Gerechtshof Amsterdam, 12-05-2011, BR4724, 08/00761

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk P08/00761

[X], wonende te [Z], belanghebbende,

gemachtigde mr. K. Ramdhan te Amsterdam,

2.2. Belanghebbende is op 8 februari 1999 door de rechtbank Haarlem (in eerste aanleg) en op 5 januari 2000 door het gerechtshof Amsterdam (in hoger beroep) veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar wegens opzettelijk handelen in strijd met de Opiumwet. In het arrest van het gerechtshof is onder meer bewezen verklaard - kort samengevat - dat belanghebbende in of omstreeks de periode van 1 april 1998 tot en met 26 april 1998 en op 23 juni 1998 grondstoffen voorhanden heeft gehad voor de vervaardiging van synthetische drugs - onder meer PMK - teneinde de vervaardiging van een hoeveelheid MDMA en/of metamfetamine voor te bereiden. Voorts is bewezen verklaard dat belanghebbende op 15 april 1998 en 18 april 1998 opzettelijk ongeveer 25.000 respectievelijk 21.000 XTC-pillen, bevattende MDMA, heeft afgeleverd. Het door belanghebbende tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad ongegrond verklaard.

Tot de door het gerechtshof in het arrest van 5 januari 2000 aan zijn bewezenverklaring ten grondslag gelegde bewijsmiddelen behoort onder meer een aantal verklaringen, die in het arrest - voor zover thans relevant - als volgt zijn weergegeven:

“1.2. Een proces-verbaal (…) van 24 juni 1998 (…) en een proces-verbaal (…) van 29 juni 1998 (…). Deze processen-verbaal houden (…) in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [belanghebbende]:

Rond december 1997 is [A] de eerste keer bij mij geweest. (…) [A] heeft tegen mij gezegd dat hij wat olie zou verzorgen en dat ik moest kijken wat ik er van kon maken. Daarna kwam [B] bij mij op de zaak. Ik heb van [B] twee jerrycans à 5 liter met olie in ontvangst genomen. Vervolgens heb ik de olie weggebracht met het verzoek er een eindprodukt van te maken. Deze 10 liter olie zou als proef dienen. (…)

[B] is op 17 april (het hof begrijpt: 1998) bij mij geweest. Dit was de dag voor mijn vakantie. Ik had toen niets voor hem. Omdat ik de volgende dag op vakantie zou gaan, heb ik mijn zoon [C] gevraagd of hij het pakketje wilde ophalen en aan [B] geven. Na mijn vakantie heb ik van [C] gehoord dat hij het pakketje aan [B] had afgeleverd. (…) Kort na terugkomst van vakantie heb ik van [B] weer olie ontvangen.

(…)

2.1. De verklaring van de getuige [B], afgelegd ter terechtzitting van (…) 3 november 1999 (…):

(…) Ik heb voor [D] tabletten opgehaald en naar [belanghebbende] gebracht. Ik heb begrepen dat deze tabletten niet goed waren omdat ze verpulverden en dat ze teruggebracht moesten worden naar [belanghebbende]. Van de teruggebrachte tabletten werden nieuwe gemaakt . Dat heb ik zo begrepen. Dit is allemaal gebeurd in april 1998. (…) In mijn aanwezigheid hebben [belanghebbende] en zijn zoon naar de tabletten gekeken en toen geconstateerd dat de tabletten verpulverden. [Belanghebbende] heeft toen met zijn handen aan de tabletten in de zak gevoeld. Hij zei tegen mij dat ik wel bericht zou krijgen wanneer ik ze weer kon ophalen. (…)

De levering van 21.000 XTC-tabletten op 19 april 1998 en van 8.000 XTC-tabletten op 21 april 1998 aan [E] betrof de vervanging van de tabletten die verpulverden. Alle tabletten, die ik met betrekking tot dit omruilen aan [E] heb geleverd, waren afkomstig van [belanghebbende]. (…)

2.2. Een proces-verbaal (…) van 17 augustus 1998 (…). Dit proces-verbaal houdt in (…) de op bovengenoemde datum (…) afgelegde verklaring van [B]:

(…) Op 15 april 1998 in de namiddag ben ik op het schoonmaakbedrijf geweest van [F] (het hof begrijpt: [belanghebbende]) in [G]. Ik heb daar een partij van 25.000 XTC-tabletten opgehaald, die bestemd waren voor [E] (…). Op het kantoor van het bedrijf van [belanghebbende] ontving ik uit de handen van [belanghebbende] zelf een plastic tas. Daarin zaten de XTC-tabletten verpakt. Deze XTC-tabletten waren op zich weer verpakt in plastic zakjes per 1000 stuks. (…)

2.3. Een proces-verbaal (…) van 17 augustus 1998 (…). Dit proces-verbaal houdt in (…) de op bovengenoemde datum (…) afgelegde verklaring van [B]:

Ik weet mij de levering van XTC-tabletten op 18 april 1998 door [C], de zoon van [belanghebbende], nog goed te herinneren. Ik had een afspraak gemaakt met [belanghebbende] van het schoonmaakbedrijf in [G]. Hij had voor mij geregeld dat zijn zoon de partij XTC-tabletten zou leveren, omdat [belanghebbende] zelf op vakantie zou gaan. Op de bewuste dag, zaterdag 18 april 1998, in [G] gekomen ontving ik uit handen van [C] een partij van 21.000 XTC-tabletten. Dit was een partij XTC-tabletten met het logo RN. Deze waren bestemd voor [E] (…).”

“1.1 Start van het strafrechtelijk onderzoek

In het najaar van 1997 is (…) door de Regiopolitie […] een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar een groep personen. Zij werden verdacht zich bezig te houden met het vervaardigen, het bewerken, het verwerken, dan wel het afleveren van stoffen, die voorkomen op lijst I van de Opiumwet.

Uit dit onderzoek bleek dat [belanghebbende] grondstoffen voor en afval van de producten van XTC voor handen had en zich heeft beziggehouden met de productie/handel van XTC tabletten en/of speedpillen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is [belanghebbende] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 jaar op grond van artikel 10 lid 3 en 4 van de Opiumwet. Het wederrecht[e]lijke voordeel dat door [belanghebbende] met de productie en handel van XTC is verkregen, is het onderwerp van deze ontneming[s]rapportage.

(…)

Als in deze rapportage wordt gesproken over XTC-tabletten, worden pillen bedoeld in de

meeste gevallen voorzien van een logo met als werkzame chemische stof MDMA.

Als in deze rapportage wordt gesproken over speed, wordt bedoeld pillen, poeders en

vloeistoffen met als werkzame grondstof (met)amfetamine en gereed voor gebruik door consumenten.

1.2 Doelstelling van het onderzoek

(…)

Het wederrechtelijk verkregen voordeel in deze rapportage is berekend op basis van het chemisch afval. Dit afval is gevonden in een opslagloods aan de [H-straat 1] te [I] welke door [belanghebbende] werd gehuurd. Het Gerechtelijk Laboratorium heeft na

onderzoek vastgesteld dat het chemisch afval resten bevat van zowel MDMA als metamfetamine. Daarnaast zal het wederrechtelijk verkregen voordeel worden berekend voor de feiten waarvoor [belanghebbende] is veroordeeld (…), de 20 liter PMK die in april 1998 aan hem is geleverd en de levering van XTC pillen.

1.3 Periode van onderzoek

Omdat de handel in de grondstoffen voor de productie [van] XTC voor een gedeelte illegaal is, kan voor het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van het aangetroffen chemisch afval aan de [H-straat 1] te [I] niet worden vastgesteld op welk

moment de grondstoffen voor MDMA en metamfetamine zijn aangeschaft.

Als onderzoeksperiode is de periode vanaf 1 januari 1997 tot en met juli 1998 genomen.

Ook al zijn de verschillende vaten met chemisch afval niet gedateerd en kan de periode niet

nauwkeurig worden gedefinieerd op grond van het ontbreken van een correcte en volledige

administratie bij [belanghebbende]. [J], werkneemster bij

het schoonmaakbedrijf [K] heeft verklaard in 1997 een zak met pillen te hebben gezien.

Ook zou [belanghebbende] zich hebben uitgelaten over grondstoffen en het produceren.

In 1997 zijn verschillende XTC tabletten met de afbeelding van een molentje of de letters R.N. voor nader onderzoek aangeboden aan het Gerechtelijk Laboratorium. Tabletten met

de afbeelding van een molentje zijn ook aangetroffen bij [belanghebbende] op 23 juni 1998. [B] heeft verklaard dat door [belanghebbende] tabletten met de [letters] R.N. en molentjes als opdruk zijn geleverd.

Daarnaast is bekend dat normaliter geen speed of XTC pillen op basis van fosfaat worden

geproduceerd. Het Gerechtelijk Laboratorium heeft vastgesteld dat de pillen met de opdruk van een molentje metamfetamine bevatten op basis van fosfaat, evenals de metamfetamine in de auto van [C] [Hof: de zoon van belanghebbende, hierna: de zoon]. In het pand aan de [H-straat 1] te [I] zijn chemicaliën aangetroffen waaronder fosforzuur (…) die nodig zijn voor de productie van dergelijke chemische drugs op basis van fosfaat.

Voorts heeft [belanghebbende] het pand aan de [H-straat 1] te [I] sinds medio 1996 gehuurd. Na een ingrijpende verbouwing is het door hem in gebruik genomen. Het is

aannemelijk dat de loods vanaf januari 1997 heeft gediend als opslagplaats voor chemicaliën van de productie van XTC en metamfetamine. Tevens werd op deze plek het chemisch afval afkomstig van de productie XTC en metamfetamine gevonden.

(…)

2 Waarvoor is voordeel aan wie toe te rekenen.

2.1 [Belanghebbende]

[Belanghebbende] is in eerste aanleg en in hoger beroep veroordeeld voor zowel het afleveren/vervoeren van XTC pillen op 15 april 1998 en 18 april 1998 als het voorhanden

hebben van stoffen voorkomend op lijst 1 van de Oplurnwet.

(…)

Op grond van de veroordeling voor de aanwezigheid van grondstoffen wordt als soortgelijk

feit en een strafbaar feit waarop een boete staat uit de vijfde geldcategorie beschouwd de

productie van XTC pillen en metamfetamine waarvan de afvalproducten nog aanwezig waren in de loods aan de [H-straat 1] te [I]. Aangenomen wordt op grond van het bovenstaande en hetgeen tijdens het strafrechtelijk onderzoek is gebleken en hieronder is

weergegeven dat [belanghebbende] zich gedurende enige tijd, tenminste van januari

1997 tot en met juli 1998, heeft beziggehouden met het vervaardigen en vervoeren van

stoffen voo[r]komend op lijst 1 van de Opiumwet.

De aangetroffen chemicaliën (11.770 liter) in het pand aan de [H-straat 1] te [I], een

loods gehuurd door [belanghebbende], zijn onderzocht door de deskundigen van het Gerechtelijk Laboratorium te Rijswijk. Uit dit onderzoek is gebleken dat het hier ten dele ging om "rest cq afvalstoffen die wijzen op een productie van minimaal 200 kilogram en maximaal 450 kilogram metamfetamine en/of MDMA". Op grond van een analyse door het Gerechtelijk Laboratorium is ook vastgesteld dat in een aantal vaten een oplossing met MDMA aanwezig was en in een aantal vaten een oplossing met rnetamfetamine.

De overige in de loods aan de [H-straat 1] aangetroffen chemicaliën (± 4900 liter) waren ongebruikt en bestonden uit de stoffen ether, aceton, zoutzuur, methanol, fosforzuur en

methylamine. Deze stoffen zijn bekend als stoffen die gebruikt worden in het chemische

productieproces van XTC en rnetamfetamine. Voorts zijn daar ook drie trechters en een

professionele thermometer gevonden. Deze zijn noodzakelijk bij de productie van chemische drugs.

Om te komen tot een productie van metamfetamine in fosfaatvorm is fosforzuur benodigd.

In de loods aan de [H-straat 1] te [I] is ook een partij fosforzuur in beslag genomen.

In de auto die werd gebruikt door [de zoon] is voorts 40 kilo metamfetamine in fosfaatvorm aangetroffen.

In het pand aan de [L-straat 2] te [G], het bedrijfspand van het

schoonmaakbedrijf van [belanghebbende], is tijdens de huiszoeking d.d. 23 juni 1998

140 kilogram microcellulose aangetroffen. Deze stof wordt als vulmiddel gebruikt bij de productie van speed of XTC pillen. Dit is genoeg voor de productie van ruim een half miljoen pillen. Verschillende deskundigen hebben verklaard geen directe toepassing te zien voor microcellulose in een schoonmaakbedrijf. In dit pand werd tevens een boek over de productiemethoden van chemische drugs aangetroffen.

Ook heeft [belanghebbende] eenmaal een hoeveelheid van 10 liter PMK, eén van de grondstoffen van MDMA, voor de productie van XTC pillen van [A] geleverd gekregen.

[A] is als zijnde een groothandelaar in chemische drugs ook veroordeel[d] naar aanleiding van het ['M'] onderzoek. Uit verschillende tapgesprekken is voorts gebleken dat [belanghebbende] dan wel [de zoon] in staat waren in een kort tijdsbestek driemaal een grote hoeveelheid pillen te leveren aan [B], een werknemer van [A]. Ook heeft [B] een partij XTC pillen die aan de organisatie van [A] waren geleverd, teruggebracht omdat ze uiteenvielen. Zowel [belanghebbende] als [de zoon] waren toen aanwezig en namen de partij in ontvangst.

Nadien heeft [B], nadat dit aan hem was gevraagd, ook zelf de grondstof PMK aangeleverd voor de productie van MDMA aan [belanghebbende]. [B] heeft hierop laten inbreken in de schuur van de vader van [A] en heeft daar 10 liter PMK, welke [A] daar had opgeslagen, weggenomen en aan [belanghebbende] geleverd. Volgens de verklaring van [B] zou hij daarvoor een hoeveelheid pillen geleverd krijgen. Aangezien hij niet lang hierna is aangehouden, zijn deze pillen niet aan hem geleverd.

(…)

Van [belanghebbende] zijn voorts de volgende voorvallen bekend die hem in verband

met de productie van chemische drugs brengen:

1. In 1989 is [belanghebbende] veroordeeld voor het in bezit hebben van BMK, zijnde een precursor voor de bereiding van (met)amfetamine (…).

(…)

4. De verklaring van [J]. Zij heeft met 2 anderen een afpersing gepleegd op

25 maart 1999. Zij geeft als motief voor haar daad, dat zij bekend is met het feit dat

[belanghebbende] in XTC handelt en verwachtte in zijn bedrijf [K] deze drugs te kunnen ontvreemden. Uiteindelijk wordt een afpersing gepleegd in de woning van [belanghebbende]. Zij verklaart in het bedrijf van [belanghebbende] werkzaam te zijn geweest begin 1997. In dat bedrijf heeft zij in het magazijn een zak met pillen [zien] staan. Zij spreekt daar nadien over met [belanghebbende]. Nadat zij van haar kant heeft meegedeeld, dat ook zij die dingen heeft gedaan, informeert [belanghebbende] naar een mogelijkheid om grondstoffen te verkrijgen voor de productie van XTC en tegenover haar verklaart hij meerdere magazijnen te hebben waar hij pillen maakt. (…)

Samenvatting:

Gelet op de hiervoor beschreven betrokkenheid van [belanghebbende] bij de levering van pillen, de ontvangt van grondstoffen voor de productie van MDMA en hetgeen hij voorhanden heeft gehad in de loods aan de [H-straat 1] en hetgeen reeds bekend was omtrent [belanghebbende], mag worden aangenomen dat het aangetroffen chemisch afval afkomstig is van hetgeen door [belanghebbende] is geproduceerd aan MDMA en/of metamfetamine.

2.2 [De zoon]

(…)

[De zoon] was in de periode 1997/1998 werkzaam voor het schoonmaakbedrijf van zijn vader, [K] te [G]. Tijdens de ziekte en het herstel van [belanghebbende] eind 1997, begin 1998 was hij verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken. Uit tapgesprekken is gebleken dat [de zoon] in april 1998 enkele malen XTC pillen heeft geleverd aan [B] voor diens werkgever [A]. (…).

In de auto van [de zoon] is tijdens de huiszoeking 40 kilo metamfetamine aangetroffen. Deze metamfetamine had een hoge zuiverheidgraad van tussen de 96% en 100%. Verder had deze metamfetamine een bijzondere chemische samenstelling, namelijk in fosfaatvorm. Om te komen tot een productie van metamfetamine in fosfaatvorm is fosforzuur benodiqd. In de loods aan de [H-straat 1] te [I], welke werd gehuurd door [belanghebbende] voor zijn schoonmaakbedrijf [K], werd onder de daar aangetroffen chemicaliën ook een partij fosforzuur aangetroffen. Metamfetamine komt, volgens deskundigen van het Gerechtelijk Laboratorium, in mindere mate voor dan het goedkopere amfetamine. Het chemisch afval dat is aangetroffen in de loods aan de [H-straat 1] te [I] bevatte resten van metamfetamine.

(…)

Samenvatting:

Alleen [belanghebbende] is veroordeeld voor het voorhanden hebben van grondstoffen van MDMA en/of-metamfetamine aan de [H-straat 1] te [I]. [De zoon] is veroordeeld voor het verhandelen van het eindproduct metamfetamine en het voorhanden hebben van een halffabrikaat of eindproduct. Als het wederrechtelijk verkregen voordeel, berekend op basis van het aangetroffen chemisch afval alleen aan [belanghebbende] wordt toegerekend, wordt ontkend dat [de zoon] naar het zich laat aanzien een deel van de handel voor zijn rekening heeft genomen en als plaatsvervanger van [belanghebbende] betrokken was van de productie. Ook geeft dit een verklaring voor de vermogenspositie van [de zoon] zoals aangetroffen tijdens de huiszoeking.

Verdeling

Het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel in deze rapportage moet dan ook worden geacht te zijn verkregen door zowel [de zoon] als [belanghebbende]. Omdat [belanghebbende en de zoon] zich niet hebben uitgelaten over de verdeling van het voordeel wat is behaald met de productie en handel van metamfetamine of XTC, wordt het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel aan hen beiden voor de helft toegerekend.

(…)

3. Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

3.1 Berekeningswijze

(…) Indien de USD [Hof: Unit Synthetische Drugs] of het Gerechtelijk Laboratorium verschillen, is of de voor [belanghebbende] meest voordelige waarde gekozen of de waarde die het meest betrouwbaar is.

A. De totale hoeveelheid metamfetamine en/of MDMA (grondstof);

Op basis van het rapport van Gerechtelijk Laboratorium is tussen de 200 kilo en 450 kilo

MDMA en/of metamfetamine geproduceerd. Uit een nadere analyse bleek dat er van de 25 monsters er in 22 monsters met-amfetamine resten aanwezig waren. Drie andere monsters

bevatten MDMA resten.

In de berekeningen van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van een minimale productie van 200 kilo en een maximale productie van 450 kilo. De verhouding tussen MDMA en met-amfetamine is vastgesteld op 3 staat tot 22 op grond van de hierboven genoemde verhouding. Dit is in de onderstaande tabel schematisch weergegeven in de 2e en

3e kolom.

Schematisch weergeven:

Productie MDMA Metamfetamine Correctie

Maximaal 54 kilo 396 kilo 356 kilo

Minimaal 24 kilo 176 kilo 136 kilo

In de vierde kolom, onder de noemer van Correctie is de hoeveelheid handelsvoorraad

metamfetamine verminderd met 40 kilogram. Bij [de zoon] is op 23 juni 1998 veertig kilo met-amfetamine op fosfaat basis in beslag genomen. Aangezien ook metamfetamine is aangetroffen bij de [H-straat 1] te [I], mag worden aangenomen dat de in beslag genomen veertig kilo deel heeft uit gemaakt van hetgeen geproduceerd is.

(…)

B. De hoeveelheid met-amfetamine en/of MDMA per geproduceerde tablet;

Hierbij is uitgegaan van het deskundigenrapport d.d. 11 november 1998 (…) van het Gerechtelijk Laboratorium.

Een XTC pil = +/- 88 milligram MDMA hydrochloride.

Een 'speed pil’ = +/- 40 milligram metamfetamine op fosfaatbasis.

1 kilo MDMA = +/- 11363 XTC pillen

1 kilo metamfetamine = +/- 25000 'speed' pillen

(…)

Deze gemiddelde[n] wijken af van hetgeen staat vermeld in het rapport van de Unit

Synthetische Drugs. Dit rapport gaat namelijk uit van een lager gemiddelde van de werkzame stof per XTC pil. Dit houdt in dat op grond van die gemiddelde[n] er meer pillen zouden zijn geproduceerd door [belanghebbende] en [de zoon].

Met betrekking tot de werkzame stof metamfetamine moet worden opgemerkt dat deze volgens de matrix van de Unit Synthetische Drugs niet alleen als pil maar ook als poeder kunnen word[en] verkocht.

C. De kostprijs en verkoopprijs van MDMA;

Hiervoor is uitgegaan van het rapport van de Unit Synthetische Drugs te Eindhoven. Op

grond van hun informatie ligt de productie cq verkoopprijs van een kilo MDMA tussen de Hf 13.000 en Hf 20.000. De kostprijs van de vulmiddelen voor de productie van pillen uit e[e]n kilo MDMA liggen op de Hf 90,- per kilo MDMA.

Kostprijs

Op grond van de aangetroffen chemicaliën zijn metamfetamine en MDMA geproduceerd en

verwerkt tot een halffabrikaat (poeder) en pillen. De productieprijs kan daarom niet gelijk

zijn aan een verkoopprijs van MDMA van Hf 20.000,-. De productieprijs van MDMA in een

'XTC-laboratorium' zal derhalve lager moeten liggen dan wat door de USD wordt genoemd

als de maximale verkoopprijs van de MDMA producent. Vanwege het ontbreken van een

administratie omtrent de kosten kan geen eenduidige kostprijsberekening worden gemaakt.

Daarom is gekozen voor een gemiddelde prijs, zijnde Hf 16.500,-. Naast de kostprijs van

MDMA moet ook rekening worden gehouden met de kosten voor vulmiddelen zoals lactose

of micro-cellulose. De kosten hiervoor bedragen Hf 90,- per kilo MDMA. In totaal zal het

produceren en verwerken van een kilo MDMA tot pillen dan ongeveer Hf 16.590,- bedragen. De kostprijs van een enkele XTC pil is dan Hf 1,46.

Dit is gebaseerd op het feit dat het bedrag van tussen de Hf 13.000 en Hf 20.000 zowel bekend is als de verkoopprijs van een kilo MDMA als zijnde de productieprijs. Verwacht mag worden dat in het geval van verkoop dit bedrag berekend wordt op grond van alle kosten

die in het kader van de productie zijn gemaakt.

Verkoopprijs

[B] heeft verklaard dat zijn werkgever [A] een winstmarge had van tussen de Hf 1,30 en Hf 1,40 per XTC pil. In een tapverslag van 15 april 1998 wordt gesproken

over de verkoopprijs van de pillen die moeten worden geleverd. Deze partij pillen werd verkocht voor Hf 3,50 per stuk. [Belanghebbende] is veroordeeld voor het leveren van

een partij van 25.000 pillen op 15 april 1998 aan [A]. De verkoopprijs van een XTC pil zou voor [belanghebbende] dan minimaal Hf 2,10 en maximaal Hf 2,20 zijn geweest. Dit komt overeen met het rapport van de Unit Synthetische Drugs waarin wordt vermeld dat de verkoopprijs van de producent cq laboratorium Hf 2,25 per XTC pil is.

Kostprijs

Er zijn geen eenduidige gegevens bekend over de kosten van het produceren van metamfetamine. Wel staat metamfetamine bekend als een halffabrikaat en een bijzondere soort van amfetamine. De werking van metamfetamine is sterker dan amfetamine. Zowel metamfetamine als amfetamine hebben als grondstof BMK. Deze stof kostte op de internationale markt in 1997/1998 tussen de 36 en 47 dollar per liter BMK. Aangezien BMK illegaal Nederland moet worden binnen gebracht en er ook andere stoffen moeten worden toegevoegd, is uitgegaan van een productieprijs van Hf 2.000,- per kilo pure metamfetamine.

Deze productieprijs is dan gelijk aan de laagste verkoopprijs die wordt genoemd voor amfetamine.

De kostprijs van een pil op metamfetamine basis zou met een kostprijs van Hf 2.000,- per

kilo metamfetamine 8 cent bedragen. In deze rapportage is voor de kostprijs van het

draaien van de metamfetamine pillen uitgegaan van Hf 1,- per pil. Deze kostprijs wordt ook

gehanteerd door de afdeling drugsexpertise van de politieregio Rotterdam-Rijnmond.

Verkoopprijs

Uit hetgeen [B] heeft verklaard zou in de groothandel de prijs van een kilo

amfetamine Hf 3.000,- bedragen. Voor de 'speed' pillen zou in de groothandel een winstmarge van 15 cent gelden. Met deze grootheden kan niet worden vastgesteld wat of de

verkoopprijs van de producenten [belanghebbende] en [de zoon] is geweest. De verklaringen van [B] hadden namelijk betrekking op de leveranties van [N] aan zijn

werkgever [A].

Het rapport van de Unit Synthetische Drugs gaat uit van een verkoopprijs in de tussenhandel van drie gulden per pil. Volgens [B] zou in de groothandel slechts 15 cent winst worden gemaakt op een pil, niet zijnde een XTC pil. [belanghebbende] heeft dan als producent van metamfetamine pillen, de pillen verkocht voor Hf 2,85. De afdeling drugsexpertise van de politieregio Rotterdam-Rijnmond (…) hanteert een verkoopprijs van de producent van metamfetamine pillen van tussen de Hf 1,75 en Hf 2,00. Deze prijs ligt iets lager dan die van de XTC pillen maar komt overeen met de ervaring van de Unit Synthetische Drugs.

(…)

E. Overige zaken die van invloed zijn;

Zoals al onder A is vermeld, zijn op het totale aantal geproduceerde kilo's metamfetamine

in mindering gebracht de 40 kilo metamfetamine die in de kofferbak van de Volvo van [de zoon] zijn gevonden. De kosten die zijn gemaakt door [belanghebbende] voor het produceren van deze veertig kilo zijn niet in mindering gebracht op het te berekenen wederechtelijk verkregen voordeel.

(…)

F. Toelichting op hetgeen is berekend

Op de navolgende bladzijden is het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend op grond

van de beschikbare gegevens. Hierboven is (…) nader uit een gezet waarom welke grootheden zijn gekozen. Met deze grootheden is berekend welke kosten en opbrengsten zijn

verbonden aan de geproduceerde hoeveelheden metamfetamine en MDMA.

De eerste berekening betreft het voordeel dat is behaald met de verkoop van XTC-pillen. Hierbij is uitgegaan van een minimale productie van 24 kilo MDMA en een maximale productie van 54 kilo MDMA. Deze hoeveelheden zijn zowel berekend tegen een minimale

verkoopprijs als tegen een maximale verkoopprijs. Daarnaast is berekend wat de kosten

zijn geweest van hetgeen is geproduceerd. Het verschil daartussen is het resultaat.

De tweede berekening betreft het voordeel dat is behaald met de verkoop van met-amfetamine, Om onduidelijkheid te voorkomen is eerst berekend dat alle met-amfetamine is

verkocht als poeder en daarna dat alle met-amfetamine is verkocht in de vorm van pillen.

Uitgegaan is van een minimale productie [van] 136 kilo met-amfetamine en een maximale productie van 356 kilo met-amfetamine. Deze hoeveelheden zijn zowel berekend tegen een

minimale verkoopprijs als tegen een maximale verkoopprijs. Daarnaast is berekend wat de

kosten zijn geweest van hetgeen is geproduceerd. Het verschil daartussen is het resultaat.

De derde berekening geeft weer wat op grond van de voorafgaande berekeningen omtrent

MDMA en met-amfetamine moet worden beschouwd als zijnde het minimale wederrechtelijk verkregen voordeel en het maximale wederrechtelijk verkregen voordeel. In de vierde berekening is het gemiddeld aantal kilo's voor MDMA en met-amfetamine dat is geproduceerd berekend. Omdat met-amfetamine zowel als poeder kan zijn verkocht als in de vorm van pillen is de geproduceerde hoeveelheid van deze stof in twee gelijke delen verdeeld De opbrengst is berekend door de hoeveelheid te vermenigvuldigen met het gemiddelde van de maximale en minimale verkoopprijs De kosten zijn berekend aan de hand van de hierboven genoemde kostprijzen voor de verschillende producten. Dit geeft bij de berekening van de gemiddelde opbrengst voor [belanghebbende] het meest gunstige berekende gemiddelde resultaat.

Feiten op grond waarvan Minimaal Maximaal

berekend

Chemisch afval aan Hf 174.545,45 Hf 201.818,18

24 kilo MDMA (pillen) de [H-straat 1] te [I]

Chemisch afval aan Hf 392.727,04 Hf 454.090,91

54 kilo MDMA (pillen) de [H-straat 1] te [I]

(minimum positie) Chemisch afval aan Hf 748.000,00 HF 1.088.000

136 kilo metamfetamine de [H-straat 1] te [I]

(verkocht als poeder)

(minimum positie) Chemisch afval aan Hf 2.550.000 Hf 3.400.000

136 kilo metamfetamine de [H-straat 1] te[I]

(verkocht als pillen)

(maximum positie) Chemisch afval aan Hf 1.958.000 HF 2.848.000

356 kilo metamfetamine de [H-straat 1] te [I]

(verkocht als poeder)

(maximum positie) Chemisch afval aan Hf 6.675.000 HF 8.900.000

356 kilo metamfetamine de [H-straat 1] te [I]

(verkocht als pillen)

20 liter PMK Getuigeverklaring Hf 130.908,80 Hf 151.363,30

(verkocht als XTC pil) [B]

20 liter PMK Getuigeverklaring Hf 276.135,75 Hf 296.590,25

verkocht als XTC pil [B]

Levering van in totaal Tapverslagen Hf 34.560 Hf 39.960

54.000 pillen

Minimum: Hf 922.545,- Minimum: Hf 3.302.090,91

(…)

Maximale wederrechtelijk verkregen voordeel:

HF 9.354.090,91

Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt dan Hf 4.677.045,40 op basis van een

fiftyfifty berekening.”

Dit bedrag is als volgt tot stand gekomen:

Behaalde winst uit de productie van 24 kilo.MDMA (pillen) ƒ 201.818,--

Behaalde winst uit de productie van 136 kilo metamfetamine (poeder) ƒ 1.088.000,--

Totaal behaalde winst ƒ 1.289.818,--

De rechtbank acht aannemelijk dat [belanghebbende] en [de zoon] samen de hiervoor bedoelde productie hebben verzorgd. Dit is voor de officier van justitie aanleiding geweest te vorderen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel tussen hen bij helfte zou worden verdeeld. Uit de stukken is de rechtbank echter gebleken dat [belanghebbende] als

feitelijk leider is opgetreden, terwijl [de zoon] met name als vervanger van zijn vader

optrad en derhalve een geringere rol heeft gespeeld. De rechtbank acht het aannemelijk dat

[de zoon] dientengevolge ook minder winst heeft behaald dan zijn vader en gaat er

schattenderwijs van uit dat de verdeling van de winst heeft plaatsgevonden volgens een

verdeelsleutel van 70-30%.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel dat [belanghebbende] heeft verkregen, moet derhalve

worden geschat op 70% van ƒ 1.289.818,-- derhalve op (afgerond) ƒ 902.872,--

(…)

3. De beslissing

De rechtbank legt aan [belanghebbende] de verplichting op om ter ontneming van

wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen een bedrag van ƒ 902.872,00

(…).”

“[Belanghebbende] is op 5 januari 2000 door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar in verband met diverse overtredingen van de Opiumwet. Tegen [belanghebbende] is ook een ontnemingzaak gestart. Bij uitspraak van 24 april 2001 door de

Arrondissementsrechtbank te Haarlem is het wederrechtelijk verkregen voordeel dat [belanghebbende] heeft behaald geschat op fl. 902.872. (…) In de aangifte inkomsten-belasting/premie volksverzekeringen 1998 zijn geen inkomsten aangegeven met betrekking tot de hiervoor genoemde activiteiten waarvoor [belanghebbende] is veroordeeld. Gezien het feit dat de Rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat heeft op fl. 902.872 zal ik dit bedrag overnemen als belastbare inkomsten.

Aangezien er sprake is van een samenloop tussen een ontneming[s]vordering en het belasten van dezelfde inkomsten, is de uitkomst van de gerechtelijke procedure ter zake van de ontnemingsvordering van invloed op de hoogte van deze aanslag. (…) Zodra de definitieve uitkomst bekend is van de procedure ter zake van de ontneming[s]vordering zal het bezwaarschrift behandeld kunnen worden.”

“In augustus 2004 heeft het CJIB de aan [belanghebbende] (…) opgelegde ontnemingsmaatregel van € 409.705,45 ter executie overgedragen gekregen.

De door het Gerechtshof Amsterdam op 7 juni 2004 opgelegde ontnemingsmaatregel is op 22 juni 2004 onherroepelijk geworden. Het openstaande bedrag bedraagt momenteel € 379.379,64. De opgelegde ontnemingsmaatregel is in juni 2005 verminderd met een tijdens de opsporingsfase (op 21 april 1998) gelegd conservatoir beslag op een geldbedrag van € 24.924,86. Voornoemd geldbedrag is vermeerderd met opgebouwde heffingsrente van € 5.400,95, hetgeen tevens ter gedeeltelijke betaling van de ontnemingsmaatregel is aangewend.”

“Uit de recente beantwoording door het Centraal Justitieel Incassobureau (…) blijkt dat er in 1998 reeds een bedrag ad € 24.924,86 conservatoir in beslag is genomen. Uit de toegekende rentevergoeding ad € 5.400,95 valt af te leiden dat dit bedrag in 1998 reeds aan de beschikkingsmacht van belanghebbende is onttrokken. (…)

Klaarblijkelijk is het vonnis in de ontnemingszaak in 2005 in kracht van gewijsde gegaan, gezien de vermindering van de onderhavige aanslag in juni 2005. Op dat moment dient de waarde van een eventueel reeds conservatoir in beslaggenomen vermogensbestanddeel als negatief inkomensbestanddeel van dat jaar in aanmerking te worden genomen. In het onderhavige geval is de aanslag over het jaar 1998 verminderd, met welke (praktische) oplossing ik mij in dit geval uiteindelijk kan verenigen.”

4.1.2. Belanghebbendes stelling dat de aanslag op grond van het vertrouwensbeginsel tot nihil moet worden verminderd, faalt derhalve. In onderdeel 4.4. zal het Hof de ingaan op de consequenties in de onderhavige zaak van de wél door de inspecteur gedane toezegging (die door hem in hoger beroep is bevestigd) dat hij de bij de aanslag in aanmerking genomen wederrechtelijk genoten inkomsten niet hoger zal vaststellen dan het bedrag dat in de ontnemingsprocedure in het onderhavige jaar in aanmerking is genomen.

Eerst zal het Hof oordelen over het standpunt van belanghebbende dat de aanslag tot nihil moet worden verminderd op grond van de wettelijke regeling inzake de samenloop van een opgelegde ontnemingsmaatregel en belastingheffing c.q. het Besluit.

“In de winstsfeer wordt voorts de uitsluiting van aftrek echter weer teruggenomen voor kosten en lasten die bestaan uit het ontnomen wederrechtelijk verkregen voordeel en die voortvloeien uit de vergoeding van de door een misdrijf veroorzaakte schade. (…)

Voor de sfeer van inkomsten uit arbeid en het loonbegrip van de loonbelasting geldt dat de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – voor zover deze zich niet in de vermogenssfeer afspeelt – in de regel als negatieve inkomsten uit arbeid dan wel als negatief loon in aanmerking genomen kan worden. Een aparte voorziening is daar dus niet noodzakelijk.”

4.2.4. Uit de onder 2.12 en 2.13 weergegeven mededelingen van de inspecteur begrijpt het Hof echter dat de inspecteur zich op praktische gronden heeft verenigd met een vermindering van de in 1998 in aanmerking genomen inkomsten met het geldbedrag van € 24.924,86 waarop in 1998 conservatoir beslag is gelegd, vermeerderd met de daarover toegekende rentevergoeding van € 5.400,95; in totaal derhalve een bedrag van (afgerond) € 30.326.

In zoverre bestaat tussen partijen geen geschil meer, zo verstaat het Hof de mededelingen hierover van de inspecteur. Voor een verdere vermindering van de eventueel in aanmerking te nemen inkomsten vanwege de opgelegde, in 2004 onherroepelijk geworden ontnemingsmaatregel bestaat op grond van de wettelijke regeling geen aanleiding.

“2.2. Wederzijdse beïnvloeding ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel en belastingheffing

In het maatschappelijk verkeer genoten voordelen leiden in beginsel tot belastingheffing. Dat is niet anders als de voordelen wederrechtelijk zijn verkregen. Anderzijds kan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen - voorzover deze zich niet in de vermogenssfeer afspeelt - leiden tot negatieve inkomsten. In de wetsgeschiedenis van de Plukze-wetgeving (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 79-82, nr. 5, blz. 39/40 en nr. 8, blz. 25/26) is het voorgaande bevestigd.

Met betrekking tot de fiscale gevolgen van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel stelt de inspecteur zich voorshands op het standpunt dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen zich niet in de vermogenssfeer afspeelt. Dit betekent dat hij de ontnomen voordelen niet zal belasten en, zo al aanslagen zijn opgelegd waarin wederrechtelijk verkregen voordelen zijn begrepen, hij aftrek van de ontnomen voordelen zal toestaan in het jaar waarin de verdachte/veroordeelde zijn verplichtingen in verband met de ontneming nakomt. Mijn uitgangspunt hierbij is dat uitsluitend indien de wederrechtelijk verkregen voordelen eerder daadwerkelijk in de belastingheffing zijn betrokken, ontneming daarvan kan leiden tot een aftrekpost.

Nadat meer ervaring is opgedaan met de wederzijdse beïnvloeding van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen en belastingheffing over die voordelen, zal ik mij nader beraden hoe alsdan met betrekking tot dat punt dient te worden gehandeld.

Wellicht ten overvloede merk ik op dat dit Besluit niet ziet op betalingen op grond van artikel 36f Sr.

2.3. Afstemming tussen OM en Belastingdienst

Voorkomen moet worden dat de belastingheffing ter zake van wederrechtelijk verkregen voordelen en de ontneming van die voordelen op een ongewenste wijze op elkaar inwerken. Daarom is met het OM afgesproken dat de Belastingdienst de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen zo min mogelijk belemmert. Vergelijk par. 8.2 van het besluit van 25 april 1996, nr. AFZ96/1608M-1 (V-N 1996, blz. 1931, pt. 3), Boekwerk Belastingen Algemeen, 15.70.00.

Om in ontnemingszaken tot goede afstemming te komen tussen OM en Belastingdienst treedt de OvJ in een zo vroeg mogelijk stadium van een onderzoek in contact met de Belastingdienst. In zaken met beduidende maatschappelijke impact neemt de OvJ contact op met het Directoraat-Generaal Belastingdienst, team Handhavingsbeleid (DGBel) van het Ministerie van Financiën. DGBel zal in die gevallen in overleg met de inspecteur, de doelgroepdirectie en de FIOD bezien of een consultatiegroep in de desbetreffende zaak de inspecteur zal ondersteunen. In andere gevallen wendt de OvJ zich tot de fraudecoördinator van de desbetreffende eenheid.

In het overleg tussen OM en Belastingdienst wordt gezamenlijk bezien of het fiscale traject, het strafrechtelijke traject dan wel een combinatie van beide wordt gekozen voor de afroming van de criminele voordelen.

Bij de beoordeling of wordt gekozen voor het ontnemingsinstrumentarium dan wel voor het fiscale instrumentarium wordt mede bezien welk traject onder de gegeven omstandigheden het meest efficiënt is. Hierbij zijn onder meer van belang de bewijsrechtelijke eisen die binnen de onderscheidene gebieden gelden; uit een oogpunt van bewijsvoering of verhaal op vermogensbestanddelen is belastingheffing in veel gevallen de meest efficiënte weg om de verdachte/veroordeelde te treffen. Verder is van belang de beschikbare capaciteit van de respectievelijke organisaties. Ten slotte spelen een rol aspecten als buitenlandse verhaalsmogelijkheden, afdracht van eigen middelen aan de EU en de aan- of afwezigheid van andere schuldeisers.”

4.4 Verweerder heeft in zijn uitspraak op bezwaar van 8 december 2006 de bestreden aanslag gehandhaafd terwijl op dat moment de ontnemingsvordering reeds onherroepelijk was. Verweerder acht dit in overeenstemming met het Besluit en geeft aan dat voldoening van de ontnemingsvordering in de aangifte als negatief inkomen kan worden opgenomen. Verweerder verwijst hiervoor naar onderdeel 2.2. van het Besluit waarin is opgenomen:

“In het maatschappelijk verkeer genoten voordelen leiden in beginsel tot belastingheffing. Dat is niet anders als de voordelen wederrechtelijk zijn verkregen. Anderzijds kan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen - voorzover deze zich niet in de vermogenssfeer afspeelt - leiden tot negatieve inkomsten. In de wetsgeschiedenis van de Plukze-wetgeving (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 79-82, nr. 5, blz. 39/40 en nr. 8, blz. 25/26) is het voorgaande bevestigd.

Met betrekking tot de fiscale gevolgen van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel stelt de inspecteur zich voorshands op het standpunt dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen zich niet in de vermogenssfeer afspeelt. Dit betekent dat hij de ontnomen voordelen niet zal belasten en, zo al aanslagen zijn opgelegd waarin wederrechtelijk verkregen voordelen zijn begrepen, hij aftrek van de ontnomen voordelen zal toestaan in het jaar waarin de verdachte/veroordeelde zijn verplichtingen in verband met de ontneming nakomt. Mijn uitgangspunt hierbij is dat uitsluitend indien de wederrechtelijk verkregen voordelen eerder daadwerkelijk in de belastingheffing zijn betrokken, ontneming daarvan kan leiden tot een aftrekpost.”

4.3.5. Ook de onder 4.4 en 4.5 opgenomen oordelen van de rechtbank berusten op een onjuiste interpretatie van de bewoordingen en de strekking van het Besluit. Het Hof is van oordeel dat de uitdrukking ‘ontnomen voordelen’ in paragraaf 2.2 van het Besluit moet worden geïnterpreteerd als: voordelen die in het kader van een ontnemingsmaatregel feitelijk zijn ontnomen, dat wil zeggen: voor zover ter zake inmiddels daadwerkelijk bedragen zijn betaald of voldaan. Alleen derhalve indien de betaling c.q. uitwinning van de voordelen reeds heeft plaatsgevonden op het moment dat de belastingaanslag over het desbetreffende jaar nog moet worden vastgesteld, dient de inspecteur ter zake van deze voordelen op grond van het Besluit (in zoverre) geen aanslag meer op te leggen. De tegemoetkoming van het Besluit ten opzichte van het wettelijke voorschrift bestaat er in zo’n geval dan in dat – in afwijking van art. 3.14, vierde lid, Wet IB 2001 – de aftrek van het vanwege de ontnemingsmaatregel betaalde bedrag en de belastingheffing over het desbetreffende voordeel wél in hetzelfde jaar in aanmerking mogen worden genomen (en de belastingheffing onder omstandigheden per saldo beperkt zal zijn tot correctie op grond van art. 3.14, eerste lid, onderdeel d, Wet IB 2001 van in aftrek gebrachte kosten en lasten). Hierbij neemt het Hof mede in aanmerking dat in de eerste alinea van paragraaf 2.2 uitdrukkelijk wordt verwezen naar de wetsgeschiedenis van de PlukZe-wetgeving, waarin nu juist wordt benadrukt dat (eerst) de voldoening in het kader een ontnemingsmaatregel leidt tot een mogelijk terug te wentelen verlies.

Ook het vervolg van de door belanghebbende geciteerde volzin biedt geen steun voor de door hem verdedigde opvatting: uit de bewoordingen “(…) hij aftrek van de ontnomen voordelen zal toestaan in het jaar waarin de verdachte/veroordeelde zijn verplichtingen in verband met de ontneming nakomt” (cursivering Hof) blijkt veeleer dat (ook) in de situatie waarin de aanslagoplegging is voorafgegaan aan de voordeelontneming, het jaar van daadwerkelijke nakoming van de verplichtingen wordt aangemerkt als het jaar waarin een aftrekpost in aanmerking kan worden genomen.

4.4.2. Het Hof baseert dit oordeel in de eerste plaats op het onder 2.2 vermelde arrest van de strafkamer van het gerechtshof Amsterdam en de in dit arrest aan de bewezenverklaring ten grondslag gelegde bewijsmiddelen. De onder 2.2 weergeven verklaringen (die de strafkamer van het gerechtshof mede aan de bewezenverklaring ten grondslag heeft gelegd), beoordeeld in samenhang met de onder 2.3 vermelde ontnemingsrapportage (met name paragraaf 3) wettigen het vermoeden dat belanghebbende alleen al door de bewezen verklaarde aflevering van in totaal 46.000 XTC-pillen in 1998 inkomsten heeft genoten, waarvan de omvang – ook bij toerekening van 50% van het wederrechtelijk genoten voordeel aan de zoon, conform het uitgangspunt in de ontnemingsprocedure – op tenminste 50% x ((46.000 x ƒ 0,64 =) ƒ 29.440) = ƒ 14.720 kan worden geschat. Gelet op het door belanghebbende aangegeven belastbare inkomen (negatief ƒ 13.229) is reeds hierdoor het vermoeden gewettigd dat sprake is van een gebrek in de aangifte dat zowel in absolute als relatieve zin zou leiden tot aanzienlijk bedrag aan te weinig geheven belasting, terwijl belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Daarnaast is het Hof van oordeel dat ook de hoeveelheid aangetroffen chemisch afval in het bedrijfspand aan de [L-straat 2] te [G] en in het door belanghebbende sinds medio 1996 gehuurde pand aan de [H-straat 1] te [I], alsmede hetgeen is vermeld in met name paragraaf 1.3, 2.1 en 2.2 van de ontnemingsrapportage is vermeld omtrent de betrokkenheid van belanghebbende, het vermoeden rechtvaardigen dat belanghebbende (ook) in 1998 een aanzienlijk deel (tenminste 50%) heeft genoten van de voordelen die zijn behaald met de geproduceerde synthetische drugs uit grondstoffen waarvan de hoeveelheid is af te leiden uit het aangetroffen chemisch afval, met dien verstande dat de hiervoor vermelde verkoopopbrengst van 46.000 XTC-tabletten geacht wordt in die voordelen te zijn begrepen).

Gelet voorts op de in hoofdstuk 3 van de ontnemingsrapportage berekende minimumhoeveelheden geproduceerde grondstoffen (24 kilo MDMA en 136 kilo metamfetamine), welke hoeveelheden door de rechtbank en het gerechtshof in de ontnemingsprocedure aannemelijk zijn bevonden, en de in hoofdstuk 3 vermelde gegevens omtrent de hoeveelheden daarmee te produceren synthetische drugs, de kostprijs en de verkoopprijs daarvan, is het vermoeden gerechtvaardigd dat belanghebbende met deze geproduceerde grondstoffen inkomsten heeft genoten ter grootte van minimaal [24 kilo MDMA (pillen) à ƒ 174.545 (minimumpositie) en 136 kilo metamfetamine (verkocht als poeder) à ƒ 748.000 (minimumpositie) =] ƒ 922.545 x 1/3e (toerekening naar tijdgelang, gelet op de in de ontnemingsrapportage in aanmerking genomen periode van 1 januari 1997 tot 1 juli 1998) = (afgerond)ƒ 300.000 x 50% (indien conform de ontnemingsrapportage, 50% wordt toegerekend aan de zoon) = ƒ 150.000.

Ook hierdoor is het vermoeden gewettigd dat sprake is van een gebrek in de aangifte, alsmede bewustheid daarvan bij belanghebbende, in de hiervoor beschreven zin.

4.4.5. Voor het overige heeft belanghebbende niet doen blijken dat de met inachtneming van het voorgaande nader vastgestelde aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld.

Wel dient op de onder 4.4.4 berekende inkomsten nog het in 4.2.4 vermelde bedrag in mindering te worden gebracht van € 30.326 (= ƒ 66.830), aangezien de inspecteur zich op praktische gronden heeft verenigd (zoals overwogen onder 4.2.4) met het bij de onderhavige aanslag in mindering brengen van dit bedrag. Per saldo bedraagt de in aanmerking te nemen correctie derhalve (ƒ 300.000 -/- 66.830 =) ƒ 233.170.

Nu belanghebbende zich in hoger beroep heeft moeten verweren tegen de door de inspecteur aangevoerde stellingen en de bestreden uitspraak op bezwaar uiteindelijk dient te worden vernietigd, is het Hof van oordeel dat de beslissingen van de rechtbank omtrent de proceskosten en het griffierecht in eerste aanleg in stand dienen te worden gelaten en dat bovendien aanleiding bestaat voor een veroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb van de inspecteur in de proceskosten die belanghebbende in hoger beroep heeft moeten maken.

De door belanghebbende gestelde feiten en omstandigheden leveren geen ‘bijzondere omstandigheden’ op als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) die aanleiding zouden kunnen geven van de forfaitaire vergoeding overeenkomstig artikel 2, eerste lid, van het Besluit af te wijken. Nu dergelijke omstandigheden ook voor het overige niet aannemelijk zijn geworden, stelt het Hof het bedrag van de te vergoeden proceskosten in hoger beroep ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 (proceshandelingen) x € 322 x 1,5 (wegingsfactor) = € 966.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 219.941; en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 966.

Aldus gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, J. den Boer en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier.

De beslissing is op 12 mei 2011 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.