Gerechtshof Amsterdam, 24-11-2011, BU6291, 04/02812 en 05/00646

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Vijfde Enkelvoudige Belastingkamer

1.1. Op 16 juli 2004 en op 31 januari 2005 zijn van belanghebbende ter griffie beroepschriften ontvangen, ingediend door mr. S. Bharatsingh te Hilversum, gemachtigde.

De beroepschriften, ingeschreven onder respectievelijk de kenmerken 04/02812 en 05/00646, zijn bij schrijven van respectievelijk 27 april 2005 en 21 april 2006 door de gemachtigde gemotiveerd.

1.6. Gelijktijdig met het onderhavige beroepschrift zijn ter griffie door de gemachtigde ingediende beroepschriften ontvangen betreffende in het kader van het Rekeningenproject opgelegde navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen. De beroepschriften zijn ingeschreven onder de kenmerknummers 04/02810 tot en met 04/02859.

De gemachtigde heeft op 22 juli 2004 en 19 en 24 augustus 2004 beroepen ingesteld betreffende in het kader van het Rekeningenproject opgelegde navorderingsaanslagen, welke zijn ingeschreven onder respectievelijk kenmerk 04/02982, 04/02986, 04/03325 en 04/03373.

1.11. De griffier heeft partijen bij brief van 15 februari 2006 meegedeeld dat de Eerste Meervoudige Belastingkamer het beroep met kenmerk 04/02812 voor wat betreft de "8:29/8:42-procedure" heeft verwezen naar de Derde Meervoudige Belastingkamer.

Hiertoe is door de Eerste Meervoudige Belastingkamer het volledige procesdossier van het beroep aan de Derde Meervoudige Belastingkamer ter beschikking gesteld.

1.12. Voor het verloop van de 8:29/8:42-procedure verwijst het Hof naar hetgeen daarover is opgenomen in de door de Derde Meervoudige Belastingkamer gedane tussenuitspraak van 20 juni 2006 (hierna: de tussenuitspraak). In de tussenuitspraak is geoordeeld dat een beperking van de kennisname van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven tot in de uitspraak aangegeven gedeelten (hierna: de Amsterdamse versie) gerechtvaardigd moet worden geacht. Vervolgens heeft de inspecteur de gemachtigde de Amsterdamse versie doen toekomen.

Na verzending van de tussenuitspraak is het procesdossier weer ter beschikking gesteld aan de Eerste Meervoudige Belastingkamer. Die kamer heeft geen kennis genomen van de aan de Derde Meervoudige Belastingkamer ter beschikking gestelde integrale versies van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven, welke versies in verzegelde enveloppen op het gerechtshof worden bewaard. De Eerste Meervoudige Belastingkamer heeft de behandeling van het beroep weer overgenomen.

1.13. In verband met de vaststelling van data voor nadere onderzoeken ter zitting en verzoeken van de gemachtigde getuigen en deskundigen te horen en de inspecteur te gelasten nadere stukken over te leggen zijn na te noemen brieven verzonden:

- door de gemachtigde: gedagtekend 12 oktober 2006, 16 november 2006, 21 november 2006, 1 december 2006, 4 december 2006, 14 december 2006, 21 december 2006, 9 januari 2007, 15 januari 2007 en 31 januari 2007;

- door de inspecteur: gedagtekend 4 januari 2007 en

- door de griffier: gedagtekend 8 november 2006, 17 november 2006, 18 december 2006, 15 januari 2007 en 22 januari 2007.

1.16. Naar aanleiding van een verzoek daartoe van de griffier hebben partijen op 10 respectievelijk 11 mei 2007 schriftelijk verklaard ermee akkoord te gaan dat het beroep met kenmerk 05/00646 wordt behandeld gezamenlijk met de zaak 04/02812. Voorts zijn zij er daarbij mee akkoord gegaan dat hetgeen in deze laatste zaak is ingebracht en verklaard, geldt als te zijn ingebracht en verklaard in de zaak met kenmerk 05/00646, inclusief de 8:29/8:42-procedure en de in dat kader gedane, onder 1.12 vermelde, tussenuitspraak.

1.17. Bij brief van 6 november 2007 heeft de gemachtigde een nader stuk ingestuurd, waarvan een afschrift bij brief van 8 november 2007 aan de inspecteur is gezonden.

1.25. Bij brief van 23 mei 2008 heeft de gemachtigde verzocht tot heropening van het onderzoek in verband met de door de Hoge Raad op 25 april 2008 gewezen arresten inzake de toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Bij brief van 30 mei 2008 heeft het Hof dit verzoek afgewezen en de brief geretourneerd.

Bij brief van 23 juni 2008 heeft de griffier partijen bericht dat het onderzoek zal worden heropend in verband met het door de Hoge Raad op 9 mei 2008 gewezen arrest nr. 41.255.

De gemachtigde is daarbij verzocht bescheiden over te leggen en zijn verzoek tot het horen van getuigen te specificeren. In dit kader zijn na te noemen brieven verzonden:

- door mr. Lalji: gedagtekend 24 juli 2008 en 10 september 2008;

- door de gemachtigde: gedagtekend 30 juni 2008, 9 juli 2008, 3 september 2008 en 15 oktober 2008 alsmede

- door de griffier: gedagtekend 2 juli 2008, 29 augustus 2008, 29 september 2008 en 10 oktober 2008.

De griffier heeft bij brief van 20 oktober 2008 meegedeeld dat het Hof het gedane aanbod heeft afgewezen.

1.26. In voormelde brief van 20 oktober 2008 heeft de griffier verwezen naar de telefonisch gemaakte afspraak met de gemachtigde om op 17 december 2008 om 10.00 uur een nader onderzoek ter zitting te houden, waarbij mede is gewezen op de gewijzigde samenstelling van de kamer. De formele uitnodiging ter zitting te verschijnen is partijen toegezonden bij brief van 21 oktober 2008, waarbij als bijlage een lijst met namen van de belanghebbenden en kenmerknummers van de beroepen is gevoegd.

Bij faxbericht van 22 oktober 2008 heeft de gemachtigde bericht dat al zijn cliënten hem te kennen hebben gegeven de zitting te willen bijwonen. In reactie hierop heeft de griffier bij brief van 30 oktober 2008 de daarop betrekking hebbende agendering toegezonden.

De inspecteur heeft bij brief van 31 oktober 2008 enkele correcties/aanvullingen op deze agendering gegeven, waarvan bij brief van 6 november 2008 een kopie aan de gemachtigde is gezonden.

De gemachtigde heeft bij brief van 26 november 2008 zijn standpunt nader toegelicht en aan de griffier bericht dat hij voornemens is voor de zitting van 17 december 2008 de belanghebbenden in de beroepen, ingeschreven onder nummer 04/02812, 04/02816, 04/02817 en 04/02830 mee te nemen naar de zitting om respectievelijk 09.00 uur, 10.00 uur, 11.00 uur en 13.30 uur, en dat hij vanaf 14.30 uur verhinderd is.

In reactie hierop heeft de griffier de gemachtigde bij brief van 28 november 2008 bericht dat het Hof geen reden ziet om af te wijken van de eerder verzonden agendering.

2.1. De navorderingsaanslagen en beschikkingen waarop het geschil betrekking heeft zijn opgelegd in het kader van een door de Belastingdienst uitgevoerd onderzoek naar houders van bankrekeningen, vermeld op door de Belgische autoriteiten bij brief van 27 oktober 2000 aan de Nederlandse belastingdienst verstrekte fotokopieën, het zogenaamde Rekeningenproject. In de uitspraak van dit Hof van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349, gepubliceerd onder LJN BJ1298 op www.rechtspraak.nl, is dit project nader omschreven en heeft het Hof een oordeel gegeven omtrent een aantal algemene, dus niet specifiek op belanghebbende betrekking hebbende, geschilpunten naar aanleiding van de in het kader van dit project opgelegde (navorderings)aanslagen.

Dit oordeel komt erop neer dat de inspecteur niet gehouden is meer stukken in te brengen dan hij heeft gedaan, de op deze fotokopieën vermelde rekeningen betrekking hebben op bij de KB-Luxbank te Luxemburg aangehouden bankrekeningen, de fotokopieën als bewijsmiddel mogen worden gebruikt en het onderzoek van de Belastingdienst naar de identiteit van de op de fotokopieën vermelde personen betrouwbaar is geweest. Voorts houdt dat oordeel in dat het niet verstrekken van door de inspecteur op grond van artikel 47 AWR gevraagde gegevens en inlichtingen over die rekeningen leidt tot een verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e AWR.

2.2. Noch de in het onderhavige geding ingebrachte stukken met betrekking tot deze algemene geschilpunten, noch hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd, noch hetgeen de getuigen hebben verklaard tijdens de onder 1 vermelde getuigenverhoren, geeft het Hof reden voor een ander oordeel.

Derhalve volstaat het Hof voor zijn beslissingen ten aanzien van die geschilpunten met een verwijzing naar zijn uitspraak van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349.

3.2.1. Bij brief van 28 maart 2002 heeft de inspecteur belanghebbende een "Verklaring Buitenlandse Bankrekeningen" toegezonden. In de brief heeft de inspecteur erop gewezen dat belanghebbende op grond van artikel 47, lid 1, onderdeel a, AWR verplicht is de in deze verklaring gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In reactie hierop heeft de echtgenote aan de inspecteur onder meer geschreven:

"Hierbij verklaar ik dat wij geen bezit nog geld in een van de Europese landen hebben".

3.3.1. Bij brief van 6 december 2002 heeft de inspecteur onder meer het volgende aan belanghebbende geschreven:

"In deze brief stel ik u in kennis van mijn voornemen u navorderingsaanslagen op te leggen voor de inkomstenbelasting 1990/vermogensbelasting 1991.

(...)

Ik beschik over (...) gegevens waaruit blijkt dat u tenminste één bankrekening aanhoudt of heeft aangehouden in het buitenland.

(...)

Bank: Kredietbank Luxemburg

Saldo per 31-01-1994: Fl. 230.511,29 positief

(...)

Motivering boete

Hierbij wil ik u op de hoogte brengen van mijn voornemen om deze belastingaanslagen te verhogen met een boete van 100%. Deze mededeling kunt u beschouwing als een kennisgeving als bedoeld in artikel 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen [...].

Ik heb u reeds kenbaar gemaakt dat de Belastingdienst de beschikking heeft over informatie waaruit blijkt dat u tegoeden aanhoudt of heeft aangehouden bij een buitenlandse bank. Deze tegoeden en de inkomsten daaruit zijn niet in de belastingaangiften aangegeven terwijl het van algemene bekendheid is dat dat verplicht is.

De vragen in het aangiftebiljet of er sprake is van buitenlandse tegoeden zijn altijd [...] ontkennend beantwoord. Bij herhaling zijn over uw buitenlandse tegoed(en) op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel a, van de AWR [...] vragen gesteld waarop geen dan wel onjuist of onvolledig antwoord is gegeven.

Op grond van deze feiten en omstandigheden ben ik van mening dat er sprake is van het bewust, of ook wel met opzet dan wel voorwaardelijk opzet, nalaten om deze tegoeden en inkomsten op te geven met het oogmerk belasting te ontduiken.

Ik merk het feit dat u gebruik heeft gemaakt van een buitenlandse bankrekening(en) teneinde de Belastingdienst het zicht op (het ontstaan van) de tegoeden en de inkomsten daaruit te ontnemen aan als een strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in paragraaf 42 juncto 43 van het Boetebesluit. Dit heeft tot gevolg dat de boeten 100% van de verschuldigde (enkelvoudige) belasting bedragen."

Inkomstenbelasting

jaar

1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999

belastbare inkomens

primitieve aanslag 120.000 125.000 130.000 135.000 138.410 136.678 132.614 131.387 131.486

correcties 41.052 40.832 40.480 29.348 17.100 17.190 18.360 19.013 20.025

belastbare inkomens

navorderingsaanslag 161.052 165.832 170.480 164.348 155.510 153.868 150.974 150.400 151.511

belastingbedragen

navorderingsaanslag 24.631 24.499 24.288 17.609 10.260 10.314 11.016 11.408 12.015

Vermogensbelasting

jaar 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

vastgesteld vermogen 360.000 370.000 380.000 390.000 400.000 413.000 372.000 352.000 348.000

correcties 639.600 640.380 694.980 687.960 611.400 619.200 715.800 724.800 811.800

af correcties [...] […] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...]

gecorrigeerd vermogen 955.000 935.000 969.100 946.000 860.310 863.400 900.400 868.860 930.644

belastingbedrag navorderingsaanslag 4.760 4.520 4.712 4.448 3.682 3.603 3.698 3.618 4.078

3.3.5. Bij brief van 26 augustus 2004 heeft de inspecteur belanghebbende bericht dat van de aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 2001 wordt afgeweken door het aangegeven vermogen in box III te verhogen met € 368.378 tot € 376.651 en dat een boete wordt opgelegd.

Het op de aanslag IB/PV voor het jaar 2001, gedagtekend 29 oktober 2004, te betalen belastingbedrag in box III beloopt € 4.308, zijnde de belasting verschuldigd over een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen ad € 14.362, met een vergrijpboete van 100% van de te betalen belasting in box III.

3.3.6. Bij brief van 25 april 2006 heeft de inspecteur belanghebbende bericht dat de bij de definitieve aanslag IB/PV voor het jaar 2001 vastgestelde gemiddelde rendementsgrondslag ad € 376.651 ambtshalve wordt verminderd met 50% van het toegevoegde vermogensbestanddeel ad € 368.378.

De ambtshalve vermindering is verleend met dagtekening 26 april 2006, waarbij het belastbare inkomen uit sparen en beleggen nader is berekend op € 6.994 met een daarover verschuldigd belastingbedrag van € 2.098 en een boete ter grootte van € 2.098.

De gemachtigde heeft op basis van deze gegevens de rente-inkomsten (in guldens) als volgt berekend:

1992 1993 1994 1995

1.786 14.322 10.047 5.713

De gemachtigde heeft op basis van deze gegevens de vermogens (in guldens) als volgt berekend:

1992 1993 1994

216.209 230.511 240.556

3.4.2. In reactie op deze stukken heeft de inspecteur in zijn brief van 29 januari 2008 onder meer het volgende geschreven:

" In de conclusie geeft de gemachtigde een cijfermatige opstelling van de correcties zoals deze volgens hem zouden moeten luiden.

De door de gemachtigde vermelde vermogens zijn bij onjuiste jaren vermeld; de genoemde bedragen zijn niet de bedragen per 1 januari van enig jaar maar per 31 december van dat jaar.

De cijfermatige opstelling van de genoten inkomsten op de KBL-rekening is niet correct.

De rekening is geopend ultimo 1991. Op dat moment is een termijndeposito (...) geopend van f 25.000,--.

In oktober 1992 heeft een storting van (...) (f 177.776,44) plaatsgevonden. De herkomst van deze gelden is niet bekend.

Van dit bedrag is f 177.700 op een kortlopend deposito (...) gezet. Vervolgens is er nog een bedrag bijgestort. Bij de opheffing van dit deposito is het saldo direct op het andere deposito geboekt; de bijboeking op het andere deposito heeft plaatsgevonden inclusief rente (f 3.297,46). Noch de overboeking van het saldo noch de renteboeking is via de zichtrekening(en) gelopen) ( ..). De gemachtigde heeft dit bedrag aan rente niet in zijn overzicht van het jaar 1992 opgenomen. Hij heeft uitsluitend het bedrag aan rente ad f 1.786,20 opgenomen (...). De bij KBL genoten rente in 1992 bedraagt dus f 5.083,66.

De vermelde rentebedragen 1993, 1994 en 1995 komen overeen met de gegevens op de overgelegde overzichten.

In 1995 zijn de rekeningen bij KBL opgeheven. Het totale saldo ad f 246.268,86 is in juni overgeboekt naar Robeco BK. De belanghebbende heeft geen nadere gegevens over deze overboeking gegeven; onbekend is of dit een overboeking naar een binnenlandse of een buitenlandse rekening betreft. Uit de gegevens die ik heb kan ik niet afleiden dat er sprake is van een overboeking naar een binnenlandse rekening. De belanghebbende dient hierover duidelijkheid te bieden.

De aansluiting met het bekende binnenlands inkomen en vermogen is zowel bij opening/stortingen als bij afloop van de KBL-rekening niet zonder meer te maken. Het is dus zeker niet uitgesloten dat deze gelden vóór en ná plaatsing op de KBL-rekening elders (in het buitenland) renderend zijn aangewend.

(...)

Gelet op het vorenstaande bestaat er nog geen zekerheid omtrent de volledigheid van de verstrekte informatie over het in het buitenland aangehouden vermogen en de daarop genoten inkomsten (...) De belanghebbende heeft dan ook nog niet (volledig) aan de op hem rustende bewijslast voldaan."

5.0.1. De gemachtigde heeft verzoeken van algemene aard ingediend. Het betreft:

* verzoeken tot heropening van het onderzoek, gedaan bij:

- brief van 23 mei 2008 onder verwijzing naar twee arresten van de Hoge Raad van 25 april 2008 en

- brieven van 22 juli 2009 en 22 april 2010, onder verwijzing naar de arresten van respectievelijk het Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 juni 2009 (LJN BI8987) en van de Hoge Raad van 26 februari 2010 (LJN BJ9120), alsmede

* verzoeken tot het horen van getuigen, gedaan bij brieven van 30 maart 2007 en 15 oktober 2008 en

* diverse verzoeken tot aanhouding van het onderzoek, laatstelijk gedaan ter zitting van 17 december 2008, alwaar het Hof deze verzoeken heeft afgewezen onder opgaaf van de gronden daarvoor.

5.0.3.2. Op 5 maart 2007 heeft de griffier aan de gemachtigde het volgende geschreven:

"Ik verzoek U binnen 3 weken na dagtekening van deze brief schriftelijk aan ondergetekende:

- de namen en zo mogelijk adressen van personen op te geven die u op een zitting van het Hof als getuigen wilt (laten) horen;

- per getuige te vermelden welke feiten of omstandigheden u met diens verklaring wilt bewijzen of welke vermoedens u met diens verklaring wilt ontzenuwen, alsmede waarom (en op welke punten) diens verklaring relevant kan zijn. […]

Wellicht ten overvloede wijs ik u erop dat het Hof ervan uitgaat dat u geen andere dan de in uw opgaaf genoemde personen als getuigen wilt (laten) horen en dat u door middel van het (laten) horen van deze getuigen geen ander dan het door u in de opgaaf vermelde bewijs wilt leveren."

5.0.3.3. De gemachtigde heeft daarop als volgt gereageerd in zijn brief van 30 maart 2007:

"a) Voor uw Hof heeft op 2 februari jl. het getuigenverhoor van de heer A.J. Apeldoorn plaatsgevonden. Tijdens dit getuigenverhoor heeft de heer Apeldoorn aangegeven, dat voordat de documenten/afschriften van microfiches op zijn bureau zijn beland, andere personen hiervan reeds kennis hadden genomen, te weten de heer […] Smit (teamleider), de heer Kouwenberg (tweede man van de afdeling) en mevrouw Overes. Het onderzoek is daarna door hem uitgevoerd in samenwerking met zijn collega, de heer Quant.

Uit het getuigenverhoor is komen vast te staan, dat sedert de ontvangst van de documenten door de FIOD/ECD en de ontvangst door de heer Apeldoorn, geruime tijd verstreken is. De vraag dient beantwoord te worden wat in de tussenliggende periode met de documenten is gebeurd. De reeds in eerdere stadia opgemaakte ambtsedige processen-verbaal van de heer Apeldoorn geven hier geen inzicht in. Tijdens het getuigenverhoor heeft de heer Apeldoorn aangegeven dat het dossier eerst bij de heer Kouwenberg terecht is gekomen. Deze heeft een onderzoek ingesteld en is tot de bevinding gekomen dat hij niets met deze gegevens aan kon. De vraag luidt hoe de heer Kouwenberg tot deze bevinding is gekomen en waarom de heer Apeldoorn op basis van dezelfde gegevens tot andere bevindingen is gekomen.

Op grond van het voorgaande is het geboden de hiervoor genoemde personen Smit, Kouwenberg en Overes, in het kader van een getuigenverhoor te horen teneinde te vernemen wat in de tussenliggende periode met de documenten is gebeurd, wanneer de documenten zijn ontvangen, wat voor documenten dit waren, etc..

Ten aanzien van de heer Quant wens ik te vernemen hoe het onderzoek in zijn werk is gegaan en zijn bevindingen naar aanleiding van het onderzoek dat door hem en de heer Apeldoorn in Nederland, België en Luxemburg is verricht. Daarnaast heeft de heer Apeldoorn verklaard van informele gesprekken geen proces-verbaal te hebben gemaakt. Van de heer Quant wens ik te vernemen wat er tijdens genoemde informele gesprekken in Nederland, België en Luxemburg aan de orde is gesteld.

Ik verzoek uw Hof te bewerkstelligen dat genoemde personen en voormalige collega’s van de heer Apeldoorn, opgeroepen kunnen worden teneinde gehoord te worden in opgemelde zaak. De heer Middelkamp […] heeft hiertoe reeds zijn medewerking toegezegd.

b) Eerder heb ik u aangegeven de heer S. Roels te willen horen. […]

c) De Procureur-Generaal van het Parket bij het Hof van Beroep in Brussel […] heeft mij toestemming verleend tot inzage is in het strafdossier […] inzake KB Lux. […] Het aanwezige dossier schept geen helder beeld omtrent de wijze van verkrijging van de microfiches en de vraag naar de rechtmatigheid van de verkrijging van deze documenten. In het dossier worden justitiële ambtenaren genoemd die bij de verkrijging aanwezig waren. Deze personen kunnen uitsluitsel geven omtrent de wijze van verkrijging en de rechtmatigheidsvraag. Het betreft naast de sub b) genoemde heer S. Roels de volgende personen:

- de heer Raphael de Saint Martin […];

- de heer Jean-Paul Gosset […];

- de heer Alain Etienne […];

- mevrouw Van Duerm […].

In het dossier komt naar voren dat documenten tijdens een huiszoeking zijn gevonden. De heer Gosset is de functionaris die […] de huiszoeking heeft verricht […]. De bevoegde autoriteiten zijn niet van deze huiszoeking in kennis gesteld. Voorts bestonden nauwe contacten tussen de informant van de politie, de heer Leurquin en de heer De Saint Martin. […] De heer De Saint Martin heeft voorts tegenover de heer Gosset aangegeven reeds over de desbetreffende documenten te beschikken. Deze documenten zijn door de heer Leurquin op 16 maart 1995 aan de heer De Saint Martin overhandigd. De heer Leurquin stond al vanaf 1993 bekend als niet betrouwbare indicator van justitie.

De heer Etienne zou eveneens in het bezit gesteld zijn van documenten.

Mevrouw Van Duerm zou kunnen verklaren of toestemming is verleend voor het verstrekken van documenten aan buitenlandse zusterorganisaties. Voorts of er vanuit ambtelijke kring bedenkingen zijn geuit of negatieve adviezen zijn verstrekt inzake aan het openbaar maken van documenten. […]

Voorts de volgende overige personen:

De heer Antonino Costa, werknemer van de Kredietbank Luxemburg;

De heer Christian Cigada, werknemer van de Kredietbank Luxembourg S.A.;

De heer Yves Derauw, werknemer van de Kredietbank Luxembourg S.A.;

De heer Richard van der Goten; en

Mevrouw Simone Dieudone.

Het is noodzakelijk de heer Costa te horen, omdat hij ervan verdacht wordt gegevens aangaande bankrekeningen van cliënten van zijn werkgever te hebben ontfutseld. Verder kan hij aangeven wat met deze documenten is gebeurd. Zijn deze aan de werkgever teruggegeven, danwel zijn deze uiteindelijk bij de justitiële autoriteiten terechtgekomen?

Het is noodzakelijk de heer Cigada te horen, omdat verondersteld wordt dat de bewuste microfiches vanaf zijn computer zijn geprint. De heer Cigada kan verklaren of dit werkelijk heeft plaatsgevonden, zo niet onder welke omstandigheden dit kan hebben plaatsgevonden. Voorts kan hij verklaren of de microfiches, ongeacht de vraag vanaf welke werkplek deze geprint zijn, authentiek zijn.

De heer Derauw heeft op verzoek van relaties fotokopieën van documenten van de KBL gemaakt. De heer Derauw zou kunnen verklaren hoe de documenten ter beschikking van de politie zijn gekomen. Voorts zou de heer Derauw kunnen aangeven of hij de persoon was die eerder documenten aan de Nederlandse fiscus heeft aangeboden.

De heer Van der Goten zou kunnen verklaren omtrent de scenario’s die Leurquin uitgewerkt heeft met de Gerechtelijke Politie om de gestolen KBL-documenten als legaal verkregen bewijs tegen de KBL en hun klanten te kunnen aanwenden.

Mevrouw Dieudonee is bewoonster van de woning […] waar de betreffende huiszoeking heeft plaatsgevonden en de documenten zijn aangetroffen. Zij zou kunnen verklaren onder welke omstandigheden de huiszoeking heeft plaatsgevonden en over de documenten die zijn aangetroffen. […]

d) Ter zitting heb ik aangegeven dat ik twee niet nader genoemde personen wens te horen. […] Het betreft de heer drs. G. Zalm, voormalig Minister van Financiën en de heer mr. drs. J.G. Wijn, voormalig Staatssecretaris van Financiën. De vraag die ik beantwoord wil zien, luidt of er tussen de leiding van het Ministerie van Financiën en de Belastingdienst contact bestond over de uitvoering en voortgang van het Rekeningenproject. Voorts is het van belang te vernemen of vanuit het Ministerie […] invloed is uitgeoefend op de voortgang en het beleid aangaande het Rekeningenproject en of er sprake is geweest van een daadwerkelijk ingrijpen. Het belang deze personen te horen is met name gelegen in de toepassing van het gelijkheidsbeginsel met betrekking tot de vraag of in het Rekeningenproject uitzondering is gemaakt voor bepaalde personen of groepen al dan niet met een bepaalde economische machtspositie en / of met deze personen of groepen aparte regelingen zijn getroffen dan wel uitzonderingen zijn gemaakt. […]".

5.0.3.4. Ten aanzien van het door de gemachtigde in zijn brief van 30 maart 2007 onder a) gedane bewijsaanbod oordeelt het Hof als volgt.

1. Het als getuige horen van Smit, Kouwenberg en Overes kan redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Zij hebben met de door de FIOD uit België ontvangen gegevens te maken gehad geruime tijd voordat belanghebbende door een nader onderzoek als rekeninghouder bij de KB-Luxbank werd geïdentificeerd. Uit het hierna onder 5.1 overwogene blijkt dat die identificatie voor juist moet worden gehouden. Verklaringen door de zojuist genoemde personen kunnen aan dit laatste geen afbreuk doen.

De redenen waarom - mogelijkerwijs - Kouwenberg aanvankelijk meende dat de microfiches niet bruikbaar waren voor de belastingheffing zijn niet relevant.

2. Voorts kan het als getuige horen van Quant evenmin redelijkerwijs bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Uit rechtsoverweging 5.1.1 van de uitspraak van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349 volgt immers dat de Nederlandse fiscus op rechtmatige wijze in het bezit van de fotokopieën is gekomen en dat in beginsel niet van belang is op welke wijze de Belgische autoriteiten de daarop voorkomende gegevens hebben verkregen, zelfs niet als dit op strafrechtelijk onrechtmatige wijze zou zijn gebeurd. De bevindingen uit het destijds (mede) door Quant ingestelde onderzoek naar de uit België ontvangen gegevens zijn in zoverre voor de beslissing niet van belang. Dit geldt ook voor het besprokene tijdens de in het kader van dit onderzoek gevoerde informele gesprekken.

3. Het onder 1 en 2 overwogene geldt eveneens voor toenmalige collega’s van Apeldoorn, zoals de door de gemachtigde genoemde Middelkamp.

4. Voor zover de gemachtigde met het horen van de zojuist genoemde personen wil bewijzen dat de Nederlandse fiscus niet op rechtmatige wijze in het bezit is gekomen van de fotokopieën, heeft hij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen duiden op mogelijk onrechtmatig handelen.

5. Daarnaast heeft te gelden dat het verzoek om bovenstaande personen te horen blijkbaar mede ertoe dient om informatie te achterhalen die mogelijk in het voordeel van belanghebbende is, zonder dat voor het bestaan van zodanige informatie een concreet en relevant aanknopingspunt bestaat. Daarvoor is het getuigenverhoor echter niet bedoeld.

6. De slotsom luidt dat het onderwerpelijke bewijsaanbod moet worden afgewezen.

5.0.3.6. Ten aanzien van het door de gemachtigde in zijn brief van 30 maart 2007 onder c) gedane bewijsaanbod oordeelt het Hof als volgt.

1. Het als getuige horen van De Saint Martin, Gosset, Etienne, Van Duerm, Van der Goten en Dieudonee kan redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Uit de door de gemachtigde gegeven toelichting blijkt dat deze personen verklaringen zouden kunnen afleggen over de wijze van verkrijgen van de gegevens door de Belgische autoriteiten. Uit rechtsoverweging 5.1.1 van de uitspraak van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349 volgt immers dat de Nederlandse fiscus op rechtmatige wijze in het bezit van de fotokopieën is gekomen en dat in beginsel niet van belang is op welke wijze de Belgische autoriteiten de daarop voorkomende gegevens hebben verkregen, zelfs niet als dit op strafrechtelijk onrechtmatige wijze zou zijn gebeurd. De verklaringen van genoemde personen zijn daarom voor de beslissing niet van belang.

2. Er bestaat onvoldoende aanleiding om Costa, Cigada en Derauw als getuige te horen. Voor zover de gemachtigde met het horen van deze personen wil bewijzen dat de op de fotokopieën voorkomende gegevens niet afkomstig zijn van de KB-Luxbank, heeft hij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die daarop zouden kunnen duiden.

3. Ten aanzien van Derauw geldt voorts dat de mogelijkheid dat hij de persoon was die eerder documenten aan de Nederlandse fiscus heeft aangeboden op zichzelf geen aanleiding geeft om hem als getuige te horen. Niet duidelijk is immers wat de gemachtigde, uitgaande van die mogelijkheid, met een verklaring van Derauw heeft willen bewijzen.

4. Tot slot heeft ook hier te gelden het onder 5.0.3.4. onder 5 overwogene.

5. De slotsom luidt dat het onderwerpelijke bewijsaanbod moet worden afgewezen.

5.0.3.7. Ten aanzien van het door de gemachtigde in zijn brief van 30 maart 2007 onder d) gedane bewijsaanbod oordeelt het Hof als volgt.

Uit de op dit aanbod gegeven toelichting blijkt, dat de gemachtigde de door hem genoemde personen wil horen over de veronderstelde invloed van hen op de uitvoering van het Rekeningenproject door de Belastingdienst, met name gelet op mogelijke begunstigende uitzonderingen op de algemeen gevolgde werkwijze. De gemachtigde heeft echter onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die erop kunnen duiden dat zodanige uitzonderingen zijn gemaakt. Dit bewijsaanbod moet dan ook worden afgewezen. 4. Tot slot heeft ook hier te gelden het onder 5.0.3.4. onder 5 overwogene.

5.0.3.8. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 41 255, BNB 2008/182, heeft het Hof de gemachtigde bij brief van 23 juni 2008 alsnog in de gelegenheid gesteld tot het leveren van het ter zitting van 22 februari 2008 aangeboden bewijs. Blijkens het proces-verbaal van die zitting betreft dit het aanbod tot het leveren van het in de brief aan het Hof van 8 januari 2008 aangeboden bewijs dat

"1. de afdrukken van de microfiches niet afkomstig zijn van de interne administratie van de bank;

2. de microfiches, voor zover deze afkomstig zijn van de interne administratie van de bank, niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat belanghebbenden voor 31 januari 1994, danwel na die datum een rekening bij de KBL hebben aangehouden/hebben gehad;

3. […] uit de afschriften van de microfiches niet de conclusie getrokken kan worden gerechtvaardigd dat belanghebbenden meerdere rekeningen hebben aangehouden bij de bank;

4. de gegevens die op de afschriften van de microfiches voorkomen een andere betekenis hebben dan tot nu toe door de belastingdienst is gesteld."

In zijn brief aan het Hof van 15 oktober 2008 heeft de gemachtigde de namen van vijf niet nader aangeduide personen genoemd en daarbij geschreven: "Hierbij zij opgemerkt dat het voor mij onmogelijk is om reeds nu aan te geven welke getuige de vragen over welke feiten (bewijspunten) zal beantwoorden." Voorts heeft mr. Lalji in een brief aan het Hof van 10 september 2008 nog een andere als getuige te horen persoon (M.Schmidt) genoemd.

5.0.3.9. Ten aanzien van dit bewijsaanbod oordeelt het Hof als volgt.

1. Voor zover de gemachtigde en mr. Lalji met het horen van de in hun brieven van 15 oktober 2008 respectievelijk 10 september 2008 genoemde personen wil bewijzen dat de op de fotokopieën vermelde gegevens niet afkomstig zijn van de KB-Luxbank, hebben zij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die daarop zouden kunnen duiden.

2. Uit het hierna onder 5.1 overwogene blijkt dat de identificatie van belanghebbende als rekeninghouder bij de KB-Luxbank voor juist moet worden gehouden. Ook indien medewerkers van die bank zouden verklaren dat de gegevens op de microfiches niet tot die gevolgtrekking kunnen leiden, zou dit naar het oordeel van het Hof niet afdoen aan de juistheid van de evenvermelde identificatie.

3. Uit de uitspraak van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349 blijkt dat bij de KB-Luxbank een rekeningsysteem bestond waardoor het voor cliënten mogelijk was om onder hetzelfde nummer verscheidene soorten rekeningen aan te houden. Ook indien medewerkers van die bank zouden verklaren dat die mogelijkheid niet valt af te leiden uit de afschriften van de microfiches, zou dit naar het oordeel van het Hof niet afdoen aan de juistheid van het door het Hof gehanteerde uitgangspunt dat belanghebbende meerdere rekeningen bij die bank heeft aangehouden.

4. De betekenis van de gegevens die voorkomen op de afschriften van de microfiches blijkt uit de brief, welke in de zojuist genoemde uitspraak van 2 juli 2009 is aangehaald onder 2.1.2. Ook indien medewerkers van de KB-Luxbank zouden verklaren dat die gegevens een andere betekenis hebben, zou dit geen wijziging brengen in het oordeel van het Hof op dit punt.

5. De slotsom luidt dat het onderwerpelijke bewijsaanbod moet worden afgewezen.

5.0.3.10. De gemachtigde klaagt erover dat het Hof hem in zijn bewijspositie heeft geschaad door ter zitting van 22 februari 2008 een getuigenaanbod af te wijzen en bij brief van 23 juni 2008 alsnog de gelegenheid te bieden tot het leveren van het tijdens die zitting aangeboden getuigenbewijs. De gemachtigde stelt dat hij daardoor is belemmerd bij het opsporen en benaderen van eventuele getuigen. Naar het oordeel van het Hof heeft de gemachtigde echter na 23 juni 2008 alsnog voldoende gelegenheid gehad om het getuigenaanbod nader te onderbouwen en namen van getuigen op te geven. Hij heeft daarvoor immers bijna 4 maanden, namelijk tot de verzending van zijn brief aan het Hof van 15 oktober 2008, de tijd gehad en bij die brief ook daadwerkelijk de namen van de te horen getuigen genoemd.

5.0.3.11. Ter zitting van 23 september 2011 heeft de gemachtigde nog aangeboden de Belgische hoogleraar Van Straaten te (laten) horen met het oog op zijn betrokkenheid bij een in België gevoerde strafzaak. Het Hof ziet af van dit aanbod gelet op het moment waarop dit is gedaan en niet duidelijk is wat het belang van deze getuige zou kunnen zijn voor de nu voorliggende zaak.

5.2.2. In het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010, nr. 43 050bis, is omtrent deze navorderingstermijn in het licht van de Europese regelgeving onder meer opgenomen dat:

"2.1.1. (...) de artikelen 49 en 56 EG zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat die niet beschikt over aanwijzingen van het bestaan van spaartegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, voor de belastingheffing over (inkomsten uit) dergelijke tegoeden een langere navorderingstermijn toepast dan de termijn die geldt voor de belastingheffing in verband met tegoeden in de eigen staat.

2.1.2. Zijn die aanwijzingen er wel, en wordt naar aanleiding daarvan een navorderingsaanslag opgelegd na het verstrijken van de termijn die zou gelden met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in de eigen staat, dan moet de daaruit voortvloeiende beperking van het vrije verkeer worden aanvaard indien de navorderingsaanslag wordt opgelegd met inachtneming van het tijdsverloop dat na het opkomen van de bedoelde aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een aanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.

(...)

2.1.4. Het (...) evenredigheidsbeginsel verzet zich ertegen dat de inspecteur met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, ook na het in 2.1.2 bedoelde aanvaardbare tijdsverloop gebruik maakt van zijn bevoegdheid op grond van artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) om een navorderingsaanslag op te leggen op een tijdstip waarop de ten aanzien van binnenlandse tegoeden geldende vijfjaarstermijn van artikel 16, lid 3, AWR is verstreken. De rechtvaardiging (...)voor de aan toepassing van artikel 16, lid 4, AWR verbonden beperking van het vrije verkeer, is gelegen in het waarborgen van de doeltreffendheid van de fiscale controles en het bestrijden van belastingfraude. Die rechtvaardiging is er niet als ten aanzien van (inkomsten uit) buitenlandse tegoeden de navorderingstermijn die voor (inkomsten uit) binnenlandse tegoeden zou gelden verder wordt overschreden dan uit het in 2.1.2 overwogene voortvloeit."

5.3.2. Vaststaat dat belanghebbende de door de inspecteur gevraagde gegevens niet heeft verstrekt, hoewel hij daarover heeft kunnen beschikken en in december 2002, voordat de onderhavige navorderingsaanslagen werden opgelegd, ook heeft beschikt (zie 3.4.1).

Nu hij dat heeft nagelaten, dient het Hof het beroep met betrekking tot de nagevorderde belasting over de jaren waarin belanghebbende over deze rekening beschikte op grond van het bepaalde in artikel 27e, onder b, AWR ongegrond te verklaren, tenzij zou blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

5.4.1. Uit de bij brief van de gemachtigde van 19 december 2007 verstrekte gegevens blijkt dat de navorderingsaanslagen IB/PV voor de jaren 1992 tot en met 1995 te hoog zijn vastgesteld. Het Hof zal voor deze jaren de correcties, voor zover zij betrekking hebben op rekeningen bij de KB-Luxbank, beperken tot de in werkelijkheid op die rekeningen genoten rente.

Over de door de gemachtigde berekende vermogens voor de navorderingsaanslagen VB voor de jaren 1992 tot en met 1994 heeft de inspecteur slechts opgemerkt dat de gemachtigde zich in het jaar heeft vergist. Het Hof gaat er daarom van uit dat deze berekening overigens juist is en zal de navorderingsaanslagen VB voor de jaren 1993, 1994 en 1995 aldus verminderen.

5.4.2. De gemachtigde heeft niet aangetoond dat de (navorderings)aanslagen IB/PV voor de jaren 1991 en 1992, alsmede voor de jaren 1995 tot en met 2001 (wat betreft de aanslag voor dit laatste jaar: zoals deze ambtshalve is verminderd), voor zover zij niet voortvloeien uit correcties ter zake van rekeningen bij de KB-Luxbank, te hoog zijn vastgesteld. Dit geldt ook voor de navorderingsaanslagen VB voor het jaar 1992 en voor de jaren 1996 tot en met 2000. De gemachtigde heeft het Hof in dit verband verzocht rekening te houden met de overmachtsituatie waarin naar hij stelt belanghebbende verkeert nu niet meer alle gegevens voorhanden zijn. Het Hof wijst dit verzoek af, nu van een overmachtsituatie geen sprake is. Het Hof acht niet aannemelijk dat belanghebbende voor alle zojuist genoemde jaren niet over gegevens met betrekking tot zijn banktegoeden heeft kunnen beschikken. Als deze gegevens thans niet meer bij de bank voorhanden zijn, komt dit voort uit de destijds gemaakte keuze van belanghebbende die gegevens voor de fiscus verborgen te houden.

5.4.4.3. Uit de door de gemachtigde overgelegde dagafschriften van de KB-Luxbank blijkt dat belanghebbende in oktober 1992 een bedrag van - in totaal - ƒ 186.100 op zijn KB-Luxrekening heeft gestort en ultimo 1991 een bedrag van ƒ 25.000. Zonder nadere uitleg over de herkomst van dit geld, is het niet onredelijk ervan uit te gaan dat, gelijk de inspecteur heeft gesteld, deze gelden ook vóór de storting op de KB-Luxrekening rente-inkomsten hebben gegenereerd.

Het Hof hanteert aldus voor 1992 het rentepercentage over een 12 maandsdeposito dat in het laatste kwartaal van 1991 is afgesloten, te weten 9,48% en voor 1991 het rentepercentage over een 12 maandsdeposito dat in het laatste kwartaal van 1990 is afgesloten, te weten 9,14%.

Daarbij gaat het Hof ervan uit dat de rente op het in het laatste kwartaal van 1990 afgesloten deposito in zijn geheel is genoten in het jaar 1991 en de rente op het in het laatste kwartaal van 1991 afgesloten deposito in zijn geheel is genoten in het jaar 1992.

5.4.4.4. Uit de dagafschriften van de KB-Luxbank blijkt dat belanghebbende in juni 1995 een bedrag van - in totaal - ƒ 246.269 van zijn KB-Luxrekening heeft overgeboekt naar Robeco BK. Zonder nadere uitleg over deze rekening, is het niet onredelijk ervan uit te gaan dat, gelijk de inspecteur heeft gesteld, de aldaar gestorte gelden rente-inkomsten hebben gegenereerd, ook over de laatste zes maanden in het jaar 1995.

Het Hof hanteert aldus voor 1995 het rentepercentage over een in het derde kwartaal van dat jaar gekochte staatsobligatie met een looptijd van 5 tot 8 jaar, te weten 6,26%. Nu staatsobligaties in de periode 1996 tot en met 2000 zijn uitgegeven tegen lagere rentepercentages, mag er redelijkerwijs van worden uitgegaan dat belanghebbende de in 1995 aangeschafte obligaties in die gehele periode heeft aangehouden.

Daarbij gaat het Hof ervan uit dat de in een bepaald jaar op die obligaties gekweekte rente ook in het desbetreffende jaar is genoten.

5.4.5. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen corrigeert het Hof de door de inspecteur gedane schatting als volgt:

1991

Op 31 december 1991 bedroeg het rentedragende vermogen van belanghebbende

ƒ 169.985, vermeerderd met het ultimo 1991 bij de KB-Luxbank gestorte bedrag van

ƒ 25.000, dat is in totaal ƒ 194.985. Het Hof schat de in 1991 genoten rente-inkomsten, gelet op het onder 5.4.4.2 en 5.4.4.3 overwogene, op (ƒ 194.985/109,14 x 100% =) ƒ 178.656 x 9,14%, dat is ƒ 16.329.

1992:

De rente-inkomsten bestaan uit enerzijds de in dit jaar genoten rente uit de KB-Luxrekeningen ad ƒ 5.083 en anderzijds de geschatte rente-inkomsten uit een in het laatste kwartaal van 1991 afgesloten 12 maandsdeposito ad (ƒ 186.100/109,48% x 100% =)

ƒ 169.985 x 9,48% = ƒ 16.115, samen derhalve ƒ 21.198.

1995

De rente-inkomsten bestaan uit enerzijds de tot juli van dat jaar genoten rente uit de KB-Luxrekeningen ad ƒ 5.713 en anderzijds de geschatte rente-inkomsten van juli tot en met december 1995 ad ƒ 246.269 x 6,26% x 6/12= ƒ 7.708, samen derhalve ƒ 13.421.

1996

De rente-inkomsten bestaan volledig uit de geschatte rente-inkomsten ad (246.269+7.708=) ƒ 253.977 x 6,26% = ƒ 15.899.

1997

De rente-inkomsten bestaan volledig uit de geschatte rente-inkomsten ad (253.977+15.899=) ƒ 269.876 x 6,26% = ƒ 16.894.

1998

De rente-inkomsten bestaan volledig uit de geschatte rente-inkomsten ad (269.876+16.894=) ƒ 286.770 x 6,26% = ƒ 17.952.

1999

De rente-inkomsten bestaan volledig uit de geschatte rente-inkomsten ad (286.770+17.952=) ƒ 304.722 x 6,26% = ƒ 19.076.

2000

De rente-inkomsten bestaan volledig uit de geschatte rente-inkomsten ad (304.722+19.076=) ƒ 323.798 x 6,26% = ƒ 20.270.

5.4.6. De voor de vermogensbelasting van belang zijnde correctie van het vermogen op 1 januari kan voor de jaren 1993 en 1994 en 1995 worden vastgesteld op het uit de KB-Luxgegevens blijkende vermogen van respectievelijk ƒ 216.209, ƒ 230.511 en ƒ 240.556 en voor de overige jaren met inachtneming van hetgeen hiervoor is opgenomen op:

jaar 1992 1996 1997 1998 1999 2000

(zie 5.4.5) ƒ 194.985 ƒ 253.977 ƒ 269.876 ƒ 286.770 ƒ 304.722 ƒ 323.798

5.4.7. Het voor het jaar 2001 vastgestelde belastbare inkomen uit sparen en beleggen zoals dat ambtshalve is verminderd tot € 6.994 is kennelijk berekend naar een rendementsgrondslag van € 174.862, naar het Hof verstaat de gemiddelde rendementsgrondslag ad € 192.462 minus het heffingvrije vermogen ad € 17.600.

In deze gemiddelde rendementsgrondslag is begrepen een KB-Luxrentecorrectie ter grootte van € 184.189. Het overige in deze grondslag begrepen vermogen is dus te stellen op (192.462 – 184.189 =) € 8.273.

5.4.8. Het Hof berekent de correctie in verband met het niet aangegeven vermogen als volgt.

Het vermogen ultimo 2000 ad (ƒ 344.068/2,20371=) € 156.131 moet worden geacht ook het vermogen op 1 januari 2001 te zijn. Met toepassing van een rentepercentage van 6,26% geeft dat rente-inkomsten ter grootte van € 9.774, zodat het niet aangegeven vermogen ultimo 2001 € 165.905 beloopt. De gemiddelde rendementsgrondslag is in dat geval de helft van (156.131 + 165.905), dat is € 161.018, waarvan de helft (€ 80.509) aan belanghebbende moet worden toegerekend. Vermeerderd met het niet in geschil zijnde bedrag van € 8.273 en verminderd met het heffingvrije vermogen ad € 17.600 resteert een grondslag van € 71.182; het daarover te berekenen belastbare inkomen uit sparen en beleggen ad 4% dient te worden vastgesteld op € 2.847, met een te betalen belastingbedrag van € 854.

5.5.3. Het Hof wijst dit verzoek af, reeds omdat aanslaggegevens voor de inkomstenbelasting voor de jaren vanaf 1995 en voor de vermogensbelasting voor de jaren vanaf 1996 tot de stukken behoren. Voorts gaat de gemachtigde eraan voorbij dat het aan hem is aan te tonen dat de navorderingsaanslagen te hoog zijn vastgesteld, hetgeen in dit verband tevens meebrengt dat hij moet aantonen dat de aanvankelijk opgelegde aanslagen in de inkomsten- en vermogensbelasting voor respectievelijk de jaren 1991 tot en met 1994 en 1992 tot en met 1995 zijn berekend naar lagere heffingsgrondslagen dan de in aanmerking genomen heffingsgrondslagen. Hij heeft hiervoor nog niet een begin van bewijs geleverd. Hieraan doet niet af dat - in tegenstelling tot wat de inspecteur daarover in zijn reactie van 29 januari 2008 schrijft - de gegevens over deze jaren niet tot de stukken behoren.

Gelet op de heffingsgrondslagen in de volgende jaren kan niet geoordeeld worden dat deze voor de eerdere jaren zijn vastgesteld in strijd met de redelijkheid.

jaar

1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

belastbaar ink.

(nav.)aanslag 161.052 165.832 170.480 164.348 155.510 153.868 150.974 150.400 151.511 147.941

AF: correctie volgens insp. 41.052 40.832 40.480 29.348 17.100 17.190 18.360 19.013 20.025 22.208

BIJ: correcties

volgens Hof 16.329 21.198 14.322 10.047 13.421 15.899 16.894 17.952 19.076 20.270

belastbaar ink.

(nav.)aanslag 136.329 146.198 144.322 145.047 151.831 152.577 149.508 149.339 150.562 146.003

vermogen nav.aanslag 955.000 935.000 969.100 946.000 860.310 863.400 900.400 868.860 930.644

AF: correcties volgens insp. 639.600 640.380 694.980 687.960 611.400 619.200 715.800 724.800 811.800

BIJ: correcties volgens 5.4.5 194.985 216.209 230.511 240.556 253.977 269.876 286.770 304.722 323.798

gecorrigeerde vermogens 510.385 510.829 504.631 498.596 502.887 514.076 471.370 448.782 442.642

5.6.4. De aanslag IB voor het jaar 2001

Het belastbare inkomen uit sparen en beleggen wordt berekend op € 2.847.

5.7.1.2. De boeten zijn opgelegd op grond van artikel 67e AWR. Deze bepaling luidt voor zover thans van belang:

"Indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem […] een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete."

Voor het opleggen van boeten als de onderhavige is derhalve vereist dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat er over het tegoed op de KB-Luxrekeningen en de inkomsten daaruit geen of te weinig vermogens- respectievelijk inkomstenbelasting is geheven. Het bewijs daarvoor dient te worden geleverd door de inspecteur. Onjuist is de kennelijke opvatting van de gemachtigde dat de boeten zijn opgelegd in verband met het niet doen van aangifte in het algemeen en het niet verstrekken van inlichtingen in het bijzonder. Hetgeen hij daarover heeft aangevoerd kan om die reden buiten beschouwing blijven.

5.7.1.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 april 2011, LJN BN6324 onder meer het volgende geoordeeld:

4.5.2. Als uitgangspunt geldt dat aan een belanghebbende geen boete kan worden opgelegd ter zake van een beboetbaar feit waaromtrent bewijs ontbreekt dat hij dit heeft gepleegd. De omstandigheid dat een belanghebbende heeft geweigerd de door de inspecteur van hem gevraagde inzage te verschaffen, levert als zodanig geen bewijs op van een beboetbaar feit bestaande in het over een bepaald jaar niet aangeven van bepaalde inkomsten of vermogensbestanddelen en heeft ook geen invloed op de bewijslastverdeling te dier zake. Het gevolg dat artikel 27e van de AWR verbindt aan het verzaken van de inzageplicht houdt blijkens de laatste volzin van dat artikel niet in dat de belanghebbende moet bewijzen dat hij geen beboetbaar feit heeft begaan. Een andere opvatting zou ook niet verenigbaar zijn met het door artikel 6, lid 2, van het EVRM gewaarborgde vermoeden van onschuld.

4.5.3. Op de Inspecteur rustte in het kader van de vaststelling van de boeten derhalve de last te bewijzen dat belanghebbende in elk van de jaren 1990 tot en met 2000 rentebaten niet heeft verantwoord.

(…)

4.8.3. (…) De rechtspraak van het EHRM laat toe dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van vermoedens (…). Dat gebruik mag er echter niet toe leiden dat de bewijslast wordt verschoven van de inspecteur naar de belanghebbende; het vermoeden moet redelijkerwijs voortvloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen. Het zwijgen van de belanghebbende kan alleen bijdragen tot het bewijs voor zover uit de aanwezige bewijsmiddelen reeds een zodanige verdenking voortvloeit dat die vraagt om uitleg van de belanghebbende, hetgeen betekent dat dit zwijgen alleen kan meewegen bij het waarderen van de overtuigingskracht van die aanwezige bewijsmiddelen. (…)

4.8.4. In gevallen als het onderhavige beschikt de inspecteur over een gegevensdrager waaruit is afgeleid dat de belanghebbende op 31 januari 1994 rechthebbende was tot een saldo van een bepaalde hoogte bij KB-Lux, en heeft de belanghebbende veelal geen opening van zaken gegeven. Indien verder rechtstreeks bewijs ontbreekt, zal dan voor elk van de jaren waarvoor een boete is opgelegd dienen te worden beoordeeld of (a) uit die gegevensdrager van 1994 zelf voldoende overtuigend bewijs voortvloeit dat het feit is gepleegd dan wel (b) dat daaraan, zo nodig in combinatie met andere vaststaande gegevens, een dusdanig vermoeden kan worden ontleend van het plegen van een beboetbaar feit voor (ook) het desbetreffende jaar, dat aan het zwijgen van de belanghebbende het gevolg mag worden verbonden dat hierboven onder 4.8.3, slotzin, is bedoeld.

5.7.1.5. De inspecteur heeft in dat kader het volgende aangevoerd in zijn brief van 31 mei 2011:

- de rekening is in december 1991 geopend met een storting van ƒ 25.000,

- op de rekening is in oktober 1992 omgerekend ƒ 177.776,44 aan Italiaanse lires gestort,

- de lire had in de jaren 1992 en eerder een zeer lage waarde, hetgeen erop duidt dat dit bedrag voorheen ook al in lires werd aangehouden,

- vóór de opheffing van de rekening in 1995 is een bedrag van ƒ 246.268,86 overgeboekt naar Robeco BK, van welke bedrag in geen van de aangiften voor de volgende jaren iets is terug te vinden,

- de rente- en dividendvrijstelling zijn voor alle jaren benut met wel aangegeven rente en dividend en

- het aangegeven vermogen is hoger dan de voor belanghebbende geldende vrijstellingen,

De inspecteur stelt dat hiermee is bewezen dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat voor elk van de onderwerpelijke jaren aanvankelijk te weinig belasting werd geheven, zodat de boete voor elk van die jaren gerechtvaardigd is.

5.7.1.9. Voor de jaren 1996 tot en met 2000 ontbreekt rechtstreeks bewijs voor het gepleegd zijn van beboetbare feiten als voormeld door belanghebbende. Aan de voor de jaren 1991 tot en met 1995 aanwezige bewijsmiddelen, welke zijn vermeld onder 5.7.1.8, kan echter redelijkerwijs het vermoeden worden ontleend dat belanghebbende ook in de jaren 1996 tot en met 2000 beboetbare feiten heeft gepleegd. Daarbij is mede van belang dat die bewijzen betrekking hebben op een reeks van aansluitende jaren en op belanghebbende zelf, dus niet uitsluitend op derden. Ook is van belang de hoogte van de in de jaren 1991 tot en met 1995 aanwezige tegoeden, de aard van de rekeningen waarop die tegoeden werden aangehouden (een deposito) en de aard van de instelling waarnaar het tegoed in 1995 werd overgeboekt (een beleggingsinstelling). Uit die bewijsmiddelen vloeit naar het oordeel van het Hof een dusdanig ernstige verdenking voort, dat deze vraagt om uitleg door belanghebbende. Hij heeft die uitleg niet gegeven. Het Hof laat het zwijgen van belanghebbende ten aanzien van de jaren 1996 tot en met 2000 meewegen in die zin, dat daardoor het uit de aanwezige bewijsmiddelen voortvloeiende vermoeden wordt versterkt.

Op grond van het voorgaande acht het Hof de inspecteur geslaagd in het bewijs dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat ook voor die jaren aanvankelijk te weinig belasting is geheven.

5.7.1.12. Uit de gedingstukken volgt dat de inspecteur belanghebbende - op basis van artikel 47 AWR - heeft gevraagd om bewijsmateriaal over diens bij de KB-Luxbank aangehouden rekening en dat belanghebbende dit materiaal niet heeft verstrekt, althans niet vóór december 2007. Dit door de inspecteur gevraagde materiaal betreft een rekening waarvan belanghebbende reeds buiten zijn eigen toedoen als rekeninghouder was geïdentificeerd en is derhalve materiaal waarvan de inspecteur het bestaan mocht aannemen. Voorts is in dit verband van betekenis dat dit materiaal niet rechtstreeks van belang is voor de vraag óf belanghebbende het beboetbare vergrijp heeft begaan.

Vaststaat dat de KB-Luxbank aan belanghebbende als houder van een rekening bij die bank over de onderhavige periode afschriften ter beschikking heeft gesteld waaruit het aanhouden van die rekening blijkt. Nu belanghebbende dit materiaal niet heeft verstrekt, betekent dit dat belanghebbende geweigerd heeft om door de inspecteur opgevraagd (bewijs)materiaal dat zijn bestaan niet dankt aan belanghebbendes wil, te verstrekken.

5.7.1.13. Voor zover belanghebbende stelt dat de bewijsvoering met betrekking tot - naar het Hof op deze plaats verstaat - de grondslag van de boete niet met omkering van de bewijslast mag plaatsvinden, berust die stelling gelet op het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2008, BNB 2008/165 (rechtsoverweging 3.6.1 en volgende) op een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover belanghebbende stelt dat de bewijsvoering met betrekking tot het opzetvereiste niet met toepassing van de omkering van de bewijslast mag plaatsvinden, mist die stelling feitelijke grondslag nu de inspecteur het opzet niet heeft gebaseerd op het niet verstrekken van gegevens door belanghebbende.

5.7.2. De hoogte van de boeten

5.7.2.6. De gemachtigde heeft zich beroepen op het boetepercentage van 50% dat is toegepast bij de meewerkers en hij wijst erop dat het aan de boete ten grondslag liggende vergrijp voor meewerkers en niet-meewerkers hetzelfde is, hetgeen naar hij stelt eraan in de weg staat om onderscheid te maken tussen beide categorieën. De inspecteur heeft gesteld dat in gevallen als de onderhavige een boete van in beginsel 100% dient te worden opgelegd, doch dat verzachtende omstandigheden ertoe kunnen leiden de boete te matigen.

Als verzachtende omstandigheid noemt de inspecteur het tijdens het heffingsonderzoek (alsnog) meewerken van een belastingplichtige die (inkomsten uit) een KB-Luxtegoed heeft verzwegen.

5.7.2.7. Op grond van de andere procedures in het Rekeningenproject is inmiddels van algemene bekendheid dat de Belastingdienst in het kader van het Rekeningenproject een vaste gedragslijn heeft gevolgd als het gaat om de hoogte van de boeten. Deze belopen in beginsel 100%, maar worden verminderd tot 50% in geval een KB-Luxrekeninghouder vóór het opleggen van de navorderingsaanslag alsnog volledige openheid van zaken gaf met betrekking tot de verzwegen (inkomsten uit) tegoeden en tot 75% indien de KB-Luxrekeninghouder deze volledige openheid in de bezwaarfase gaf.

Naar het oordeel van het Hof is deze gedragslijn op zich zelf niet in strijd met de wet of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Belanghebbende heeft niets –althans onvoldoende – aangevoerd om te kunnen concluderen dat zulks in haar situatie wel het geval was.

5.7.2.9. Belanghebbende had ervoor kunnen kiezen ook opening van zaken te geven, in welk geval de evenvermelde gedragslijn ook op haar van toepassing zou zijn geweest. Nu zij ervoor heeft gekozen geen opening van zaken te geven, kan niet geoordeeld worden dat de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door haar deze begunstiging te ontzeggen. Belanghebbende heeft ook overigens geen, althans onvoldoende, feiten aannemelijk gemaakt waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

5.7.2.10. De gemachtigde heeft gesteld dat het opleggen van boeten bij zowel de navorderingsaanslagen IB/PV als de navorderingsaanslagen VB meebrengt dat belanghebbende tweemaal wordt bestraft en tweemaal in zijn vermogen wordt getroffen ter zake van hetzelfde strafbare feit. Hij heeft zich hierbij beroepen op de arresten van de Hoge Raad van 10 maart 1993, nr. 28 911, BNB 1993/198, en van 13 augustus 2004, nr. 37 920, BNB 2005/42. Het Hof verwerpt deze stelling. Anders dan in het geval van het arrest van 10 maart 1993 kan hier niet worden gezegd dat belanghebbende door het opleggen van boeten tweemaal, namelijk zowel rechtstreeks als bij een in dezen met hem te vereenzelvigen derde, ter zake van hetzelfde feit in zijn vermogen is getroffen. Voorts had voormeld arrest van 13 augustus 2004 betrekking op verzuimboeten en betreft het hier vergrijpboeten. Mede gelet op het verschil in aard tussen deze beide soorten boeten, bestaat in het onderhavige geval geen aanleiding tot enige vermindering op grond van het evenredigheidsbeginsel. Niet gezegd kan worden dat het opleggen van boeten bij zowel de IB/PV als de VB leidt tot een onevenredig hoge sanctie in verhouding tot de ernst van de gedraging op grond waarvan deze is opgelegd.

5.7.3.4. Ten aanzien van de vraag of zich in de beroepsfase bijzondere omstandigheden als voormeld hebben voorgedaan heeft het volgende te gelden.

Naar 's Hofs oordeel maakt de problematiek van het Rekeningenproject naar aard en omvang (de behandeling van) de zaak ingewikkeld. Voorts is het vooronderzoek 8 maal heropend.

5.7.3.5. In voornoemde omstandigheden kan evenwel geen rechtvaardiging worden gevonden voor de hierna te noemen perioden van in totaal ruim 35 maanden.

a. Na de door de Derde Meervoudige Belastingkamer gedane tussenuitspraak van 20 juni 2006 heeft het tot 8 november 2006 geduurd voordat het vooronderzoek werd hervat door de verzending van een brief door de griffier aan de gemachtigde, dat is na een termijn van ruim 4 maanden;

b. Na de onder 1 vermelde brief van de griffier van 24 mei 2007 heeft het tot september 2007 geduurd voordat de correspondentie tussen de gemachtigde en de griffier is hervat, dat is na een termijn van ruim 3 maanden;

c. Tussen de sluiting van het onderzoek ter zitting op 17 december 2008 en de heropening van het vooronderzoek bij brief van 22 april 2011 ligt een periode van 28 maanden.

6.2. Voor het bepalen van de omvang van de kostenvergoeding acht het Hof het volgende van belang:

1. Mr. Lalji heeft rechtsbijstand verleend aan belanghebbenden in 10 zaken die in 2004 bij het Hof zijn ingediend en die betrekking hebben op het Rekeningenproject. De gemachtigde heeft rechtsbijstand verleend aan belanghebbenden in 57 zaken die in 2004/begin 2005 bij het Hof zijn ingediend en die betrekking hebben op het Rekeningenproject. Bij dit project is sprake van een identiek samenstel van feiten en omstandigheden en mr. Lalji heeft behoudens de indiening van het beroepschrift voor vrijwel alle andere proceshandelingen verwezen naar de gemachtigde. Laatstgenoemde heeft de geschilpunten in al die zaken op nagenoeg identieke wijze ingebracht; het individuele element was in de regel beperkt van omvang.

2. Vanaf de conclusie van repliek heeft de gemachtigde (nagenoeg) alle stukken in enkelvoud ingediend ten behoeve van alle beroepen gezamenlijk.

3. Naast de in onderdeel 1 genoemde inlichtingen verstrekt bij brieven van 8 februari 2006, 30 maart 2007 en 15 oktober 2008, heeft de gemachtigde in een aantal van deze beroepen inlichtingen verstrekt bij brieven van 22 maart 2007, 19 december 2007, 8 januari 2008 en 29 januari 2008.

4. Op de diverse zittingen zijn gelijktijdig dan wel aansluitend de zaken van (bijna) alle belanghebbenden van beide genoemde gemachtigden behandeld.

5. Het bijwonen van de getuigenverhoren op 2 februari 2007 en 16 november 2007 heeft plaatsgevonden in het kader van alle beroepen.

6. Reeds omdat niet alle voormelde zaken (nagenoeg) gelijktijdig zijn ingediend is er met betrekking tot de gehele groep van 67 zaken geen sprake van samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). Wel is sprake van samenhang in de zin van dit artikel bij deelgroepen binnen die gehele groep. Het maken van onderscheid tussen (groepen van) zaken binnen de gehele groep, naar gelang zij al dan niet (nagenoeg) gelijktijdig zijn ingediend, zou echter leiden tot vergoedingen van uiteenlopende omvang, afhankelijk van de vraag of een zaak tot een samenhangende groep behoort en zo ja, van de omvang van die groep. Dit verschil in hoogte van de vergoeding zou, gelet op de vergelijkbare omvang van de werkzaamheden van de gemachtigden voor de afzonderlijke zaken, niet gerechtvaardigd zijn.

6.3. Het Hof is van oordeel dat het op grond van de onder 6.2 genoemde punten nagenoeg onmogelijk en gelet op de strekking van het Bpb ook niet wenselijk is om de vergoeding van kosten voor beroepsmatige rechtsbijstand in elke individuele zaak te berekenen op de voet van de bijlage bij het Bpb. Het Hof ziet hierin reden om te spreken van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Bpb.

Gelet op het hiervoor vermelde zal het Hof voor beide betrokken gemachtigden de vergoeding per gegrond beroep op hetzelfde bedrag vaststellen.

6.4. Bij bijzondere omstandigheden kan ingevolge deze bepaling worden afgeweken van de op basis van de bijlage bij het Bpb (het puntensysteem) te berekenen kosten. Het Hof zal zich niettemin wel op dat puntensysteem oriënteren en er daarbij naar streven te komen tot een proceskostenveroordeling die recht doet aan de strekking van het Bpb.

Het Hof zal er daarbij voorts naar streven om overeenkomstig die strekking op forfaitaire wijze een vergoeding toe te kennen in de totale kosten van de beroepsmatig door de betrokken gemachtigden verleende rechtsbijstand.

6.6. Indien sprake zou zijn van samenhangende zaken zou dit bedrag, op grond van onderdeel C2 van de bijlage bij het Bpb vermenigvuldigd met 1,5, moeten worden verdeeld over alle gegrond verklaarde beroepen. De totale vergoeding zou dan uitkomen op (€ 6.762 x 1,5 =) € 10.143.

Daarmee zou echter in onvoldoende mate rekening worden gehouden met het zeer grote aantal zaken (67), de verschillen tussen de zaken en het feit dat zij zijn behandeld door twee gemachtigden met ieder een eigen kantoor. Om die reden zal het Hof voormeld bedrag van € 6.762 vermenigvuldigen met een hogere factor dan 1,5. Bij het bepalen van de hoogte van die factor speelt voorts nog een rol, dat thans nog niet met zekerheid kan worden gezegd in hoeveel van de onderhavige zaken het beroep uiteindelijk gegrond zal worden verklaard. Het is echter niet wenselijk om met de beslissing in de onderhavige zaak te wachten tot daarover duidelijkheid bestaat. Om redenen van praktische uitvoerbaarheid verdient het daarom de voorkeur buiten beschouwing te laten, in hoeveel van deze zaken het beroep gegrond dan wel ongegrond is of zal worden verklaard. Om te voorkomen dat belanghebbenden hierdoor worden benadeeld, zal het Hof zulks verdisconteren in de vermenigvuldigingsfactor.

Het Hof

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraken;

- vermindert de (navorderings)aanslagen IB/PV 1991 tot en met 2000 tot aanslagen berekend naar de volgende belastbare inkomens (in guldens):

jaar

1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

belastbare inkomens volgens uitspraak Hof 136.329 146.198 144.322 145.047 151.831 152.577 149.508 149.339 150.562 146.003

- vermindert de navorderingsaanslagen VB 1992 tot en met 2000 tot aanslagen berekend naar de volgende vermogens (in guldens):

jaar

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

vermogens volgens

uitspraak Hof 510.385 510.829 504.631 498.596 502.887 514.076 471.370 448.782 442.642

- vermindert de aanslag IB/PV 2001 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 2.847, onder handhaving van de overige elementen van de aanslag;

- vermindert de boete ter zake van de navorderingsaanslagen tot 80% van de nagevorderde belasting,

- vermindert de boete ter zake van de aanslag IB/PV voor het jaar 2001 tot 80% van de belasting verschuldigd over het inkomen uit sparen en beleggen;

- vermindert de beschikkingen heffingsrente overeenkomstig de bovenstaande verminderingen van de desbetreffende belastingaanslagen;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 615 en

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad (2 x € 37 =) € 74 te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.