. De aanslagen IB/PVV over de genoemde jaren staan inmiddels onherroepelijk vast.

2.5. Over de jaren 2001, 2002 en 2003 heeft belanghebbende van de vennootschap geen dividend uitgekeerd gekregen.

3. Geschil in hoger beroep

3.1. In hoger beroep is - evenals in eerste aanleg - tussen partijen in geschil of het met de verkoop van de aandelen aan [C Holding BV] geleden verlies van (€ 161.460 -/- € 15.357 =) € 146.103 in mindering kan worden gebracht op het inkomen van belanghebbende in het jaar 2003.

3.2.1. Belanghebbende stelt zich - anders dan bij de rechtbank - niet meer op het standpunt dat het verlies van € 146.103 in het onderhavige jaar als negatief loon moet worden aangemerkt. In hoger beroep stelt belanghebbende zich uitsluitend op het standpunt dat het verlies dient te worden aangemerkt als negatief resultaat uit overige werkzaamheden en als zodanig in het jaar 2003 op zijn inkomen in mindering dient te worden gebracht, nu de aandelen in dat jaar door hem aan [C Holding BV] zijn verkocht.

3.2.2. De inspecteur stelt zich - evenals bij de rechtbank - primair op het standpunt dat het verlies in aanmerking dient te worden genomen bij de berekening van het resultaat uit sparen en beleggen (box III) voor het jaar 2003. Indien sprake zou zijn van negatief loon dan wel van negatief resultaat uit overige werkzaamheden stelt de inspecteur zich subsidiair op het standpunt dat dit negatief loon respectievelijk negatief resultaat uit overige werkzaamheden niet eerder in aanmerking kan worden genomen dan in het jaar 2006, het jaar waarin de aandelen door belanghebbende aan [C Holding BV] zijn geleverd.

4. Beoordeling van het geschil

De beoordeling door de rechtbank

4.1. De rechtbank heeft, voor zover van belang, als volgt overwogen:

Op grond hiervan heeft de rechtbank het beroep verworpen.

Rangorderegeling

4.2. Ingevolge artikel 2.14, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt, indien een voordeel op grond van meer dan een hoofdstuk, afdeling of paragraaf als bestanddeel, al dan niet vrijgesteld, van een van de belastbare inkomens zou kunnen aangemerkt, het voordeel uitsluitend op grond van het als eerste opgenomen hoofdstuk of de als eerste opgenomen afdeling of paragraaf aangemerkt als bestanddeel van het desbetreffende belastbare inkomen.

4.3. Gelet op deze rangorderegeling en gelet op de aard en de omschrijving van de met de aandelen behaalde resultaten staat ter beoordeling (achtereenvolgens) of met betrekking tot (het verlies uit) de aandelen sprake is van belastbaar loon, belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden of inkomen uit sparen en beleggen. Anders dan de rechtbank, acht het Hof het geraden de kwalificatie van het verlies op basis van de rangorderegeling te toetsen.

Loon

Resultaat uit overige werkzaamheden of inkomen uit sparen en beleggen

4.5. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het met de verkoop van de aandelen geleden verlies in aanmerking dient te worden genomen als negatief resultaat uit overige werkzaamheden, nu de aankoop van de aandelen is geschied in een kader dat meer omvatte dan normaal vermogensbeheer. Daartoe heeft belanghebbende onder meer aangevoerd dat de aankoop van de aandelen heeft plaatsgevonden in een bijzondere relatie - die van werknemer tot werkgever - en is geschied vanuit de ervaring die hij had opgedaan binnen de vennootschap en zijn specifieke deskundigheid omtrent de markt- en resultaatontwikkeling. Bovendien - zo vult belanghebbende aan - zijn de middelen die benodigd waren voor de aankoop geleend en zijn de aandelen beperkt verhandelbaar.

4.6. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de aankoop van de aandelen niet is geschied buiten het kader van normaal vermogensbeheer, en dat de aandelen een belegging vormen. Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat de invloed van belanghebbende op de winstgevendheid van de vennootschap en daarmee op het koersverloop van zijn aandelen slechts marginaal was. Het koersverloop van aandelen wordt bepaald door externe invloeden als algemene economische omstandigheden en de economische situatie van de markt waarin een bedrijf actief is en kunnen als zodanig niet worden beïnvloed door een bedrijf, aldus de inspecteur. Bovendien - zo vervolgt de inspecteur - had belanghebbende met de verkoop van 68 aandelen (een belang van 7,3%) en de terugkoop van 46 aandelen (een belang van 4,94%), welke transacties op dezelfde dag hebben plaatsgevonden, ten doel om de inkomsten uit de aandelen naar box III over te brengen. Op grond van het voorgaande stelt de inspecteur dat het met de verkoop van de aandelen geleden verlies in aanmerking dient te worden genomen bij de berekening van het inkomen uit sparen en beleggen.

4.7. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende - tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur - onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt die kunnen leiden tot de conclusie dat hij een zodanig invloedrijke positie in de vennootschap inneemt dat zijn aandelenbezit en de in verband daarmee verrichte werkzaamheden meer inhouden dan normaal vermogensbeheer. Ook ter zake van de door belanghebbende gestelde specifieke deskundigheid - wat daar verder van zij - is niet aannemelijk geworden dat hij daardoor een zodanige invloed heeft gehad op de gang van zaken van de vennootschap. Veeleer volgt uit de feiten en omstandigheden dat het aannemelijk is - zoals betoogd door de inspecteur - dat [C Holding BV] het bedrijfsbeleid van de vennootschap volledig bepaalde. Onder deze omstandigheden en gelet op de omvang van het (resterende) aandelenbelang kan niet worden gezegd dat het houden van de aandelen plaatsvindt in een kader dat meer omvat dan normaal vermogensbeheer en nemen de aandelen in het vermogen van belanghebbende geen andere plaats in dan die van een belegging. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Met name doet aan ’s Hofs oordeel niet af dat belanghebbende - naar het Hof op zichzelf aannemelijk acht - bij diens ontslagneming verplicht was de aandelen terug te verkopen.

4.8. Voor zover al met betrekking tot de aandelen na verwerving in 2001 een keuze zou hebben bestaan deze op een werkzaamhedenbalans als bestanddeel van een werkzaamheidsvermogen te activeren, moet worden geoordeeld dat belanghebbende daar kennelijk van heeft afgezien nu hij de aandelen in 2001 en 2002 in box III heeft aangegeven, welke keuze onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad. Nu deze keuze ook geenszins onredelijk was, staat het belanghebbende ook hierom niet vrij de aandelen in 2003 alsnog tot een werkzaamheidsvermogen te rekenen.

4.9. Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat het met de verkoop van de aandelen geleden verlies bij de berekening van het resultaat uit sparen en beleggen voor het jaar 2003 in aanmerking dient te worden genomen. Voor dat geval is niet in geschil dat de aanslag IB/PVV 2003 en de aanslag WAZ 2003 niet tot te hoge bedragen zijn vastgesteld.

Slotsom

4.10. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd met wijziging van gronden, als hiervoor aangegeven.

5. Kosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep ongegrond is en de uitspraak van de rechtbank om die reden wordt bevestigd, acht het Hof geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.F. Faase en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 28 april 2011 in het openbaar uitgesproken.