Gerechtshof Amsterdam, 09-02-2012, BV6314, 09/00736 en 09/00737

9 februari 2012

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X], wonende te [Z], belanghebbende,

en het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht, de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/5617 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 17 oktober 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 23.553. Tegelijk met het vaststellen van deze aanslag is bij beschikking een verzuimboete van € 113 opgelegd.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 2 juli 2008, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 16.900 en de verzuimboete gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 24 september 2009 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar bevestigd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 966, de Staat der Nederlanden aangewezen dit bedrag aan belanghebbende te voldoen en gelast dat de Staat der Nederlanden het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.

1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 november 2009, aangevuld bij brief van 22 december 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Op 23 november 2011 is een nader stuk ontvangen van de inspecteur, waarvan een afschrift is verstrekt aan de wederpartij.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld, waarin belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Naar aanleiding van twee anonieme meldingen op 28 mei 2004 en 29 juli 2004 aan de politie district Utrecht-Noord en een anonieme melding in oktober 2004 aan de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid van de politie Utrecht, hebben de politie Utrecht en Eneco een onderzoek ingesteld naar het gebruik van de bij de woning van eiser aan de [A-straat 1] te [Z] behorende schuur. Op 23 december 2004 is in de schuur een hennepkwekerij met 166 hennepplanten aangetroffen.

2.2. De dienst Maatschappelijke ontwikkeling, Sociale zaken en werkgelegenheid van de gemeente [Z] heeft van eiser bij brief van 1 juni 2005 een bedrag van € 11.146,40 bijstandsuitkering teruggevorderd wegens het genieten van inkomsten uit de kweek van hennepplanten gedurende de periode van 1 mei 2004 tot en met 23 december 2004.

2.3. Bij vonnis van de politierechter rechtbank Utrecht van 8 november 2005 is eiser veroordeeld voor - kort gezegd - het aanwezig hebben van hennepplanten en voor diefstal van energie, beide in de periode van 27 mei 2004 tot en met 23 december 2004. Van het in genoemde periode telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen of afleveren van hennep(planten) is eiser bij dat vonnis vrijgesproken.

2.4. Op of omstreeks 20 april 2006 heeft verweerder aan eiser een aangiftebiljet ib/pvv voor het jaar 2004 uitgereikt. Eiser diende dit biljet in te leveren vóór 1 juni 2006. Door eiser is hierop niet gereageerd.

2.5. Bij brief van 30 oktober 2006 heeft verweerder eiser aangemaand tot het doen van aangifte binnen tien werkdagen na dagtekening van de brief. Ook op deze brief is door eiser niet gereageerd.

2.8. Op 25 juni 2008 heeft eiser te zamen met zijn partner [B] een aangiftebiljet ib/pvv 2004 ingediend. Eiser heeft daarbij - kort gezegd - aangifte gedaan van de bijstandsuitkering.

2.9. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder alsnog een kostenaftrek op het resultaat uit overige werkzaamheden van € 6.653 in aanmerking genomen. Dientengevolge heeft hij het resultaat uit overige werkzaamheden verlaagd tot € 8.247 en de aanslag ib/pvv 2004 berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 16.900. De beschikking verzuimboete heeft hij gehandhaafd.”

2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan.

2.3. Het Hof stelt verder de volgende feiten vast:

2.3.1. In een “aangifte” van diefstal van energie van Eneco Energie Services B.V. (verder Eneco), zijnde het bedrijf dat de elektriciteit leverde die in de in overweging 2.1 van de uitspraak van de rechtbank aangeduide schuur werd verbruikt, staat:

Aanwijzingen eerdere oogsten Ja Nee Nvt Mate

2.3.2. In een “Proces-verbaal inzake wederrechtelijk verkregen voordeel” van 6 april 2005 van de politie Utrecht staat:

2.3.3. In een uitspraak van de rechtbank Utrecht van 27 september 2006, inzake een geschil tussen Eneco en belanghebbendes partner (aangeduid als [B]), zijnde degene aan wie de energie is geleverd die in voornoemde schuur werd verbruikt, staat:

“4.7. Ten aanzien van de stelling dat de door Eneco gehanteerde uitgangspunten bij het bepalen van het aantal kweken niet betrouwbaar zijn, heeft Eneco gewezen op de deskundigheid van haar medewerker [C], die sinds 1 maart 2002 fulltime voor Eneco bezig is met het vaststellen van de mate van diefstal van elektriciteit bij de ontmanteling van hennepkwekerijen. In december 2004 had [C] in zijn functie van assistent fraude coördinator minimaal 450 kwekerijen gezien. Op grond van de volgende aanwijzingen zijn er volgens Eneco eerder oogsten geweest: een sterke mate van schimmelvorming op de vloer onder de planten, zeer sterk vervuilde koolstoffilters, meerdere lege jerrycans van groeimiddelen, veel stof op de lampen, sterke kalkafzetting in bakken en matige kalkafzetting in de waterton.

4.8. [B] heeft gesteld dat zij de benodigde spullen voor het kweken van de hennep tweedehands heeft aangeschaft en dat dit het stof, de vervuiling van de filters en de kalkafzetting verklaart. Voorts heeft [B] gewezen op de mogelijkheid dat de kalkafzetting in de waterton en op de plantenbakken is veroorzaakt door ondeskundig gebruik van groeimiddelen en dat de stofafzetting is beïnvloed doordat op aarde en niet op kokoswol is gekweekt. [B] heeft evenwel niet aangegeven hoe en in welke mate deze twee factoren in het concrete geval van invloed zijn geweest op de aangetroffen hoeveelheid stof en kalk. Daarbij komt dat Eneco gemotiveerd heeft aangegeven dat [C] veel ervaring heeft op het gebied van het ontmantelen van hennepplantages. [C] heeft in reactie op hetgeen [B] heeft gesteld ter gelegenheid van de comparitie benadrukt dat er volgens hem minimaal twee eerdere oogsten moeten zijn geweest, gezien de mate van vervuiling en de overige omstandigheden. Op grond van het bovenstaande neemt de rechtbank als vaststaand aan dat de lampen, de waterton en de filters niet alleen zijn gebruikt voor het kweken van de bij [B] aangetroffen 166 hennepplanten, maar ook al bij eerdere kweken zijn gebruikt. De benodigdheden zijn in de schuur, behorende bij de woning van [B] aangetroffen. Dit doet vermoeden dat de spullen daadwerkelijk daar zijn gebruikt. Het lag dan ook op de weg van [B] – die stelt dat zij de spullen tweedehands heeft gekocht en dat de vervuiling dus gedeeltelijk elders heeft plaatsgevonden – om concreet aan te geven, onderbouwd met controleerbare feiten en omstandigheden, waar de vervuiling van de benodigdheden dan wel plaats zou hebben gevonden. Dit heeft zij nagelaten. Bij deze stand van zaken houdt de rechtbank het ervoor dat de bij [B] aangetroffen lampen, filters, waterton en plantenbakken door [B] bij meerdere kweken zijn gebruikt. De rechtbank ziet geen grond [B] tot bewijs van het tegendeel toe te laten. Hetgeen [B] heeft gesteld over de hoeveelheid jerrycans en de schimmelvorming maakt dit niet anders en kan dan ook verder buiten beschouwing blijven. De rechtbank zal voor het berekenen van de hoeveelheid illegaal afgetapte elektriciteit uitgaan van twee eerdere oogsten.

4.9. Aangezien het niet mogelijk is het verbruik precies te berekenen, zal de rechtbank de mate van illegale energieafname schatten. Ten aanzien van de hoeveelheid elektriciteit die door Eneco in rekening is gebracht, zal de rechtbank per onderdeel aangeven of zij [B] dan wel Eneco (in grote lijnen) volgt. Partijen zijn het erover eens dat de groeicyclus van hennepplanten minimaal 70 dagen bedraagt. [B] is in haar berekening uitgegaan van een groeiperiode van de aangetroffen planten van 60 dagen, waarschijnlijk gelet op het feit dat de planten nog niet geoogst waren, maar wel bijna oogstrijp waren. Eneco heeft dit niet specifiek betwist, zodat de rechtbank bij de aangetroffen planten ook zal uitgaan van 60 dagen elektriciteitsverbruik. Ten aanzien van de twee oogsten zal de rechtbank bij de berekening 2 x 70 dagen hanteren.

4.10. Wanneer de hiervoor genoemde aantallen worden opgeteld, komt de rechtbank tot de slotsom dat [B] (afgerond) 36.265 kWh illegaal heeft afgenomen van Eneco. Uitgaande van de door partijen in hun berekeningen gehanteerde kWh prijs, komt dit neer op een schadebedrag van EUR 4.678,32. Het meerdere dat door Eneco in rekening is gebracht, te weten (EUR 7.451,00 – EUR 4.678,32 =) EUR 2.772,68, zal Eneco aan [B] moeten terugbetalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 december 2004.”

3. Geschil in hoger beroep

Beide procespartijen zijn in hoger beroep gekomen.

Daarnaast is in geschil of belanghebbende terecht een immateriële schadevergoeding claimt.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de aanslag en veroordeling van de inspecteur in zijn proceskosten betreffende de procedure bij de rechtbank en bij het Hof.

4. Beoordeling van het geschil voor zover het betreft het hoger beroep van belanghebbende

4.1. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)).

4.2. Niet in geschil is dat belanghebbende op of omstreeks 20 april 2006 is uitgenodigd tot het doen van aangifte IB/PVV 2004 vóór 1 juni 2006. Evenmin in geschil is dat belanghebbende bij brief van 30 oktober 2006 is aangemaand tot het doen van aangifte binnen tien werkdagen na dagtekening van die brief.

4.3. Met betrekking tot vraag of belanghebbende tijdig aangifte heeft gedaan heeft de rechtbank overwogen:

4.5. Niet in geschil is dat eiser wel op 25 juni 2008 een aangifteformulier ib/pvv 2004 heeft ingediend. Die aangifte is buiten de onder 4.2 vermelde termijn gedaan.

4.6. Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat niet aannemelijk is dat eiser binnen de gestelde termijn aangifte heeft gedaan. (…)”

Voor zover belanghebbende het onder 4.6 gegeven oordeel van de rechtbank betwist is het Hof van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden een juist oordeel gegeven heeft.

4.4. Voor dit geding moet er derhalve van worden uitgegaan dat belanghebbende pas nadat de omstreden aanslag is vastgesteld een aangifteformulier heeft ingediend zodat hij hoewel daartoe uitgenodigd en aangemaand, niet heeft voldaan aan zijn verplichting aangifte te doen en de vereiste aangifte dan ook niet is gedaan.

4.5.1. Ook indien sprake is van toepassing van artikel 27e van de AWR mag een aanslag niet naar willekeur worden vastgesteld, maar moet hij berusten op een redelijke schatting. Voor wat betreft de schatting van de inkomsten in 2004 is het volgende van belang.

4.5.2. Vaststaat dat 23 december 2004 in de bij belanghebbendes woning behorende schuur een hennepkwekerij met 166 hennepplanten is aangetroffen. De inspecteur is er bij de schatting van de inkomsten uit de kwekerij van uitgegaan dat belanghebbende met de kwekerij niet later is begonnen dan op 28 mei 2004, zijnde de eerste datum waarop een anonieme melding bij de politie binnenkwam dat er zich in de eerdergenoemde schuur een hennepplantage bevond.

4.5.5. Een en ander resulteerde in de volgende berekening van de inspecteur:

4.5.6. Belanghebbende heeft hiertegen aangevoerd - zo begrijpt het Hof de gemachtigde - dat niet aannemelijk is dat belanghebbende twee maal geoogst heeft in 2004, dat de motivering van de rechtbank op dit punt niet ‘gedegen’ is en dat belanghebbendes bewijsmiddelen ‘duidelijk’ maken dat er nooit geoogst is.

4.5.7. Het Hof stelt voorop dat het bij het beoordelen van de vraag of de schatting van de inspecteur redelijk is, slechts toetst of de inspecteur bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid tot de onderhavige schatting, zoals hierboven is beschreven, heeft kunnen komen. Naar het oordeel van het Hof mag deze afweging ertoe leiden dat de inspecteur de aanslag aan de hoge kant vaststelt. Daar staat tegenover dat van een inspecteur verwacht mag worden dat hij voor de stappen die tot de schatting hebben geleid een niet onredelijke onderbouwing geeft.

4.5.9. De inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof voorts niet onredelijk gehandeld door de schatting van de verzwegen inkomsten uit de hennepkwekerij vervolgens ook cijfermatig op voornoemd proces-verbaal van de politie Utrecht, en - voor wat betreft de energiekosten - op de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 27 september 2006 te baseren. Van geen van de uitgangspunten in het proces-verbaal (zie onder 4.5.4) kan immers worden gezegd dat de inspecteur ze bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet als basis voor zijn berekening had mogen gebruiken. Hetzelfde heeft te gelden voor de uitspraak van de rechtbank Utrecht, waarin de met de kweek van de twee oogsten verbandhoudende energiekosten niet onredelijk hoog op € 4.679 worden gesteld.

4.5.10. Belanghebbendes betwisting van de juistheid van de - in voornoemde aangifte van diefstal van energie opgenomen - bevindingen van de energieleverancier zijn, nu deze met geen enkel bewijsstuk worden ondersteund - van onvoldoende gewicht. Mogelijk ziet belanghebbende bij zijn stellingname over het hoofd dat niet vereist is dat de inspecteur (de hoogte van) de inkomsten uit de hennepkwekerij bewijst, in de zin dat hij ze aannemelijk moet maken. Voldoende is dat - nu in dezen de bewijssanctie van artikel 27e van de AWR van toepassing is - de inspecteur bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid tot zijn schatting heeft kunnen komen.

4.6. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan verklaart de rechter, zoals onder 4.1 overwogen, het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (artikel 27e van de AWR).

4.7. Belanghebbende heeft geen expliciet verweer voor het geval het Hof tot het oordeel zou komen dat de inspecteur de aanslag terecht met toepassing van artikel 27e van de AWR en op basis van een redelijke schatting heeft vastgesteld. In ieder geval heeft belanghebbende met hetgeen hij heeft ingebracht niet overtuigend aangetoond dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

4.9. Dat de aanslag in strijd is met een of meer van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft belanghebbende wel gesteld, maar geenszins onderbouwd. Om die reden verwerpt het Hof deze stelling.

4.10. De slotsom is dat belanghebbendes grieven tegen de aanslag falen. Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.

4.11. Het Hof zal belanghebbendes - in zijn verweerschrift naar aanleiding van het beroepschrift in hoger beroep van de inspecteur ingediende - verzoek om een immateriële schadevergoeding toe te kennen onder 6 behandelen.

5. Beoordeling van het geschil voor zover het betreft het hoger beroep van de inspecteur

5.3. Omtrent de verzuimboete en de proceskostenveroordeling heeft de rechtbank overwogen:

“4.11. Verweerder heeft aan eiser een verzuimboete van € 113 opgelegd wegens het niet tijdig doen van de vereiste aangifte. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de AWR wordt met betrekking tot belastingen welke ingevolge de belastingwet bij wege van aanslag worden geheven, de aangifte gedaan bij de inspecteur binnen een door hem gestelde termijn van tenminste een maand na het uitnodigen tot het doen van aangifte. In het derde lid is bepaald dat de inspecteur de belastingplichtige daarna kan aanmanen binnen een door hem gestelde termijn aangifte te doen. Indien de belastingplichtige de aangifte niet binnen de ingevolge artikel 9, derde lid, gestelde termijn (van aanmaning) heeft gedaan, vormt dit ingevolge artikel 67a, eerste lid, van de AWR een verzuim ter zake waarvan de inspecteur hem gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een boete van ten hoogste € 1.134 kan opleggen.

4.12. Nu niet in geschil is dat eiser, na daartoe te zijn uitgenodigd en vervolgens te zijn aangemaand, niet tijdig de aangifte ib/pvv 2004 heeft ingediend, moet worden geconcludeerd dat de boete terecht is opgelegd. Gelet op de omstandigheid dat eiser voor de eerste maal in verzuim is tijdig aangifte te doen en dat de aanslag naar een positief bedrag is opgelegd, oordeelt de rechtbank dat een boete van € 113 passend en geboden is.

4.13. In het arrest van 22 april 2005, nr. 37.984, BNB 2005/337 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een boetezaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn behoort te leiden tot vermindering van de boete. De termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is aangevangen met de kennisgeving op grond van artikel 67k van de AWR van 4 september 2007. De totale termijn beloopt derhalve meer dan twee jaar. De redelijke termijn is hierdoor overschreden. Gelet op de hoogte van de boete, kan worden volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden (Hoge Raad 19 december 2008, nr. 42.763, NTFR 2008/2495).

5.4. Omdat aannemelijk is dat belanghebbende - ook na daartoe te zijn gemaand - niet tijdig aangifte heeft gedaan van zijn inkomen over 2004 (zie onder 4.3 en 4.4) is het Hof met de rechtbank van oordeel dat de boete terecht is opgelegd. Ook het oordeel van de rechtbank dat de redelijke termijn is overschreden en dat met die constatering kan worden volstaan, acht het Hof - inclusief de daaraan ten grondslagliggende overwegingen - juist.

5.5. Nu de rechtbank de door belanghebbende in beroep aangevoerde grieven ongegrond achtte en enkel ambtshalve constateerde dat sprake was van overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van het beroep, had de rechtbank het beroep van belanghebbende ongegrond dienen te verklaren en had zij de inspecteur niet in belanghebbendes proceskosten mogen veroordelen en de inspecteur ook niet mogen gelasten het door belanghebbende betaalde griffierecht te vergoeden (vgl. HR 16 september 2011, nr. 10/03571, LJN PB8053). Het Hof zal alsnog doen hetgeen de rechtbank had behoren te doen.

5.6. De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is. Het Hof zal de uitspraak van de rechtbank vernietigen.

6. Het verzoek een immateriële schadevergoeding toe te kennen

6.1. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft belanghebbende om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn verzocht. Hij meent dat hij “onnodig lang belast [is] met een voor hem zeer stressrijke procedure” en claimt een schadevergoeding van € 1.500.

6.2. In zijn arrest van 10 juni 2011, nr. 09/2639, LJN BO5046 heeft de Hoge Raad overwogen dat het rechtszekerheidsbeginsel er toe noopt dat belastinggeschillen binnen een redelijke termijn worden beslecht. Aangezien, aldus de Hoge Raad, dit vereiste berust op een rechtsbeginsel dat ten grondslag ligt aan artikel 6 van het EVRM, dient aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie over dat artikel. In het arrest wordt voorts overwogen dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade worden verondersteld. Met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Awb kan de heffingsambtenaar tot vergoeding van die schade worden veroordeeld. De in aanmerking te nemen termijn - zo oordeelde de Hoge Raad - begint bij belastinggeschillen in beginsel te lopen op het moment waarop de heffingsambtenaar het bezwaarschrift ontvangt.

6.3. Het bezwaarschrift is bij de inspecteur binnengekomen op 19 oktober 2007. De uitspraak van de rechtbank is op 24 september 2009 zowel gedaan als aan belanghebbende toegezonden. Derhalve is tot en met de uitspraak van de rechtbank geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in rechtsoverweging 6.2.

6.4. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 november 2009. Tot aan de datum waarop het Hof uitspraak heeft gedaan, zijn er derhalve twee jaren en ruim drie maanden verstreken. Aldus is er in beginsel sprake van overschrijding van de redelijke termijn in de hoger beroepsfase.

6.5. De redelijkheid van de duur van berechting van een boetezaak is - blijkens Hoge Raad 22 april 2005, nr. 37.984, BNB 2005/337, LJN AO9006 - afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:

7. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb.

8. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 9 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.