Gerechtshof Amsterdam, 16-02-2012, BV9416, 10/00965

16 februari 2012

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 09/4441 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 29 april 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2006 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 248.537, in welke aanslag de beschikking besloten ligt dat het verlies van belanghebbende over 2006 nihil bedraagt.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 19 augustus 2009, de aanslag en de daarin besloten liggende verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 23 november 2010, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep, ingekomen bij de rechtbank op 9 september 2009, ongegrond verklaard.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 31 december 2010, en aangevuld bij brief van 29 januari 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Op 11 oktober 2011 is een nader stuk ontvangen van belanghebbende. Hiervan is een afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“2.1. Alle aandelen in [belanghebbende] zijn in handen van [A] (hierna: [A]). [Belanghebbende], een beheer- en beleggingsmaatschappij, bezat tot 1 januari 2002 alle aandelen in [Y BV], een werkmaatschappij. Deze beide vennootschappen waren tot die datum verbonden in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

2.4. In 2006 is de aan [belanghebbende] toebehorende economische eigendom van de onroerende zaak voor € 420.000 overgebracht naar privé. Voor de hierbij behaalde boekwinst ten bedrage van € 266.087 (hierna: de boekwinst) heeft belanghebbende een herinvesteringsreserve gevormd.

2.5. [A] en zijn echtgenote hebben de onroerende zaak in april 2008 verkocht en op 13 juni 2008 geleverd aan een derde voor een prijs van € 1.765.000.

2.6. Eind 2006 hebben [A] en zijn echtgenote de onroerende zaak [B-straat 1] te [Z] gekocht voor een koopprijs van € 687.500. Na verbouwing bedroeg de kostprijs van de onroerende zaak circa € 1,5 miljoen.

2.7. Bij het vaststellen van de onderwerpelijke aanslag heeft [de inspecteur] de toevoeging aan de herinvesteringsreserve van € 266.087 niet geaccepteerd en het aangegeven belastbare bedrag daarmee verhoogd.”

Partijen hebben tegen deze vastgestelde feiten geen grieven aangevoerd, zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan, behoudens hetgeen hierna onder 4.3 wordt overwogen. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.

2.2. In een brief van de inspecteur inzake belanghebbende van 4 september 2007, welke belanghebbende ter zitting van 19 oktober 2011 heeft overgelegd, is onder meer het volgende vermeld:

2.3. In een notitie van [A], directeur enig aandeelhouder van belanghebbende, van 1 april 2009 is in verband met de verkoop van het aan belanghebbende toebehorende gedeelte van het pand [A-straat 1] te [Z] (als bedoeld in onderdeel 2.2 van de uitspraak van de rechtbank; hierna: de onroerende zaak) onder meer het volgende vermeld:

2.4. In het bezwaarschrift is inzake een herinvesteringsvoornemen onder meer het volgende vermeld:

“De feiten waaruit herinvestering voornemen blijkt (…) waren als volgt; 1. Een nieuwe eigen woning kopen, met een bedrijfsgedeelte voor de bv 2 .Een bedrijfsgebouw bouwen, met zijn zoon als huurder. (ik heb een concept huurovereenkomst vervaardigd begin 2007). 3. Eind 2007 werden de ondernemersplannen van de zoon in de ijskast gezet. Naar aanleiding daarvan is er toen een bespreking geweest met de heer [A], waarbij het investeren in een Vastgoed Fonds de revue passeerde, alsmede de mogelijkheid om bedrijfsmatig onroerend goed te laten bouwen voor de verhuur.”

2.5. In het verslag van een bespreking van belanghebbende en haar gemachtigde met de inspecteur op 7 juli 2009 is inzake een herinvesteringsvoornemen het volgende opgenomen:

“De heer Molenaar geeft aan dat hij vanaf de vorming van de HIR heeft gesproken met de heer [A] over herinvesteren. Het is concreet genoeg zo geeft hij aan. (…) De tekening van het nieuwe huis [dat] gevestigd is op de [B-straat 1] te [Z] is volgens de heer [A] het bewijs dat er altijd een herinvesteringsvoornemen is geweest. De bedoeling was het bezit voor de helft in privé te hebben en de andere helft economisch in de BV te houden. De bedoeling was om de situatie zoals deze was op de [A-straat 1] weer te realiseren. De verhuizing naar het huis op de [B-straat 1] heeft in 2008 plaatsgevonden. Het huis is vanaf koop en thans nog 100% privé bezit.”

2.6. In een notitie van (naar het Hof begrijpt) [A] aan gemachtigde van 23 juli 2009 betreffende het onder 2.5 aangehaalde verslag is onder meer het volgende vermeld:

“J) Ik heb jou horen zeggen, dat je onder ede wilt verklaren dat wij samen, meer dan eens, hebben gesproken over herbeleggen in Onr.Goed. Vind ik nergens terug. Toen ik in 2006 [B-straat 1] kocht waren we er nog helemaal niet zeker van er ooit te gaan wonen. We hebben een situatie zoals op [A-straat 1] op tekening laten zetten. Je doet dit niet als je niets van plan bent in die richting. Het bureau dat op [A-straat 1] stond van 1990 tot 2008, staat nu hier in een prachtig kantoor van ca. 30 vierkante meter. De privé laptop staat beneden.”

2.7. Tot de stukken behoort een kopie van een bouwtekening van [kantoor] te [Z], betreffende een te (ver)bouwen pand op een perceel te [Z], [B-straat 1], waarin onder meer is vermeld “Wijz. No A Gewijzigd 10 april 2007”.

2.8. In de uitspraak op bezwaar van 19 augustus 2009 is onder meer het volgende vermeld:

2.9.2. Door uit te gaan van de nader vastgestelde prijs bij verkoop van de onroerende zaak van € 420.000 en een niet aanvaarden van een herinvesteringsreserve ter zake van de bij die verkoop gerealiseerde boekwinst van € 266.087 heeft de inspecteur het belastbaar bedrag bij aanslagregeling vastgesteld op [-/- € 17.550 + € 86.087 + (420.000 -/- 240.000 =) € 180.000 =] € 248.537.

2.9.3. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur de vastgestelde aanslag als volgt toegelicht:

3. Geschil in hoger beroep

In geschil is, evenals dat voor de rechtbank het geval was, of belanghebbende de bij de overdracht van de onroerende zaak aan de aandeelhouder gerealiseerde boekwinst aan een herinvesteringsreserve mag toevoegen.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank heeft het geschil als volgt beoordeeld:

“4.1. In zijn arrest van 18 maart 1970, nr. 16 322 (BNB 1970/93) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het niet in overeenstemming is met de strekking van artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) om boekwinsten, welke tot uiting komen doordat een bedrijfsmiddel geheel of gedeeltelijk aan het ondernemingsvermogen wordt onttrokken, voor reservering in aanmerking te doen komen, omdat geen sprake is van een opbrengst bij vervreemding. Consequentie van dit arrest is dat bij de overbrenging van een bedrijfsmiddel van het ondernemingsvermogen naar het privé-vermogen er geen te reserveren opbrengst is.

4.2. Met de inwerkingtreding van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) is de regeling van artikel 14 Wet IB 1964 vervangen door de regeling van artikel 3.54 Wet IB 2001. Naar tekst en strekking is met de totstandkoming van de Wet IB 2001 geen inhoudelijke wijziging van artikel 14 Wet IB 1964 beoogd, zodat voormelde beslissing van de Hoge Raad ook onder het wettelijke regime van de Wet IB 2001 onverkort gelding heeft behouden.

4.3. Gelet op het vorenstaande is het [belanghebbende] niet toegestaan ter zake van de boekwinst een herinvesteringsreserve te vormen. Gelet op dit oordeel behoeft de vraag naar het bestaan van een vervangingsvoornemen geen beantwoording meer.

4.4. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Gelet op de betwisting door verweerder rust op [belanghebbende] de last feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat door [de inspecteur] bij [belanghebbende] het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat een herinvesteringsreserve gevormd mocht worden. [Belanghebbende] heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld die voormelde conclusie rechtvaardigen.

4.5. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

4.4.2. Naar het oordeel van het Hof ziet het arrest BNB 1970/93 – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – niet op een situatie als hiervoor vermeld. De in 2006 door belanghebben-de ter zake van de verkoop van de onroerende zaak gerealiseerde boekwinst is geen winst die het gevolg is van een geheel dan wel ten dele aan het vermogen van belanghebbende onttrekken van een bedrijfsmiddel als bedoeld in het arrest BNB 1970/93. In dit verband verwijst het Hof mede naar hetgeen de inspecteur hieromtrent in hoger beroep ter zitting heeft verklaard, als vermeld onder 2.9.3, en het voegt daaraan toe dat niet is gesteld of aannemelijk is geworden dat belanghebbende door de verkoop van de onroerende zaak ten behoeve van [A] te financieren een onzakelijk debiteurenrisico op zich zou hebben genomen dan wel anderszins onzakelijk zou hebben gehandeld.

4.5.1. Het oordeel onder 4.4.2 laat onverlet dat voor een toevoeging aan een herinvesterings-reserve vereist is dat ter zake van het aldus gereserveerde bedrag op balansdatum sprake is van een voornemen tot herinvestering van de persoon die de herinvesteringsreserve heeft gevormd.

4.5.2. Belanghebbende heeft gesteld dat er op 31 december 2006 een voornemen tot herinvestering aanwezig was. In zijn brief van 29 januari 2011 wijst gemachtigde erop dat belanghebbende hem kort na de verkoop van de onroerende zaak persoonlijk over de aanwezigheid van een voornemen tot vervanging heeft geïnformeerd. Bij de beoordeling van het standpunt van belanghebbende zal het Hof tevens in aanmerking nemen hetgeen overigens van de zijde van belanghebbende omtrent de aanwezigheid van een herinvesteringsvoornemen naar voren is gebracht.

4.5.3. De inspecteur heeft de aanwezigheid van een herinvesteringsvoornemen gemotiveerd betwist. Hiertoe is in het verweerschrift in eerste aanleg aangevoerd dat de indeling van de woning aan de [B-straat 1] te [Z] niet echt geschikt is voor de gestelde herinvestering in deze woning, en voorts onder meer nog het volgende:

4.5.4. Voor de toepassing van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) dient belanghebbende aannemelijk te maken dat op balansdatum, in dit geval 31 december 2006, een herinvesteringsvoornemen aanwezig was. Daartoe heeft belanghebbende onder meer – en onder verwijzing naar hetgeen is vermeld onder 2.2 tot en met 2.7 – aangevoerd dat er een voornemen was om een nieuwe woning met een bedrijfsgedeelte aan te kopen, dat sprake is geweest van een huur van een kantoor door de zoon van [A] in een door belanghebbende te verwerven woning, en dat het in de bedoeling lag om in de in 2006 door [A] en zijn echtgenote verworven woning aan de [B-straat 1] te [Z] opnieuw een situatie te creëren als aanwezig was in de onroerende zaak.

4.5.5. In dit verband is ook van belang dat namens belanghebbende ter zitting van het Hof het volgende is verklaard:

4.5.6. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende met hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd en gelet ook op hetgeen daaromtrent namens haar ter zitting van het Hof is verklaard, niet erin geslaagd om voldoende concreet aannemelijk te maken dat ter zake van de na de verkoop van de onroerende zaak gevormde herinvesteringsreserve op 31 december 2006 bij haar, althans bij haar bestuurder, een herinvesteringsvoornemen aanwezig was. Daarbij weegt in het bijzonder mee dat het pand [B-straat 1] te [Z] in 2006 door [A] en zijn echtgenote in privé is verworven.

4.5.7. Het hiervoor overwogene betekent dat niet is voldaan aan de in artikel 3.54 van de Wet gestelde voorwaarden voor de vorming van een herinvesteringsreserve, zodat deze in het onderhavige jaar niet mag worden gevormd.

4.6.1. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende nog een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Daartoe heeft zij verwezen naar de brief van de inspecteur van 4 september 2007, waarvan in het bijzonder de laatste zin als aangehaald onder 2.2. Op grond van deze brief zou de inspecteur met de vorming van een herinvesteringsreserve akkoord zijn gegaan. De inspecteur heeft deze stelling betwist.

4.6.2. Naar het oordeel van het Hof kan aan de brief van de inspecteur van 4 september 2007 redelijkerwijs – ook niet bezien in samenhang met hetgeen overigens op grond van de stukken omtrent het destijds gevoerde overleg tussen belanghebbende en de inspecteur bekend is – niet het vertrouwen worden ontleend dat de inspecteur op voorhand, zonder te treden in de vraag of belanghebbende aan de voorwaarden voor de vorming van een herinvesteringsreserve heeft voldaan, akkoord is gegaan met de vorming van een herinvesteringsreserve.

5. Kosten

6. Beslissing

Aldus gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter van de belastingkamer, E.A.G. van der Ouderaa en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox als griffier. De beslissing is op 16 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.