Gerechtshof Amsterdam, 20-10-2011, BU1566, 09/00637

20 oktober 2011

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/6610 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in de onderhavige zaak de navolgende feiten vastgesteld:

2.1. [Belanghebbende] was in 2004 als directeur/enig aandeelhouder in dienst van [A BV] (hierna: [A BV]), gevestigd te [Q]. Van deze vennootschap genoot eiser een loon van € 34.310.

2.3. Sinds 1 december 2003 exploiteert [belanghebbende] een belwinkel in de vorm van de eenmanszaak [B], gevestigd te [C].

2.4. [Belanghebbende] heeft het hem uitgereikte aangiftebiljet IB/PVV 2004 niet teruggestuurd, ook niet na de aan hem verzonden aanmaning met dagtekening 1 september 2005, waarin eiser tot 1 oktober 2005 in de gelegenheid is gesteld het aangiftebiljet terug te sturen. Op 17 april 2007 heeft eiser aangifte IB/PVV 2004 gedaan.

2.5. In voormelde aangifte heeft [belanghebbende] melding gemaakt van de looninkomsten van [A BV] ad € 34.310. [Belanghebbende] heeft bij brief van 12 september 2007 verzocht om het negatieve resultaat van € 16.489 van [B] alsnog in aanmerking te nemen.

2.7. Bij brieven van 9 juli 2008, 5 augustus 2008 en 13 augustus 2008 heeft [de inspecteur] [belanghebbende] verzocht om primaire bescheiden ten aanzien van de door [belanghebbende] op 2 juli 2008 overgelegde rittenregistratie, ten aanzien van het aangegeven verlies van € 16.489 en ten aanzien van het startkapitaal van de onderneming. [Belanghebbende] heeft hierop niet gereageerd.

2.8. Bij uitspraak op bezwaar heeft [de inspecteur] de winstbijtelling van € 48.000 teruggenomen evenals het geaccepteerde verlies van [B] van € 16.489 en een bijtelling privégebruik auto ter zake van de door [A BV] aan [belanghebbende] ter beschikking gestelde auto in aanmerking genomen van € 10.121 (22%). Aldus heeft [de inspecteur] het bij aanslag vastgestelde belastbaar inkomen uit werk en woning verminderd tot € 44.431. Tevens heeft hij de verzuimboete gehandhaafd.”

Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn op zichzelf geen grieven gericht, zodat ook het Hof van die feiten zal uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.

2.2. De aanslag is gedagtekend 30 november 2007.

2.3. Tot de stukken behoort een door J. Boersen, de administrateur van belanghebbende, overgelegd overzicht met als opschrift ‘Kilometeradministratie 2004’ betreffende door belanghebbende, woonachtig [A-straat 1] te [C], met een Mercedes 220 CDI verreden kilometers.

2.4. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 9 juli 2008 is onder meer het volgende vermeld:

2.5. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 22 augustus 2008 is onder meer het volgende vermeld:

De verzuimboete bij een positief bedrag en een eerste [het Hof leest: vierde] verzuim bedraagt € 794.”

2.6. In het beroepschrift is onder meer het volgende vermeld:

3. Geschil in hoger beroep

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Met betrekking tot het privégebruik auto heeft de rechtbank het volgende geoordeeld:

4.3. Op eiser rust de last om aan te tonen dat hij in het onderhavige jaar de auto voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden heeft gebruikt. De wetgever heeft gekozen voor een zware vorm van bewijslast voor degene die wil voorkomen dat hij een bijtelling krijgt wegens privégebruik. Het enkel aannemelijk maken dat er 500 of minder privékilometers gereden zijn is daartoe niet voldoende; de wetgever verlangt dat dit blijkt. Hierbij geldt de vrije bewijsleer, hetgeen voor dit geval betekent dat het bewijs niet slechts beperkt is tot een rittenadministratie, maar dat dit ook geleverd kan worden door andere middelen. Daarbij zij opgemerkt dat de rechter vrij is in de keuze en waardering van de bewijsmiddelen.

4.4. Eiser stelt dat hij de auto in 2004 voor minder dan 500 kilometer voor privé-doeleinden heeft gebruikt en heeft ten bewijze van deze stelling een kilometeradministratie van alle gereden kilometers, een registratie van de privé gereden kilometers alsmede een kilometer- en een brandstofafrekening van de leasemaatschappij overgelegd. Volgens de kilometeradministratie van eiser is met de auto 345 kilometer privé gereden.

4.5. De rechtbank stelt voorop dat een rittenregistratie niet bij voorbaat dient te worden verworpen indien deze niet aan alle in 4.2. aangehaalde vereisten van de UR IB 2001 voldoet, doch dat een administratie tenminste zodanig sluitend dient te zijn dat daaruit eenduidig kan worden afgeleid hoeveel kilometers met de auto privé is gereden. De rechtbank is van oordeel dat de door eiser overgelegde kilometeradministratie te onbetrouwbaar is en te veel onnauwkeurigheden bevat om de conclusie te rechtvaardigen dat eiser overtuigend heeft aangetoond dat hij de hem ter beschikking gestelde auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden heeft gebruikt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser ter zitting heeft verklaard dat het is voorgekomen dat hij ritten niet in zijn administratie heeft genoteerd. Dit betekent dat de genoteerde eindstand in de administratie van eiser in die gevallen niet overeenkomt met de stand op de kilometerteller, dat eiser die extra kilometers in andere ritten heeft gecompenseerd en op die wijze de kilometeradministratie in overeenstemming heeft gebracht met de stand op de kilometerteller. Dit heeft weer tot gevolg heeft dat de kilometeradministratie niet in alle gevallen na beëindiging van een rit de werkelijke stand van de kilometerteller weergeeft. Daarnaast ontbreekt de primaire vastlegging van de gereden kilometers waarop de kilometeradministratie is gebaseerd; eiser heeft ter zitting verklaard daar niet (meer) over te beschikken.

Voorts komen er discrepanties voor tussen de kilometeradministratie en de tankgegevens in die zin dat verschillende malen getankt is terwijl op die dag niet is gereden, namelijk op 23 mei, 15 en 29 augustus, 12 september en 3 oktober, dan wel dat verschillende malen ergens getankt is, terwijl op die dag niet in die buurt is gereden, namelijk op 7 augustus en 26 november. Tot slot geeft, blijkens de tankpasgegevens van de leasemaatschappij, de kilometeradministratie geen aansluiting tussen de getankte hoeveelheid diesel en de opgegeven kilometers, omdat - uitgaande van een gemiddeld dieselverbruik van de auto van 1:20 - in verschillende periodes volgens de kilometeradministratie onmogelijk veel met de auto is gereden, bijvoorbeeld in de periode van 11 tot en met 27 december 2.245 kilometer bij een getankte hoeveelheid van 55 liter.

4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat eiser niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. De omstandigheid dat, zoals eiser ter zitting heeft gesteld, hij niet in alle gevallen met de tankpas betaald heeft, maar contant, maakt dit oordeel niet anders. Gelet daarop gaat de rechtbank voorbij aan het ten bewijze van die stelling door eiser ter zitting gedane aanbod om alsnog tanknota’s te overleggen. De correctie bijtelling privégebruik auto is derhalve terecht aangebracht. Het beroep is in zoverre ongegrond.”

4.2.2. Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende nog het volgende opgemerkt:

4.3. De inspecteur acht de verklaring van belanghebbende voor het gebruik van de tankpas op dagen dat niet is gereden ongeloofwaardig. Voorts heeft de inspecteur verwezen naar hetgeen hij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht.

4.4. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat belanghebbende niet aan de op hem ingevolge artikel 3.20, eerste lid, Wet inkomsten-belasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) rustende (verzwaarde) bewijslast heeft voldaan. Hieraan voegt het Hof toe dat niet is gebleken dat de overgelegde kilometeradministratie (bijlage 10, verweerschrift in eerste aanleg) is gebaseerd op een betrouwbare vastlegging van de kilometerstanden. Voorts bleek ter zitting dat, indien ervan wordt uitgegaan dat – zoals belanghebbende ter zitting heeft verklaard – het adres [A-straat 1] te [C] als vertrekpunt voor de in het overzicht vermelde ritten fungeert, ter zake van één of meer naar een adres in [C] afgelegde ritten een onverklaarbaar aantal kilometers is genoteerd. Hetgeen belanghebbende ter zake van het gebruik van de tankpas heeft aangevoerd kan verder in het midden blijven.

4.5. Met betrekking tot het verlies van het [B] heeft de rechtbank het volgende geoordeeld:

“4.7. Indien niet dan wel niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 47 en 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (artikel 27e AWR).

4.9. Eiser heeft in de tot de jaarrekening behorende winst- en verliesrekening het verlies van € 16.489 als volgt berekend:

Netto resultaat € - 16.489

4.6.1. In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat de vastlegging van de gesprekken in flexfone en de zogenoemde ‘call details’ niet zijn bewaard, omdat de computer waarop deze gegevens waren opgeslagen in 2005, bij de verkoop van de onderneming, is overgedragen aan een nieuwe eigenaar. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat bovenbedoelde gegevens reeds in het bezit waren van de Belastingdienst; in het kader van controles die in 2004 zijn verricht. Bovendien zouden alle gegevens, met uitzondering van de vastleggingen van de gevoerde gesprekken in flexfone en de ‘call details’, in 2008 aan een controlerend ambtenaar zijn verstrekt. De controlerend ambtenaar zou over de onderzochte administratie zeer tevreden zijn geweest.

4.6.2. Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende nog het volgende verklaard:

4.7. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de informatie-verplichting van artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en dat op die grond de wettelijke omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. De inspecteur heeft uitdrukkelijk betwist dat er in 2004 bij belanghebbende een controle is verricht en dat in 2008 de administratie zou zijn overgelegd. In dat verband wijst de inspecteur erop dat eerst na een aan belanghebbende gedaan compromisvoorstel, bij brief van 9 juli 2008, informatie aan belanghebbende is gevraagd.

4.8.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij met zijn belwinkel in 2004 een negatief resultaat van € 16.489 heeft behaald. Het Hof volgt de rechtbank overigens niet in de door haar toegepaste ‘omkering van de bewijslast’ op de grond dat belanghebbende niet aan de informatieverplichting van artikel 47 AWR heeft voldaan. Aangezien het geschil (de omvang van) een verlies uit onderneming betreft, moet ervan worden uitgegaan dat ter zake van dat verlies de bewijslast reeds op belanghebbende rust. In een dergelijk geval heeft het niet beantwoorden door belanghebbende van (feitelijke) vragen van de inspecteur geen gevolgen voor het door belanghebbende te leveren bewijs (verg. HR 18 februari 2011, 10/00556, BNB 2011/143; zie ook HR 3 februari 2006, nrs. 41.329 en 41.814, BNB 2006/204 en 205).

4.8.2. Naar het oordeel van het Hof zou de drager van de hiervoor vermelde flexfone-gegevens en ‘call details’, in dit geval een computer, tot de administratie hebben te behoren van de in 2004 door belanghebbende gedreven belwinkel, als bedoeld in artikel 52, eerste lid, AWR. Ter zake van een dergelijke gegevensdrager dan wel een daarmee vergelijkbaar medium geldt op grond van artikel 52, vierde lid, AWR een bewaarplicht gedurende zeven jaren. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aan deze bewaarplicht voldaan. Het verweer dat de gegevensdrager bij de verkoop van de onderneming is overgedragen aanvaardt het Hof niet als een uitzondering op de bewaarplicht. Het heeft op de weg van belanghebbende gelegen om, hetzij de computer van de verkoop van (onder meer) de bedrijfsactiva uit te sluiten, hetzij ervoor zorg te dragen dat hij op een alternatieve en controleerbare wijze over in 2004 op de bedrijfscomputer opgeslagen gegevens kon blijven beschikken. Nu daarvan in het onderhavige geval geen sprake is, is niet te ontkomen aan de conclusie dat belanghebbende ter zake van de hiervoor bedoelde gegevensdrager niet aan de bewaarplicht heeft voldaan. Op deze grond acht het Hof de ‘omkering van de bewijslast’ van artikel 27e AWR van toepassing, met als gevolg dat belanghebbende ervan moet doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. In dit verband gaat het Hof ervan uit dat in fiscaalbestuursrechtelijke zaken waarin op 1 juli 2011 (hoger) beroep aanhangig is, artikel 27e AWR van toepassing is zoals deze bepaling van kracht was vóór 1 juli 2011. De met ingang van 1 juli 2011 in werking getreden tekst van artikel 27e AWR (Wet van 27 mei 2011, Stb. 2011, 265, en Besluit van 14 juni 2011, Stb. 2011, 301), bezien in samenhang met het per die datum in werking getreden artikel 52a AWR, kan naar het oordeel van het Hof niet zijn bedoeld voor situaties, zoals de onderhavige, waarin op 1 juli 2011 (hoger) beroep aanhangig is en de inspecteur niet tot het nemen van een informatiebeschikking bevoegd is. Wat dit laatste betreft overweegt het Hof het volgende. Het nemen van een informatiebe-schikking houdt verband met het uitoefenen van de desbetreffende informatiebevoegdheid. Aangezien de uitoefening van een informatiebevoegheid ten aanzien van een belastingplich-tige/procespartij in de (hoger)beroepsfase niet is toegestaan (verg. HR 10 februari 1988, nr. 23.925, BNB 1988/160), moet ervan worden uitgegaan dat in diezelfde fase ook het nemen van een daarmee verband houdende informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, AWR, niet (meer) is toegestaan. Een en ander daargelaten de vraag welk gevolg de Wet van 27 mei 2011, Stb. 265, heeft als het gaat specifiek om naleving van de bewaarplicht.

4.8.3. Het Hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat belanghebbende geen feitelijke gronden aannemelijk heeft gemaakt die het in aanmerking nemen van het door belanghebbende gestelde belwinkelverlies zouden rechtvaardigen en dat belanghebbende evenmin ervan heeft doen blijken dat de bestreden uitspraak op het bezwaar onjuist is. Voorts kan niet gezegd worden dat de inspecteur, door het gestelde verlies niet in aanmerking te nemen, de hoogte van het belastbaar inkomen van belanghebbende onredelijk heeft geschat.

4.9. Met betrekking tot de verzuimboete heeft de rechtbank het volgende geoordeeld:

“4.10. Verweerder heeft aan eiser een verzuimboete opgelegd wegens het niet tijdig doen van de vereiste aangifte. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de AWR wordt met betrekking tot belastingen welke ingevolge de belastingwet bij wege van aanslag worden geheven, de aangifte gedaan bij de inspecteur binnen een door hem gestelde termijn van tenminste een maand na het uitnodigen tot het doen van aangifte. In het derde lid is bepaald dat de inspecteur de belastingplichtige daarna kan aanmanen binnen een door hem gestelde termijn aangifte te doen. Indien de belastingplichtige de aangifte niet binnen de ingevolge artikel 9, derde lid, gestelde termijn (van aanmaning) heeft gedaan, vormt dit ingevolge artikel 67a, eerste lid, van de AWR een verzuim ter zake waarvan de inspecteur hem gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een boete van ten hoogste € 1.134 kan opleggen. Op grond van paragraaf 21, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 bedraagt de boete in geval van een vierde verzuim € 794.

4.11. Nu niet bestreden is dat eiser de aangifte niet binnen de gestelde termijn heeft ingediend, en dat dit een vierde verzuim betreft, oordeelt de rechtbank dat verweerder terecht een boete wegens het niet (tijdig) doen van aangifte heeft opgelegd. Mede gelet op de omstandigheid dat het bedrag van de aanslag positief is, acht de rechtbank een boete van € 794 passend en geboden. Ook in zoverre is het beroep ongegrond.”

4.12. Voor wat betreft de hoogte van de verzuimboete sluit het Hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler als griffier. De beslissing is op 20 oktober 2011 in het openbaar uitgesproken.